Sentencia Civil Nº 163/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 778/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00163/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012492 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 778/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1029/2005

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MADRID

De: Isidro , Aurora , Lázaro , Carolina

Procurador: ROBERTO GARCÍA BLANCO

Contra: CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS FRANCISCANAS DE LA PURÍSIMA CONCEPCIÓN, Florinda , Severino

Procurador: TERESA CASTRO RODRÍGUEZ, SIN REPRESENTACIÓN ASIGNADA

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a dos de Marzo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1029/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandado DON Isidro , Dª Aurora , DON Florinda y Dª Carolina , representados por el Procurador Sr. Don Roberto Hoyos Mencía y defendidos por Letrado, y de otra como apelado demandante e impugnante de la sentencia de Instancia, la entidad CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS FRANCISCANAS DE LA PURÍSIMA CONCEPCIÓN, representada por la Procuradora Sra. Dª teresa Castro Rodríguez y defendida por Letrado, y como apelados demandados Dª Florinda y DON Severino , no personados en esta Instancia, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Madrid, en fecha 22 de mayo de 2.008, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Congregación de Religiosas Franciscanas de la Purísima Concepción, contra Florinda , Severino , Lázaro , Carolina , Isidro y Aurora . Determino haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud:

declaro la no existencia de servidumbre de paso y, por lo tanto, que la finca registral NUM000 propiedad de la demandante descrita en el hecho primero de la demanda, se halla libre de toda servidumbre de paso peatonal, de carruajes, de carga y descarga y de aparcamiento, a favor de la finca registral NUM001 propiedad de los demandados y descrita en el hecho segundo de la demanda;

asimismo declaro que, en consecuencia, los demandados no tienen derecho de paso alguno sobre la referida finca de la actora, debiendo abstenerse de transitar por la misma, y, ende, por el patio existente en la calle DIRECCION000 nº NUM002 , propiedad de su representada, motivo de este procedimiento, y corresponde a la finca registral NUM000 ;

ordeno la rectificación registral de la finca nº NUM001 del registro de la Propiedad nº 24 de Madrid, debiendo suprimirse de la misma que dicha finca cuenta con puerta de entrada de carruajes por la DIRECCION000 .

Ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada e impugnación por la parte demandante. Admitido los dos a trámite en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 5 de Enero de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de Febrero de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Obviando los preámbulos y diversos planteamientos previos sobre la cuestión litigiosa, hemos de adentrarnos, sin más, en los motivos del recurso de apelación planteados por los propietarios del local sótano sito en la calle DIRECCION002 nº NUM007 de Madrid, pudiendo tras su análisis concluir la confirmación o revocación, en su caso, de la sentencia dictada en primera instancia.

El primero de los motivos planteados, en el recurso de apelación, versa sobre el error en la apreciación de la prueba practicada en autos, indicando como medios probatorios trascendentes la escritura pública de fecha 21 de diciembre de 1.950, como título constitutivo de la servidumbre de paso que constituye objeto litigioso, la inscripción registral del local de DIRECCION002 nº NUM007 , indicando la existencia de tres entradas, los supuestos signos aparentes que derivan de las testificales practicadas y de los dos reconocimientos judiciales de que ha sido objeto la finca, con respecto a la cual se discute la servidumbre.

En la escritura publica de fecha 21 de diciembre de 1.950 intervienen "Mapfre" y D. Teodoro , acordando "Respecto del terreno triangular destinado a patio de manzana cuyo deslinde figura bajo la letra b) del propio apartado séptimo, acuerdan ambas partes contratantes que mientras el Ayuntamiento de Madrid no expropie u ocupe el referido trozo de terreno podrán utilizarlo indistintamente tanto la Mutualidad Mapfre como D. Teodoro en la misma forma que podrían hacerlo si ya existiera dicho patio de manzana, es decir, con derecho de paso a través suyo y los de luces y vistas, verter agua y cualquiera otros de que el expresado trozo fuera susceptible". Observamos que se establece una servidumbre de paso, entre otras, sobre el patio de manzana triangular, que forma parte de la finca registral número NUM000 , propiedad actual de la Congregación de Religiosas Franciscanas de la Purísima Concepción, acordada entre las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 536 del Código Civil , el cual dispone que "las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios", siendo las primeras legales y las segundas voluntarias.

No obstante, la servidumbre de paso constituida en la escritura referida no fue inscrita en el Registro de la Propiedad, produciéndose distintas transmisiones de la finca NUM000 , hasta llegar a ser propiedad de la Congregación actora, mediante escritura de compraventa de fecha 17 de junio de 1.982, en la cual no se expresó que el inmueble estuviese gravado por una servidumbre de paso a favor de otro u otros predios colindantes. En consecuencia, la Congregación está amparada por la buena fe registral, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 13 y 34 Ley Hipotecaria .

