Sentencia Civil Nº 163/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 98/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/006277

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0006277

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 98/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 498/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Gloria

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº 163/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 498/14 procedentes de la UPAD de 1ª Instancia nº5 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Learreta Olarra; y como apelado: Gloria , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aretxabaleta y dirigida por la Letrada Sra. Gabeiras Vázquez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 19 de Noviembre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª. Gloria contra LABORAL KUTXA (CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO):

Declaro la nulidad (anulabilidad) de la contratación relativa a la adquisición de las AFS Eroski por parte de la demandante, en concreto, de la orden de valores de 20 de junio de 2007, declarando la obligación de los litigantes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones derivadas de los citados contratos, que en el presente caso se concreta en la devolución por la actora de las AFS Eroski referidas y de los intereses que haya percibido con motivo de las mismas y por parte de la demandada del importe destinado a la adquisición de las AFS, que asciende a 8.000 euros, así como todos los importes gastos y comisiones- cobradas por la demandada con motivo de la adquisición y administración de los valores, actualizados con el interés legal del dinero desde la interpelación judicial y hasta la de esta Sentencia, y a partir de esta Resolución, con lo intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC .

Se condena a la demandada al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 98/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 22 de Marzo de 2016 se señaló el día 19 de Abril de 2016 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo del recurso se alega la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam. En segundo lugar se sostiene la caducidad de la acción. En tercer lugar se alega el error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de las reglas de la carga de la prueba, en cuarto lugar se alega que la orden de venta supone un acto de confirmación tácita del contrato litigioso. En quinto lugar se alega la improcedente condena pecuniaria.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- En primer lugar se alega falta de legitimación pasiva ad causam.

Al respecto esta Sala en la Sentencia de fecha 18 de Febrero de 2016 ha mantenido: 'En cuanto al primer motivo esta sala en sentencia de 27/01/16 recoge: 'esta Sala ha resuelto multitud de casos idénticos y con los mismos motivos de oposición que ahora reitera; se procede a su recordatorio a los efectos de cumplir con el derecho constitucional de tuela efectiva que el dictado de Sentencia se impone legalmente; así decíamos en la Sentencia de 3 de Diciembre de 2015 y por esta misma ponente que: 'falta de legitimación pasiva de la demandada apelante traer a colación, en aras a desestimar el motivo, lo sostenido por la SAPr. de Valladolid de 5 de septiembre de 2013 en cuanto a un supuesto similar recoge: 'Ha de precisarse seguidamente que el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer, previamente, tenía por objeto adquirir esas aportacionessubordinadas, es decir los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportacionessubordinadasemitidas porEroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón. Ningún contrato sin embargo consta se hubiere concertado al respecto entre los actores yEroskique tuviere por objeto dichos valores.La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió por tanto entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria deEroskien virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.A la hora de firmar dicha orden de valores Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de este.En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado , quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que estos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.'.

En idéntico sentido la sentencia de esta Sala de fecha 5/03/15 que recoge :'.... Por lo que hace al motivo relativo a la falta de acción y de legitimación pasiva de la entidad tanto respecto de la propia compra de los títulos, así como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios, esta Sala en resolución, entre otras, de 9 de julio de 2014, fundamentó lo que a continuación se transcribe: 'En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad, esta Sala en sentencia de 12/06/14 al respecto en supuesto similar ha mantenido: '... En cuanto a los motivos del recurso formulado por la entidad bancaria, y por lo que hace a la falta de legitimación pasiva, tal y como se cita de adverso esta Sala si bien tratando y analizando la excepción en dicho supuesto, de falta de Litis consorcio pasivo necesario en sentencia de 14 de Noviembre de 2013 mantuvo: 'Pues bien tal y como argumenta la adversa en el presente procedimiento no constituye objeto de la Litis, las circunstancias concretas de las respectivas emisiones realizadas por Caja Madrid Internacional Preferred S.A. ni siquiera si se cumplió en su emisión la normativa aplicable a las mismas, ya que lo que se ventila tal y como la propia recurrente determina es si se produjo un vicio en el consentimiento de la actora a consecuencia de el asesoramiento previo y recomendación efectuado por la parte demandada y hoy apelante, por tanto y a mayor abundamiento no existiendo pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia respecto de dicha entidad ajena a la relación contractual discutida, no procede estimar la referida excepción.'. Por tanto debe mantenerse la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a que no cabe admitir que no exista vínculo jurídico alguno entre las partes litigantes, ya que como se razona: ' la parte actora no aduce en su demanda que la entidad emisora no haya cumplido alguna de las obligaciones que le correspondan por razón del producto contratado. Lo que se alega es que no hubo información veraz y suficiente, interesando por ello la nulidad del contrato. Contrato que no fue suscrito con Fagor Sdad. Coop., sino que se firmó con la entidad ahora demandada, pues baste el somero examen de los documentos de orden de compra (nº 12 de la demanda y 6 de la contestación) para colegir que las partes contratantes son la ahora demandante y Banco Santander , y que es el logotipo de esta entidad bancaria el que aparece en dicho documento, así como que es Banco Santander el que redacta los términos y condiciones del mismo y, sobre todo, la que informa sobre las características del producto. Lo que la parte actora sostiene es que no fue emisora puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente. Fue la entidad demandada '... la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora ... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ). Por tanto el motivo se desestima'.

