Sentencia Civil Nº 163/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 125/2009 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 163

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

Dª. SUSANA MARTÍNEZ DEL TORO.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS : Juicio Verbal de Desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad Nº. 46/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 125/2009.

En la Ciudad de Cádiz a ocho de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio verbal de desahucio por falta de pago de cantidades asimiladas a las rentas y reclamación de cantidad nº. 46/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña María , defendida por la Letrada Doña María del Carmen Ramírez Pérez, siendo parte apelada Don Luis Francisco , representado por la Procuradora Doña Ana María Alonso Barthe y defendido por el Letrado Don Guillermo Baena García.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 10 de septiembre de 2008 , en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Luis Francisco debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento que ligaba a las partes y que tenía por objeto la vivienda sita en Sanlúcar de Barrameda en la PLAZA000 nº. NUM000 , NUM001 , apercibiendo a la demandada de lanzamiento si, firme la presente resolución, no desaloja la finca en plazo legal y condenando asimismo a Dª María a abonar a la parte actora la cantidad de mil seiscientos cuarenta euros con noventa y ocho céntimos de euros ( 1640,98 euros ), correspondiente a los recibos del IBI de los ejercicios 2.001 a 2.007 y los intereses legales de dicha cantidad; todo ello con expresa imposición de costas a la demandada ".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por Dª María , después de haberlo preparado, se dio traslado a la otra parte, quien se opuso, siendo emplazados los litigantes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada la apelada. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Doña María , se alza contra la Sentencia de instancia y pide su revocación al objeto de que se desestime la misma ya que, a su juicio, no ha de satisfacer al arrendador la cantidad que le reclama de 1.640, 98 euros por recibos de IBI de los ejercicios 2001 a 2007 y cantidades devengadas durante la tramitación del procedimiento, no procediendo por consecuencia la resolución del contrato de arrendamiento que vincula a las partes.

A la apelación se opone el actor que interesa la confirmación de la Resolución combatida, con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Como se desprende del escrito rector del procedimiento y de la demás documentación incorporada, el actor presentó demanda de desahucio contra la arrendataria demandada por impago por la misma de cantidades asimiladas a la renta, en concreto, del IBI, que al momento de la presentación de la demanda eran de los años 2001 a 2007, que importaban 1.640,98 euros. El contrato de inquilinato es de fecha 1 de septiembre de 1982.

La demandada había recibido por burofax de 7 de marzo de 2006 comunicación del actor reclamándole las rentas de febrero y marzo de 2006, indicándole que le adeudaba también por IBI 1113,26 euros correspondientes a los ejercicios de 2001 a 2005, adjuntándose comunicación del arrendador al entonces esposo de la demandada, arrendatario de la vivienda, en cuyo contrato la Sra. María se subrogó tras su separación matrimonial, notificándole el 3 -II-95 que tras la entrada en vigor de la nueva LAU 29/1994, de 24 de noviembre, la renta se le actualizaría en los porcentajes en los que se hubiera incrementado el IPC durante los 12 meses anteriores, siendo de su cuenta el IBI así como los gastos, suministros y servicios de la vivienda, constando la firma de la demandada de su "Recibí" con el añadido: "el comunicado a estudiar".

El Sr. Luis Francisco presentó demanda de procedimiento verbal de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de la cantidad de 787,44 euros contra la demandada en 2005 ( procedimiento nº. 230/2005 del Juzgado Mixto Nº. Dos de Sanlucar de Barrameda), en la que solo le reclamó por aquélla ( renta actualizada ), sin incluir IBI, manifestándose por la recurrente que ya a la notificación de 1995 le contestó que no debía abonar el IBI puesto que en la cláusula Décima del contrato locativo se establecía: " Serán de cuenta del arrendatario los gastos de la Comunidad, fijados en 1.500 ptas., basura y la electricidad y del arrendador los de la Contribución territorial", siendo así que entendía estaba excluida del pago del IBI por pacto contractual ya que, por un lado, este impuesto había sustituido a la Contribución territorial y, por otro lado, la propia parte arrendadora así debía entenderlo al haber dejado transcurrir diez años sin reclamárselo.

De partida debemos decir que aquellos documentos que se adjuntaron con el escrito de interposición del recurso y que pudieron hacerse al proponer prueba en la vista, se tendrán por no aportados. Dicho esto hemos de afirmar que, efectivamente, el apartado C de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 , aplicable a los contratos de inquilinato celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, como el de autos, prescribe, como derecho del arrendador " Que podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado". También es sabido que la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 1393/2007, de 12 de enero , que extensamente se cita y transcribe en la Sentencia recurrida, y que damos por reproducida, sentó como doctrina que el impago por el arrendatario del IBI había de ser considerado como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la LAU de 1964 . En dicha Sentencia se dice que " cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable" . El IBI es un nuevo impuesto, más ciertamente sustituye a la Contribución territorial y la nueva LAU faculta al arrendador a poder repercutirlo al arrendatario de contrato anterior a 1985. Ello quiere decir que es potestativo para el arrendador. En 1982, cuando se celebró el contrato, el arrendatario no tenía obligación legal de abonar la Contribución territorial. Dicho pago fue asumido por el arrendador.