En escritura pública de compraventa de fecha 14 de febrero de 2.003, referente al local sótano sito en Madrid, calle DIRECCION002 nº NUM007 , se indica que este inmueble tiene tres entradas, dos de ellas por las escaleras de la finca y otra, con entrada de carruajes, por la DIRECCION000 , encontrándose inscrita en el Registro de la Propiedad, en los términos los términos indicados. Sin embargo, ello no supone la constitución de una servidumbre, limitándose a ser una declaración de las partes que otorgaron la escritura, puesto que no intervino en dicho acto el propietario del predio que había de soportar la servidumbre, y por tanto no manifestó sus consentimiento al respecto, siendo su consentimiento un elemento imprescindible para la constitución de la servidumbre, como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de diciembre de 1.985 , precisando que "la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real , del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin...sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo", doctrina que ya fue recogida en sentencias de 8 de abril de 1.965 y 30 de septiembre de 1.970 , habiendo sido ratificada posteriormente en sentencias de 27 de febrero de 1.993, 8 de octubre de 1.988, 19 de julio de 2.002 y 18 de noviembre de 2.003 , entre otras.

No ponemos en duda la existencia de signos aparentes de servidumbre de paso a favor del local, a través de la DIRECCION000 nº NUM002 , hecho acreditado no sólo mediante la testifical practicada en estos autos, sino también a través de los medios probatorios obrantes en el procedimiento nº 340/2.002, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, donde se ejercitó la acción de retener y recobrar la posesión, debido a que la Congregación, ahora actora, levantó un muro que impedía el paso al local sito en la calle DIRECCION002 nº NUM007 . La sentencia de fecha 5 de julio de 2.002, dictada por el Juzgado nº 26 , en dicho procedimiento, precisa que el muro se ha levantado en el lugar por donde los propietarios del local han venido entrando desde hace tiempo, reiterando dicho extremo la sentencia dictada en apelación en fecha 3 de noviembre de 2.003 , al concluir que existía un uso, con independencia de la frecuencia.

Si bien, el hecho de que la Congregación de Religiosas Franciscanas de la Purísima Concepción haya venido permitiendo el acceso a los propietarios del local por la DIRECCION000 nº NUM002 , no conlleva, sin más, la aceptación de una servidumbre de paso sobre su finca. A estos efectos, hemos de precisar que "el principio general de la libertad de cargas del dominio impone, según la jurisprudencia, que en cualquier contrato en que se establezcan servidumbres y otros gravámenes que limiten el derecho de propiedad quede bien expresada la voluntad de las partes, favoreciendo en caso de duda la interpretación del propietario", como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2.003 .

El recurrente incide en la existencia de signos aparentes de servidumbre de paso, acudiendo al reconocimiento judicial practicado en el procedimiento nº 340/2.002, en el cual se apreció la existencia de un muro que impedía el acceso al local sótano de la calle DIRECCION002 nº NUM007 por la DIRECCION000 nº NUM002 , circunstancia que fue expresada en la sentencia de 1ª Instancia y posteriormente en la sentencia de apelación. En los presentes autos, se practicó otro reconocimiento judicial en fecha 4 de marzo de 2.008, en el cual se indica que se entra por la DIRECCION000 nº NUM002 , se atraviesa por el convento y se llega a un patio o callejón, existiendo a la izquierda una verja que se encuentra cerrada y a la derecha otra verja igualmente cerrada, por la cual se accede a otro patio, evidenciando que la Congregación ha puesto sendas verjas que impiden los accesos.

La jurisprudencia citada, en ningún caso, pone en tela de juicio los pronunciamientos de instancia, sino que viene a mantener y afianzar los mismos, como hemos podido observar en las sentencias del Alto Tribunal arriba citadas..

TERCERO.- Abundando en la prueba practicada en autos, hemos de remitirnos a los informes periciales que han sido elaborados para esclarecer la cuestión litigiosa.

El dictamen pericial practicado en el procedimiento de recobrar la posesión, por Doña Florencia , alude a dos fincas registrales: el local sótano propiedad de D. Isidro y otros, sito en la calle DIRECCION002 nº NUM007 , que aparece registrado con el número de finca 12.658, el cual "tiene tres entradas, dos por las escaleras de la finca y otra con entrada de carruajes por la DIRECCION000 " y la finca NUM003 , que corresponde al local sótano propiedad de D. Manuel , sito en la calle DIRECCION001 números NUM004 y NUM005 , la cual "tiene tres entradas, una por cada una de las escaleras que bajan a la derecha e izquierda del portal, y otra, con entrada de carruajes por la DIRECCION000 ". Atendiendo a las inscripciones de las referidas fincas, y al resto de la prueba, la perito concluye indicando que resulta inviable el vallado del patio de manzana, debido a que los locales sótanos tienen puertas de acceso al patio de carácter mancomunado, existiendo servidumbre de paso desde los locales a la DIRECCION000 .

Obra en autos otro informe pericial que ha sido aportado por la actora con la demanda, como documento número 18, realizado por el arquitecto D. Carlos Manuel , el cual indica que a favor de la finca NUM000 , propiedad de la Congregación, sita en la DIRECCION000 nº NUM002 , se establece una servidumbre de paso sobre el resto de la finca ( NUM006 ), cuando se produce la segregación, siendo la primera finca predio dominante y la segunda predio sirviente; por otra parte se encuentra la finca 6.531, que corresponde a la calle DIRECCION002 nº NUM007 , finca que carece de servidumbre de paso a través de la DIRECCION000 .