En el caso de autos nada difiere que permita estimar el motivo, fue la entidad la que lleva a cabo la comercialización y contratación con la actora del producto mediante la orden de compra y el contrato de depósito y administración de valores. Por tanto el motivo se desestima.

TERCERO .- En segundo lugar se alega la caducidad de la acción, y al respecto esta Sala en numerosas resoluciones, y entre ellas la de fecha 18/02/16 ha mantenido: 'Respecto de la caducidad de la acción, igualmente la resolución citada recoge: 'Respecto a la caducidad decir que, como se ha razonado en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 23 de setiembre de 2015 cuando se trata de error en el consentimiento, ha de entenderse que la acción puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1.301 del Código Civil ; ello quiere decir que, existiendo una orden de valores y además un contrato de depósito y administración de valores que lo es de duración indefinida, no es posible considerarlo consumada, como consecuencia de lo cual la acción está viva.Yque el plazo de cuatro años comienza a correr con la consumación del contratoestá dicho por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2.003 ; mientras que la de 27 de marzo de 1.989 señala quedicho momento no puede confundirse con el de la perfección, sino que solo puede entenderse cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Tal planteamiento al respecto de la citada excepción ha sido mantenido por esta Sala en numerosas resoluciones y los argumentos que sosténíamos para mantener tal conclusión quedan ratificados y reforzados por la Sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 que al respecto fundamenta 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

«El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC EDL 2000/1977463, y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1, « (l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...) ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil EDL 1889/1.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil EDL 1889/1, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Es por ello que el plazo comienza desde la consumación y en el presente supuesto en el que se mantienen las obligaciones y derechos entre las partes, y no como se alega por el contrato de depósito y administración solo sino por la orden de compra , ya que las obligaciones y derechos deviene de la contratación de las aportaciones, sin perjuicio que para la gestión y cobreo y pago de intereses se habilite una cuenta, (contrato de depósito). El motivo se desestima.'

E incluso a mas; reseñar la recientisima resolución del Tribunal Supremo de 9/9/2015 en la que inadmite al BBVA recurso de casacion interpuesto por esta entidad en un supuesto de accion de nulidad de adquisicion de particpaciones preferentes de Eroski; precisamente se alegaba por el Banco interes casacional al dictar la Audiencia provincial de Alava(Seccion 1)setenica contraria a la doctrina del Tribunal Supremoen le computo del plazo de caducidad cuatrienal en el ejerccion de la accion de nulidad relativa por error-vicio del consentimiento.

Dice el Tribunal Supremo en el mencionado Auto que ' El recurso de casación ha de resultar inadmitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, que no es tal al existir doctrina de la Sala Primera del TS más reciente a la que no se opone la resolución recurrida ( artículo 483.2 , 3º de la LEC ).

En efecto, la reciente sentencia del pleno de esta Sala de 12/1/15 (RCIP 2290/12 ) se dispone que « [e]n definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ».

Por tanto, la doctrina sentada en la sentencia citada del Pleno de la Sala es del todo aplicable al supuesto examinado en el presente recurso, siendo la decisión adoptada por la Audiencia absolutamente acorde con la citada doctrina; ello es así porque, pese a la interpretación conforme a sus propios intereses que realiza de la misma la entidad bancaria, la citada sentencia textualmente dice que «[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento...» , es decir que se está refiriendo a la nulidad de contratos bancarios y de inversión en general, como el presente, en cuya solicitud de nulidad se invocan vicios en el consentimiento a la hora de su contratación.

4.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación'.