La interpretación que de dicha cláusula ha de hacerse hoy es si dicha expresión recogida en la Cláusula Décima del contrato significaba que, en todo momento, el arrendador asumía la obligación o, por tratarse de un derecho nuevo le surge dicho derecho con la entrada en vigor de la nueva Ley. El nuevo Impuesto sobre Bienes Inmuebles fue contemplado y desarrollado en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre reguladora de las Haciendas Locales. Con anterioridad a la vigente LAU, el artículo 99.1 del TRLAU de 1964 , establecía que "la renta de las viviendas y locales de negocio mencionados en el artículo 95 - aquellos cuyo arrendamiento subsista el día que comience a regir dicho Texto Refundido - no podrá ser incrementada por la sola voluntad del arrendador sino en los casos establecidos en esta Ley y, particularmente. en los siguientes: 1ª Por creación o elevación de impuestos o arbitrios por el Estado, Provincia o Municipio que graven directamente la propiedad urbana. Las diferencias por estos conceptos podrán derramarse por el arrendador entre los inquilinos y arrendatarios en la forma fijada por las disposiciones vigentes ".

Sostiene la parte apelante que puesto que la percepción del IBI es un derecho renunciable, permitiéndolo el artículo 27.2 de la vigente LAU y, además, en nuestro caso, la Cláusula Décima contractual fijaba que la entonces Contribución territorial, sustituida por el IBI, era de cuenta del arrendador, no podía repercutirla ahora a la arrendataria, junto con el hecho de que su actitud de haber dejado transcurrir tanto tiempo sin reclamación judicial, equivalía a interpretar que lo asumía, entendiendo que los derechos debían ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Al efecto debemos destacar que ya el 3 de noviembre de 1995 el actor, alegando la entrada en vigor de la nueva LAU, requirió al arrendatario no solo reclamándole el IBI sino también para actualizar las rentas y para que abonara los gastos, suministros y servicios de la vivienda, respondiéndosele que se estudiaría, sin llegar a satisfacerlo y sin que se adoptaran medidas por el actor. Se presentó posteriormente demanda de desahucio por falta de pago de las rentas en 2005 y de reclamación de cantidad contra la parte demandada, sin incluirle ni exigirle pago del IBI desde 2001. Cuando la parte actora requiere por burofax a la demandada el 7 de marzo de 2006 lo hace por impago de rentas, añadiendo la reclamación por IBI, dejando transcurrir más de año y medio hasta la interposición de la demanda para reclamar, exclusivamente, por IBI.

Cuando la nueva LAU regula en su Disposición Transitoria Segunda los "otros derechos del arrendador" especifica que "Para las anualidades del contrato que se inicien a partir de la entrada de la vigente Ley, el arrendador tendrá los siguientes derechos....10.2 Podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles...".Ciertamente el ejercicio de este derecho, para los supuestos en que en el contrato de arrendamiento se hubiera pactado, como en nuestro caso, que la contribución urbana fuera a cargo del arrendador, no es pacífico. La propia parte demandada refiere que al contestar al requerimiento que se le verificó en 1995 por representante técnico jurídico reconoció las dificultades de interpretación.

En la materia, hay posturas contrapuestas, frente a la de Don Daniel Loscertales la de Fuentes Lojo quien sostiene que por no tratarse de una repercusión sino de un traslado del Impuesto para los años sucesivos es factible, teniéndose presente que dicho "traslado" no se podía prever al contratar. En este Tribunal somos de esta segunda opinión ya que es una situación nueva que no pudo tenerse en cuenta al contratar.

Ahora bien, sucediendo que en el requerimiento verificado el 7 de marzo de 2006 en que se reclamaban a la arrendataria rentas posteriores al procedimiento de desahucio por falta de pago nº. 230/2005 del Juzgado Mixto nº. Dos de Sanlúcar, se le pedía no solo el pago de las mensualidades de febrero y marzo actualizadas de dicho año sino también el IBI de los ejercicios desde 2001 a 2005, presentándose la demanda el 15 de enero de 2008, entendemos que la demandada, ante la repetición de reclamación, demostrativa de la voluntad del arrendador, debió acudir a los Tribunales al objeto de que declararan si debía o no abonar el impuesto a la vista de lo estipulado en la Cláusula Décima contractual, con mayor motivo si ya había recaído resolución transaccional sobre actualización de renta que evitó su desahucio, o haber consignado antes del juicio lo reclamado para discutir su procedencia y, en su caso, tratar una enervación. Nada de eso hizo, por lo que, la reiteración de la petición del actor y el prudencial lapso de tiempo a la reclamación judicial formulada en su demanda hace que no podamos aplicar el artículo 7 del Código Civil .

Dicho lo anterior y reclamándose los IBI correspondientes desde 2001 a 2007, para lo que existió requerimiento previo como se ha dicho, que proceda la confirmación de la Sentencia de instancia, con desestimación del recurso, excepto en las costas de ambas instancias ya que, como se ha hecho evidente a lo largo de los Fundamentos Jurídicos de esta Resolución, las dudas de derecho son amplias, por lo que no procede hacer especial imposición en ninguna de ellas ( artículos 398.1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña María contra la Sentencia dictada el 10 de septiembre de 2008 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda, en el juicio verbal de desahucio y reclamación de cantidad nº. 46/2008, CONFIRMANDO la misma, excepto en la imposición de costas de la instancia, que se revoca al no hacer especial imposición.

SEGUNDO.- No ha lugar tampoco a hacer especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.