Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 443/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid.

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0086251

Recurso de Apelación 443/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1593/2012

DEMANDANTE/APELADO:D. Ambrosio

PROCURADOR: Dª MARÍA BÉLEN GÓMEZ BUA

DEMANDADO/APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO

S E N T E N C I A Nº 163 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 1.593/2012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 11 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.443/2014, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A.,representado por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, y como apelado D. Ambrosio , representado por la procuradora Dña. BELÉN GÓMEZ BUA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 23 de abril de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Búa, en nombre y representación de don Ambrosio , contra Banco Santander S.A., y en su mérito condeno a Banco Santander S.A. al pago de 210.104,22 €, más intereses legales desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Banco Santander S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Banco Santander S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid, nº 61/2014, de 23 de abril, que estima la demanda formulada y condena a la mercantil recurrente al pago de la suma de 210.104,22 €.

Muestra la mercantil recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, sostiene la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, valoración de la prueba que considera ilógica, arbitraria y contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, así en el primer fundamento de derecho declara la resolución apelada que la acción ejercitada trae causa de una supuesta apertura de cuenta en el Banco Santander por parte de don Ambrosio , sin embargo éste manifestó que no había firmado documento alguno para la apertura de la cuenta, por tanto no ha existido apertura de cuenta ni relación contractual posible entre la entidad bancaria y el Sr. Ambrosio , el estafador entregó al Sr. Ambrosio una libreta de la que se fabrican para Banco Santander, pero ni fue firmada por el Banco ni los caracteres informáticos de la misma que recogen a los titulares han sido estampados por esta entidad, ni consta que haya sido activada ni se ha practicado prueba alguna que lo acredite, carece por ello de prueba que lo acredite la afirmación que contiene la sentencia 'ambas son operativas indistintamente'.

Parte el Jugador del error de considerar que el Sr. Ambrosio usó su libreta para efectuar los ingresos en la cuenta, y ellos no fue así, porque éste remitió a la cuenta nº NUM000 de Banco Santander mediante dos transferencias desde sus cuentas en el Banco Credit Suisse y otra por la Compañía de Seguros Axa, posteriormente la titular destinataria de la transferencias dispuso de los fondos mediante transferencias y disposiciones en efectivo por ventanilla, por lo que no hubo intervención de la libreta física en poder de la titular de la cuenta. Por ello, niega la entidad apelante la existencia de negligencia por su parte señalando que la negligencia que ha posibilitado la disposición de fondos del Sr. Ambrosio ha sido cometida por el propio demandante pero además, sin embargo no se pone en contacto formalmente con la entidad bancaria hasta el 3 noviembre. El número de cuenta que se indicaba en las transferencias era correcto y en la citada cuenta se abonaron los importes, estima llamativo que tras las primera transferencia el actor no realizara la más mínima gestión para verificar la corrección del ingreso ni para preguntar en qué se pensaba invertir su dinero, ya que la razón del transferirlo era la alta rentabilidad que iba a obtener, así como el tiempo transcurrido entre la primera y la segunda transferencia sin que por el actor se hubiera firmado contrato alguno con Banco Santander.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

Alegada la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como de la prueba documental obrante en los autos, resultan acreditados, sin perjuicio de posteriores adiciones, los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis:

1)El actor, don Ambrosio , en el mes de junio de 2011 vivía en Suiza, en donde residía junto con su esposa desde años atrás. En el expresado mes se puso en contacto con él una persona a la que anteriormente no conocía y que se identificó con el nombre de Nicolas , quien dijo trabajar para el Banco Santander y le ofreció una serie de prestaciones muy ventajosas para la apertura de una cuenta en dicha entidad en España.

2)Después de varias reuniones del demandante con el llamado Nicolas , y ante la oferta de obtener ventajosos beneficios con la apertura de dicha cuenta, finalmente dio su conformidad a dicha operación, que se haría en la sucursal de dicha entidad, nº 5126, con sede en la calle Paseo de la Castellana, nº 178, de Madrid, procediéndose por dicho individuo a la entrega de una libreta -cuya copia obra a los folios 18 y 19 de los autos- en la que figuraban como titulares el actor y su esposa Dña. Otilia , siendo el número de cuenta número que figuraba en dicha libreta: NUM000 , convenciéndole seguidamente a que realizara el día 4 julio de 2007 una transferencia desde el Banco Credit Suisse a dicha cuenta por importe de 91.953,80 €, una vez deducidas las comisiones correspondientes. En dicha transferencia figuraban como beneficiarios el actor y su esposa (documento obrante al folio 20 de los autos).