En el caso de autos se alega por la parte apelante que el cliente pudo tomar cabal conocimiento de las características del producto y descubrir el supuesto error el 9 de julio de 2007 fecha en que fue ejecutada la orden de suscripción y en la que se gira extracto y se anotan los títulos extracto que contenía referencias como 'títulos', 'clase de valor', 'nominal', 'liquidación de valores', por lo que a dicha fecha se podía comprender que no se estaba ante un producto tradicional de ahorro. Sin embargo en el caso que nos ocupa la suscripción de las participaciones tiene carácter indefinido, el plazo de caducidad debe comenzar a contarse no desde su perfección sino desde que el contrato se consuma, y no puede considerarse consumado al ser un contrato que continúa vigente, periódicamente vencen los intereses y se realizan las liquidaciones o deberían realizarse por tanto el motivo se desestima.

CUARTO .- En cuarto lugar se alega error en la valoración de la prueba y normativa al respecto de la carga de la prueba.

En este motivo esta sala en numerosas sentencias entre ellas la de fecha 10/03/16 , recoge: 'Respecto al vicio de error en el consentimiento, igualmente se dice en la resolución antedicha que 'El Tribunal Supremo desde la Sentencia de 2 de enero de 2015 reiteradamente expuesto en sucesivas resoluciones por el T.S. en los recursos interpuestos sobre contratación de este producto y en las que razona: 'Por lo que hace a la falta de error determinante de la nulidad, la Sentencia citada del Pleno del TS establece y fundamenta: 'Decisión de la Sala. Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento.

La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ) La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'.

El Tribunal Supremo en orden a estimar acreditado que se ha dado la información adecuada, fija que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. También fija 'que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Así como tampoco son relevantes las menciones predispuestas o de estilo contenidas en el contrato firmado en el sentido de que se ha sido debidamente informado. Ya que mantiene que ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, la STS recoge ' Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 EDL 1993/16198 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

El deber de información y el carácter excusable del error.

Dice el TS en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 EDL 1993/16198, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198 ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.' recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la « volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias », « mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y « en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizanresultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros ». Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.

Todo lo dicho en los fundamentos anteriores ha sido ratificado nuevamente por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2015 en la que precisamene recuerda lo dicho en la sentencia del pleno de 12 de enero de 2015 para estimar el recurso de casación y así dice: 'Recientemente, en la Sentencia de Pleno 769/2014,de 12 de enero de 2015 , nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dosmotivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de laacción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatroaños. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde laconsumación del contrato [...] ».

En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC deacuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativorelativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposiciónque establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenersecabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogidoactualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Consecuencias del incumplimiento de estos deberes de información, respecto de la acción denulidad basada en el error vicio. Ya advertimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que elincumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que sueledarse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El defecto de información, relativo a quien era el emisor del producto financiero y de los riesgos derivados de su eventual insolvencia, impide que quien no es un inversor con un conocimiento cualificado pueda hacerse una representación mental de los riesgos concretos que conlleva la contratación del bono.

En la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre del Tribunal Supremo , resaltamos la relevancia que al respecto tiene el desconocimiento del riesgo que determinó la pérdida de la inversión, en este caso la insolvencia de la entidad que emitió el producto, cuya identidad no era conocida por la demandante, y la ausencia de un fondo de garantía. En aquella sentencia consideramos que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo - en este caso Bankinter, con la que contrataba-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía) constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato. Máxime cuando, como es el caso, la demandante ni su apoderado son inversores cualificados, y la entidad con la que aparentemente contrataron (Bankinter) tiene asociada unaconnotación de seguridad en la contratación por la existencia de una estricta supervisión pública y de fondos de garantía frente a su insolvencia. Por eso, como concluimos en aquel caso, debemos rechazar que para la demandante, representada por su apoderado, «fuera obvio que la recuperación del dinero que invertían pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía».

De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable.'.