Finalmente, el perito judicial, D. Cayetano elabora otro informe del que deriva la existencia de un patio mancomunado, que pertenece a la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM002 , sobre el que se constituyó una servidumbre de luces y vistas, por tanto se trata de un patio de manzana que no debe ser vallado, pues si se cerrase se suprimiría dicha servidumbre. Añade que se constituyó una servidumbre de paso exclusivamente a favor de la finca NUM000 , propiedad de la Congregación sobre el resto de las fincas segregadas.

En definitiva, los dos últimos informes periciales citados desvirtúan el contenido del primero, llegando a conclusiones que se adecuan al resultado del resto de las pruebas, que han sido valoradas en el fundamento precedente. Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- La parte demandada planteó, en la contestación a la demanda, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, considerando que no se había traído al pleito al propietario del local colindante, correspondiente a la finca sita en la DIRECCION001 número NUM004 y NUM005 , finca registral número NUM003 , alegando que dicho propietario también utiliza el patio, pudiendo quedarse sin acceso tras dictarse sentencia en este procedimiento, donde se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso.

En el acto de la vista, al no haber sido realizado en la audiencia previa, se efectuó pronunciamiento sobre la referida excepción, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 420.2 L.E .Civ., acordando su desestimación por encontrarnos ante el ejercicio de una acción declarativa negatoria de servidumbre, por tanto la sentencia sólo afectará a los que sean parte en el procedimiento, nunca a terceros que no hayan sido llamados al mismo. Precisando, en cuanto al muro, que tan sólo serviría para separar la finca propiedad de la actora de la que es propiedad de los demandados y no otras.

No podemos obviar que "La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar a juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de los resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles", doctrina contenida en sentencias de 4 de noviembre de 2.002, 2 de abril y 18 de junio de 2.003 y 30 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 , entre otras.

La parte demandada, al recurrir la sentencia, vuelve a plantear la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que nos obliga acudir al suplico de la demanda para comprobar la delimitación y determinación de la cuestión litigiosa, centrándonos en cada uno de los apartados en que se concreta el petitum de la demanda (desde el a) al d) ), observamos que las declaraciones instadas tan sólo hacen referencia a las fincas registrales números NUM000 , propiedad de la parte actora, y NUM001 , propiedad de los demandados, afectando sólo a dichos a dichas fincas y a sus repectivos propietarios los pronunciamientos contenidos en la sentencia, relativos a la inexistencia de servidumbre, a la posible construcción de un muro y a la rectificación registral de la finca NUM001 . En consecuencia, no es necesario traer a este procedimiento a los propietarios del inmueble de la DIRECCION001 números NUM004 y NUM005 , puesto que en ningún caso serán afectados por los pronunciamientos que se efectúen en la presente resolución.

QUINTO.- La parte actora impugna la sentencia en cuanto a la desestimación del apartado c) del suplico de la demanda, consistente en "la construcción de un muro que delimite las fincas registrales números NUM000 (propiedad de la actora) y NUM001 (propiedad de los demandados), al estar perfectamente identificadas", cuestión analizada en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, donde el juez "a quo" ha realizado una correcta valoración de los medios probatorios relativos a este extremos, a saber:

La escritura de fecha 21 de diciembre de 1.950 menciona un terreno triangular destinado a patio de manzana, con derecho de luces y vistas, determinación que podríamos considerar, en principio, intrascendente, al no haber accedido al Registro de la Propiedad.

En la inscripción registral de la finca número NUM000 se especifica que dentro de la misma existe un terreno destinado a patio de manzana, de forma triangular.

El informe del perito judicial D. Cayetano , ya mencionado en el fundamento de derecho tercero, determina que el patio de manzana no puede ser cerrado, ya que si se procediese a ello se impediría el derecho de luces y vistas, alterando el destino propio de un patio de estas características, en consecuencia "no debe vallarse".

Dichos elementos probatorios conducen a la desestimación del pedimento c) de la demanda. Si bien, en ningún caso, en la sentencia de primera instancia ni en la presente resolución se está declarando la existencia de una servidumbre de luces y vistas, de lo contrario se incurriría en incongruencia "extra petita" (artículo 218.1L.E .Civ.), tan sólo se realiza una labor de valoración de la prueba que ha sido practicada.

SEXTA.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación y al impugnante las originadas por la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hoyos Mencía, en representación de DON Isidro , Dª Aurora , DON Lázaro y Dª Carolina , y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez, en representación de la entidad CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS FRANCISCANAS DE LA PURÍSIMA CONCEPCIÓN, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de Mayo de 2.008, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Madrid , en Autos de Juicio Ordinario Nº 1029/2005 , acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Las costas de cada recurso se imponen a cada recurrente vencido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.