3)Además el actor comentó al llamado Nicolas que tenía un capital en un fondo de pensiones que vencía el 26 de septiembre de dicho año, siendo inducido por este a que firmara un documento para que realizara una transferencia del dinero que tenía en el fondo de pensiones, a la cuenta supuestamente abierta en el Banco Santander a la que ya se ha hecho mención anteriormente, como consecuencia de ello en fecha 26 de septiembre de 2011, se realizó una transferencia desde la Compañía de Seguros AXA a dicha cuenta, por un importe de 118.150,35 €, siendo beneficiario de dicha transferencia el actor (folio 22 de los autos).

4)Durante el tiempo transcurrido entre una y otra transferencia el demandante no realizó gestión alguna ante el Banco Santander acerca de la cuenta que supuestamente había abierto en la sucursal de Madrid, ya indicada.

5)Anteriormente a los hechos narrados, y como parte del plan de engaño del que era objeto el actor, una mujer cuya documentación la identificaba como Claudia , con pasaporte de la Federación Rusa nº NUM001 , se persona el día 30 de junio 2011 en la sucursal del Banco Santander, ya referida, y exhibiendo fotocopia del pasaporte y DNI del actor, así como documentación que acreditaba su residencia en Suiza, dijo ser esposa de D. Ambrosio , manifestando su intención de abrir una cuenta en dicha Oficina en la que figurasen como titulares ella y su marido, pero al no estar presente el actor para firmar la apertura de la cuenta abierta, solamente se abrió a nombre de aquella, figurando don Ambrosio como autorizado, quedando pendiente de su firma cuando pudiera desplazarse a España.

6)La citada Claudia , una vez recibida en dicha cuenta las transferencias realizadas por D. Ambrosio en fecha 5 julio y de 27 septiembre 2011, procedió a disponer del saldo resultante, mediante reintegros en efectivo y por transferencias efectuadas a nombre de Casiano .

7)Por la primera de las transferencias efectuadas D. Ambrosio interpuso la correspondiente denuncia en Suiza por delito de estafa, que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Penal Dispositivo Sala 1 de la República y Cantón de Ginebra, de fecha 26 de septiembre de 2013 , por la que se condenaba a D. Isidoro , como culpable de estafador profesional, a una pena de privación de libertad de tres años, además de indemnizar al actor en la suma de 118.800 €.

8)La libreta que fue entregada a D. Ambrosio en su soporte material era de las que utilizaba el Banco Santander, y aunque algunos de sus datos estaban falsificados, resultaba operativa.

TERCERO.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL BANCO SANTANDER.

Sustenta el actor su reclamación frente al Banco Santander en la existencia de una culpa extracontractual, al amparo del artículo 1902 del código civil . Al estimar que no ha actuado con la diligencia debida y exigible a dicha clase de entidades, al omitir la comprobación de los datos emitidos en las transferencias realizadas.

La Juzgadora de instancia estima la demanda al entender que la libreta entregada en su día al actor es auténtica y pertenece al Banco Santander, concluyendo que existían dos libretas auténticas con idéntico código de cuenta, con la misma fecha de apertura, pero con titulares distintos, siendo ambas operativas, por lo que concluye que la libreta entregada al demandante o bien fue facilitada por un empleado de la entidad bancaria o fue sustraída de la misma, derivándose una culpa in vigilando, por lo que cabe apreciar culpa o negligencia de la entidad demandada en la custodia de los documentos o en la elección del personal del personal que trabaja la entidad.

En relación a la diligencia exigible a las entidades bancarias la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, viene declarando desde la sentencia de 15 de julio de 1988 que 'la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

En el supuesto que nos ocupa es evidente que no nos encontramos ante la posible existencia de una responsabilidad contractual, toda vez que entre el actor y la entidad demandada no existía ninguna relación jurídica real, por lo que debe examinarse si ha concurrido una culpa extracontractual, al amparo de los artículos 1902 y 1903 del código civil , de la que pueda derivarse una obligación indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados por una conducta negligente llevada a cabo por los empleados de la entidad bancaria.