En el caso de autos como ya recoge la sentencia de las declaraciones de la actora y dela documental aportada puede darse por acreditado que 'la Sra. Gloria , en virtud de la relación de confianza que mantenía con la entidad bancaria demandada, de la que era cliente desde hacía más de 20 años, adquirió en el año 2007, los 320 valores de AFS Eroski, y que carecía de conocimientos inversores de nivel suficiente para comprender per se la complejidad del producto que estabaadquiriendo, siendo en este punto irrelevante que poseyera experiencia en la relación de la empresa familiar a la que pertenecía con la entidad bancaria y hubiera realizado operaciones de préstamo, hipoteca, leasing o contratos de descuento, propias de la actividad mercantil de la empresa, por cuanto no se puede equiparar el conocimiento del riesgo en las diferentes operaciones que pudo realizar en ese ámbito, con el conocimiento de la naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas, producto financiero complejo y de riesgo, padeciendo un error esencial y excusable (no imputable a su persona), al prestar su consentimiento para la firma de la orden de valores aportada como documento número 1.1 de la demanda. No ha quedado acreditado en el procedimiento que la demandante fuera informada con anterioridad a la suscripción de la orden de compra que las AFS se trataban de un producto complejo, híbrido, que se le informaran de los distintos escenarios o alternativas que podrían producirse en el devenir del tiempo, que la devolución del dinero dependía de la voluntad de la cooperativa o, en su caso, a través del mercado secundario, etc., elementos cuya carga de prueba deberían haber recaído sobre la parte demandada'. Y tal y como se opone la parte adversa no puede la parte apelante pretender que sea la actora la que acredite que no recibió información precontractual, ni se ha acreditado que el perfil de la actora no fuera el de minorista, de hecho, no se ha acreditado que se llevase a cabo una evaluación del perfil de la actora ni que contase con productos de carácter complejo o de alto riesgo como el suscrito, ni que se entregara folleto informativo alguno, recogiendo la orden de venta cláusulas predispuestas, que en dada acreditan la veracidad de la afirmación mantenida sobre la correcta y adecuada información suministrada, de hecho no se acredita que fuese informada de las verdad eras características del producto como complejo perpetuo, y cotizable en el AIAF, ni sobre su vencimiento, y el carácter subordinado entre otras cosas del crédito.

En cuanto a la existencia de una confirmación tácita en el supuesto de autos, esta sala ha mantenido en reiteradas resoluciones así en el Rollo de apelación 409/15 que: 'En cuanto a la teoría de los actos propios es evidente que la conducta que la parte actora realiza amen de venir viciada ab initio por la falta de toda información diligente y veraz sobre el producto ofertado, no es sino precisamente el cliente el que reacciona una y cada vez cuando observa los resultados del producto ofertado, siendo inducido de nuevo a su compensación por reestructuraciones posteriores, y como recoge la SAP de Salamanca de 9/02/09 , para que esa doctrina sea aplicable 'ha de tratarse de acto declaración con significación concluyente e indubitada, no ambigua o inconcreta, que revelan una manifiesta intención del autor dirigida a crear, modificar o extinguir algún derecho', y es lo cierto que ha resultado acreditado igualmente que la finalidad de recuperar su dinero por parte de la actora era por mor de sufragar los estudios de sus hijos, , siendo informado de la imposibilidad de la venta. No cabe por otra parte considerar la existencia de una confirmación tácita en virtud a la orden de venta, ya que tal venta no se pudo materializar y es precisamente i en dicho comento cuando s e toma conocimiento dela naturaleza del producto. Y como recoge la STS de 12/01/15 : ' La confirmación del contrato anulable es la voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de esta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable delos vicios que adoleciera desde el momento de su celebración'.

El motivo se desestima.

QUINTO .- En cuanto a la condena pecuniaria al respecto traer a colación lo fundamentado por esta Sala en la sentencia de fecha 18/02/16 en cuanto al motivo alegado, así manteníamos que: En cuanto a la condena pecuniaria esta Sala en la resolución de 27/01/16 recoge: 'De la condena pecuniaria, en punto a las subordinadas de FAGOR, obligaciones que se derivan de la declaración de nulidad de las aportaciones financieras señalar que el artículo 1.303 del Código Civil obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente las cosas que fueron objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Procede, pues, declarar la obligación de los litigantes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial ( artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) y hasta la de esta Sentencia, y a partir de esta resolución, con los intereses establecidos en el artículo 576 de la L.E.C .

Así la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, de 30 de junio de 2014 dispone: 'argumento sobre el cual ya razonamos en la sentencia dictada en el rollo nº 141/14 , donde pponíamos de relieve que Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski...Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. NO sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos, cual es la información necesaria...' . En el mismo sentido se pronun cia la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 1 de septiembre de 2014 .

Así por tanto se ratifica que las partes han de restituirse las cosas que se derivan del contrato y por ello la parte actora deberá devolver aquéllas cantidades que hubiera recibido, junto con los títulos, y el Banco la cantidad que reclama la parte actora en su demanda.'.

Por tanto el motivo se desestima.

SEXTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

SEPTIMO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la Sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 5 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario 498/14 de fecha 19 de Noviembre de 2015, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 009816. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.