Para su admisión es necesario, de conformidad con una consolidada, uniforme y reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautelas y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptada, atendidas las circunstancias del caso concreto, es decir, de lugar, tiempo y persona, adoptando las precauciones necesarias que quizás hasta ese momento no se habían observado, pero que ante nuevas circunstancias exige adoptarla, y sin embargo le son indiferente si ocurre, o se arriesga a realizar algo que es peligroso.

b) Un resultado dañoso para algo o alguien.

c) Relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

Responsabilidad que no exige la omisión de normas inexcusables o aconsejada por la más vulgar o elemental experiencia, sino que basta con actuar no ajustándose a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, STS de 22-4-87 , 7-12- 87 , 17-7-89 , 8-3-95 y 4-6-91 , entre otras. La Sentencia de 17 de noviembre de 2001 declara que:

'En este sentido resultan de aplicación las sentencias del T.S. que han venido a establecer que la culpa extracontractual sancionada en el art. 1902 del Código Civil , no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más elemental experiencia, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar', por ello no se puede considerar suficiente para descartar la actuación culposa el que se hayan cumplido las disposiciones reglamentarias o administrativas, STS 25-4-02 , o como señala la Sentencia de 25-9-96 :

'Partiendo de cuanto antecede, ha de recordarse que la culpa sancionada por el art. 1902 no consiste sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (imprudencia temeraria con posible sanción penal), sino también en no prever lo que pudo y debió ser previsto para evitar que los riesgos potenciales se convirtieran en accidente real'.

Además de compartirse la fundamentación de la sentencia de instancia, en especial a lo referente a la segunda de las transferencias efectuadas por la entidad aseguradora, debe añadirse que la transferencia bancaria es una operación 'neutra' o de gestión, propia del servicio de caja que prestan las entidades bancarias a sus clientes, por la que una persona (el ordenante) da instrucciones a su entidad bancaria para que, con cargo a una cuenta suya, envíe una determinada cantidad de dinero a la cuenta de otra persona (el beneficiario de la transferencia) en la misma o en otra entidad. A su vez, tratándose de una transferencia electrónica, resultan de aplicación los artículos 44 y 45 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, conforme a los cuales, si el ordenante únicamente utiliza el denominado 'identificador único' (CCC, IBAN, BIC), es decir, los dígitos de la cuenta de destino, el proveedor de servicios de pago del beneficiario (el banco receptor) no tendrá responsabilidad alguna en los posibles errores de la orden; pero si incluye datos adicionales, diferentes al simple identificador único, sí podrá incurrir en responsabilidad por la ejecución defectuosa de la orden de pago. En cuyo caso, habrá que acudir a los criterios generales de responsabilidad civil extracontractual - artículo 1.902 del Código Civil '.

Partiendo del relato fáctico anteriormente expuesto en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación, la orden de pago no se llevó a cabo mediante el sistema de 'identificador único', en los términos del artículo 2.21 de la citada Ley 16/2009, de Servicios de Pago , puesto que junto con la identificación de la cuenta de destino, también se incluyeron los datos de nombre del beneficiario. Es decir, se facilitaron también datos adicionales distintos a los de los dígitos de la cuenta, y esta divergencia en los datos es trascendental, pues determina la obligación de la entidad bancaria apelante de comprobar la identidad del real destinatario de los fondos, antes de permitir su disposición, ya que precisamente por la presencia de tales datos adicionales, su diligencia no se agotaba con la comprobación del número de cuenta, sino no que debió de comprobar la causa en la incongruencia de las menciones reseñadas en la orden de transferencia, máxime teniendo en cuenta el elevado importe de las transferencias realizadas, pese a lo cual no realizó comprobación alguna al respecto y puso a disposición de la persona que aparecía como titular de la cuenta los fondos transferidos, pero además, el actor era ajeno a la cuenta en la que se abonó la transferencia por cuanto nunca llegó a firmar su aceptación como autorizado de la misma que había propuesto su titular Claudia , por lo que en modo alguno podía ser tenido como beneficiario de las trasferencias realizadas. Debiendo tenerse en cuenta que en su calidad de profesional del crédito, le es exigible un estándar más alto de diligencia y, por tanto, de responsabilidad, ya que 'la entidad bancaria no desplegó toda la diligencia exigible al buen comerciante en el sector del tráfico de que se trata' ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 ). Criterio seguido, en un caso semejante al que aquí nos ocupa Siendo de aplicación al supuesto que no ocupa por la SAP, Sección 1ª de Córdoba de fecha 23 de febrero de 2015 , que es seguido por esta Sala.

Falta de diligencia que da lugar a la estimación resarcitoria ejercitada en la litis.

Lo que lleva a rechazar el motivo de oposición opuesto.

CUARTO.-Por todo lo que antecede, procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmándose su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid, nº 61/2014, de 23 de abril, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., contra esta resolución Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0443-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe