Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 128/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00163/2017

N10250

C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33031 41 1 2015 0000785

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LANGREO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2015

Recurrente: Doroteo

Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ

Abogado: LYDIA MARIA GARCIA ALVAREZ

Recurrido: MAPFRE EMPRESAS, SOCIEDAD DE FESTEJOS Y CULTURA DE CIAÑO , PIROTECNIA PENIDE

Procurador: JUAN PEROTTI ANTOLIN, AURORA PALACIOS AGUERIA , MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ

Abogado: MANUEL ADOLFO GARCIA FANJUL, CARMEN SAN MARCOS DE LA TORRE , MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA

RECURSO DE APELACION (LECN) 128/17

En OVIEDO, a cinco de Mayo de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº163/17

En el Rollo de apelación núm.128/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 222/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Langreo siendo apelanteDON Doroteo ,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Morales Suárez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Álvarez; y como partes apeladasMAPFRE EMPRESAS,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Perotti Antolin y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Fanjul,LA SOCIEDAD DE FESTEJOS Y CULTURA, AMIGOS DE SAN ESTEBAN DE CIAÑO,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Palacios Agueria y asistido/a por el/la Letrado Sr./a San Marcos de la Torre yPIROTECNIA PENIDE, demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Lana Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Lavandera;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Langreo, dictó sentencia en fecha 1-12-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Doroteo contra las entidades PIROTECNICA PENIDE, LA SOCIEDAD DE FESTEJOS Y CULTURA DE CIAÑO AMIGOS DE SAN ESTEBAN y la entidad aseguradora MAPFRE, debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas. Todo ello con imposición de las costas que se hubieren causado en el presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-05-17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 1902 del Cc ., 76 de la Ley del Contrato de Seguro y 128 y ss del R.D.Leg 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias razonando que no se había probado que la causa del daño corporal sufrido el 11 de junio de 2010 cuando el perjudicado manejaba por encargo de la asociación demandada un artefacto de pirotecnia fabricado por la compañía también llamada a juicio fuera el defecto del producto; interpone recurso el demandante por error en la distribución de la carga de la prueba, habida cuenta que la sentencia habría prescindido de la nula colaboración del suministrador del producto con el perito designado judicialmente y de la prueba testifical, de la que resultaría acreditado inequívocamente el defecto del producto, cuya mecha se consumió de forma anormalmente rápida impidiendo que el artificiero pudiera apartarse del lugar.

Por su parte las codemandadas insisten en la prescripción de la acción y en la culpa exclusiva de la víctima razonando a tal efecto que este habría asumido voluntariamente el riesgo, aparte de haber incurrido en negligencia cuando bien acortó en exceso la mecha, bien demoró la salida del radio de acción del mortero o tubo del que servía para el lanzamiento del artefacto.

SEGUNDO.-Es irrefutable que la acción ejercitada frente a la Sociedad de Festejos demandada es la prevista en el artículo 1902 del Cc . para cuyo ejercicio el perjudicado dispone de un año contado desde la consolidación del daño corporal.

En cambio la reclamación deducida frente a la empresa de pirotecnia se somete al plazo de tres años previsto en el artículo 143 del R.D.Leg 1/2007. pues, habiendo intervenido en los hechos cuando menos como comercializadora del producto que se dice defectuoso, el artículo 138 de dicho texto legal le sitúa en el lugar del fabricante cuando este no puede ser identificado.

Establecida esa primera premisa, recordaremos que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual determinante de daño corporal es la del alta en la enfermedad cuando no quedan secuelas, y a la de la determinación invalidante de éstas cuando por el contrario la curación no es completa pues es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios ( sentencias de 3 de octubre de 2.006 , 20 de septiembre de 2.006 , 22 de julio de 2.003 , 13 de febrero de 2.003 , 22 de enero de 2.003 , ó 13 de julio de 2.003 , que a su vez cita las de 22 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1986 , 3 de abril y 4 de noviembre de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 24 de junio de 1993 y 26 de mayo de 1994 ).

En el caso revisado la historia clínica obrante en autos acredita que el perjudicado sufrió lesiones en la mano y rostro que requirieron la inmediata intervención quirúrgica en la que se le extirpó el ojo izquierdo y el segundo dedo de la mano derecha.

La historia evidencia también que el servicio de cirugía plástica y maxilo facial no consideró oportuno intervenir la fractura hundimiento de la órbita izquierda y, tras esperar la consolidación espontánea, el 28 de enero de 2011 le dio el alta por curación con secuelas.

Para entonces ya le había sido colocada la prótesis ocular adquirida el 30 de julio de 2010, que agotó la intervención del servicio de oftalmología; el siguiente hito clínico data del 28 de marzo de 2014 cuando la retracción de la cavidad anoftálmica exigió nueva intervención consistente en injerto dermograso y sustitución de la prótesis por otra adquirida el 4 de junio de 2014 y abonada el 10 de septiembre de ese año; dicho servicio por finalizada su intervención el 9 de septiembre de 2014 tras comprobar la buena epitelización del injerto y la adaptación de la segunda prótesis ocular.

Así pues el tribunal estima que, contrariamente a lo que se alega en la demanda el proceso de curación se produjo en dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera va desde el siniestro hasta el 28 de enero de 2011, cuando terminaron de curar las lesiones subsiguientes a la amputación del dedo, evisceración del globo ocular, y se consolidaron las cicatrices y la fractura-hundimiento del suelo y pared lateral de la órbita izquierda; y la segunda, correspondiente a una complicación inesperada, transcurre entre el 28 de marzo de 2014 en que se produce la intervención quirúrgica consistente en la extracción e implantación del injerto dermograso en la cavidad anoftálmica y el 9 de septiembre siguiente.

TERCERO.-Como quiera que la fecha de interposición de la demanda habrían transcurrido con creces más de tres años, habrá que examinar la hipotética interrupción que hubiera podido operarse a este respecto en función del reconocimiento de deuda o de la reclamación extrajudicial del acreedor a que se remite el artículo 1973 del Cc .

A este respecto contamos en primer término con la carta certificada remitida al corredor de seguros el 30 de mayo de 2011, que supuestamente se enderezaba a obtener una copia de la póliza del seguro de responsabilidad civil del fabricante del producto; el siguiente hito temporal es el correo electrónico remitido por la letrada que dirige este asunto al asegurador el 25 de noviembre de 2014 haciéndole saber el encargo recibido de su cliente, que luego es seguido por otras comunicaciones, tanto con la compañía de seguros como directamente con la pirotecnia.

Pues bien, en relación con la actuación del derecho se ha reconocido repetidamente virtualidad interruptiva de la prescripción a las reclamaciones y requerimientos cursados, no sólo por representante legal o voluntario del titular -'a la eficacia de la reclamación al deudor no se opone que tal reclamación la efectúe un tercero que ostente la debida representación del acreedor» ( S.T.S. de 15 de marzo de 1994 ;)-, sino también por mandatario verbal e incluso tácito - vide, entre otras, las SS.T.S. de 27 de junio de 1969, 10 de octubre de 1972, 10 de marzo de 1983, 22 de septiembre de 1984 y 12 de noviembre de 1986. Y SS.AA. PP. de Alicante, de 23 de junio de 1993 ( Ar. Civ. 1993-II, ref. 1215, pág. 528); de Córdoba, de 26 de septiembre de 1994 (Ar. Civ. 1994-II, ref. 1431, pág. 1084); de León de 26 de marzo de 1993 (Ar. Civ. 1993-I, ref. 274, pág. 437) y de Álava, de 4 de julio de 1992 (RGD, núm. 586-7, 1993, julio-agosto, pág. 7997)-, sin que, como señala la S.T.S. de 10 de octubre de 1972 , resulte exigible 'que conste acreditada la existencia de tal mandato y mucho menos la representación caso de que la hubiere invocado».

En particular las declaraciones relativas a la existencia y suficiencia del apoderamiento o mandato tácito se han producido con frecuencia en relación con la gestión interruptiva realizada por Abogados en el ejercicio de su cometido profesional, habiéndose estimado que la realidad de la representación o mandato 'se deduce de la realización de la propia gestión» -S.A.T. de Burgos, de 3 de noviembre de 1980 (RGD 1981, pág. 1177)- o de la actuación 'siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste» - S.T.S. de 10 de marzo de 1983 - o del proceder 'en calidad de Abogado y como mandatario verbal» de su patrocinado - S.A.P. de León, de 26 de marzo de 1993 (Ar. Civ. 1993-I, ref. 274, pág. 437)-. Y es que, como señala algún autor 'el abogado es un profesional a quien en una relación basada en la confianza se le encomienda realizar todo aquello que sea útil o necesario para la protección de un bien jurídico», añadiendo que 'por el mismo hecho de poseer los datos precisos atañentes a un negocio jurídico y hablar en nombre del mismo debiera presumirse que goza de la atribución, y del deber, a la vez, de gestionar su conservación y defensa»; y que ' se supone que el cliente no sólo, al depositar aquella confianza en el abogado, le autoriza para efectuar un acto conservativo de su derecho, sino que además, por ser la interrupción de la prescripción una regla no precisamente ' de la vida» (Lebensregel en el sentido de FITTING), sino una regla técnica, la probabilidad absoluta está del lado de la afirmación de que el cliente ignora esta particularidad y por tanto no se halla en condiciones de autorizar o desautorizar expresamente el acto interruptivo».

Así pues lo realizado por la letrada interrumpe la prescripción como si hubiera sido realizado directamente por el perjudicado, pero no puede obviarse que la primera comunicación de esta con una de las codemandadas data del 24 de noviembre de 2014 y para entonces la acción para la reclamación del primer periodo de curación y secuelas ya había prescrito, incluso tomando como dies a quo el 30 de mayo de 2011, que, como decíamos, sería la última gestión hecha personalmente por el actor.

Ahora bien, nada similar sucede en relación a la complicación acaecida en marzo de 2014 pues con arreglo al artículo 1969 del Cc . el tiempo para la prescripción de las acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, que como decíamos antes es el del alta médica dada el 9 de septiembre de ese mismo año.

En consecuencia examinaremos el error que se denuncia en relación a la valoración de la prueba y distribución de la carga probatoria.

CUARTO.-Es verdad que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el 'cómo' y el 'por qué' se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SS., entre otras, 13 de febrero y 3 de diciembre de 1993 , 27 diciembre de 2002 , 9 de julio y 26 de noviembre de 2003 ), y aunque para tal demostración no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SS. 4 de julio de 1998 , 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , entre otras), sin embargo en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de 'probabilidad cualificada' ( SS. 30 de noviembre de 2001 , 29 de abril de 2002 , 16 de abril de 2003 y 24 de mayo de 2.004 , entre otras).

Asimismo viene entendiendo la jurisprudencia que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos (por todas, S. 16 de mayo de 2001), y que no cabe considerar como no eficiente, la que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última ( SS., entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de 1999 , 29 de diciembre de 2000 , 3 de diciembre de 2002 , 27 de marzo de 2004 ). Por otro lado, y en la perspectiva ya del reproche subjetivo, cabe citar como ejemplo de síntesis jurisprudencial la Sentencia de 15 de septiembre de 1998 , que señala que la culpa extracontractual, sancionada en el art. 1902, consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por las más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa; siendo profusa la doctrina de esta Sala (SS. 13 de abril , 3 de julio , 15 de septiembre de 1998 y muchas otras) en las que se destaca la relevancia del sector el tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta.

Ello no obstante esa regla general admite matizaciones y criterios complementarios o correctores como el principio de normalidad ( quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de derecho ya producidas, debe probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho que se reclama o su extinción S.T.S. de 16 de abril de 1.971 y 13 de octubre de 1.998 ); de flexibilidad (las reglas generales deben adaptarse en cada caso a la naturaleza de los hechos afirmados o negados S.T.S. de 20 de octubre 19 de noviembre de 1.986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1.987 ); y de facilidad (cada parte deberá probar lo que le resulte fácil y , en cambio, imponga un esfuerzo desmedido o imposible para la contraparte S.T.S. de 15 de noviembre de 1.991 ).

Pues bien, en el caso revisado es necesario distinguir la imputación de negligencia que podría formularse frente a la sociedad de festejos, de la que incumbe al proveedor de los explosivos.

En este punto es pacífico que ningún reproche cabe hacer a la sociedad por la elección del proveedor, que es un fabricante y comercializador sometido a los controles administrativos pertinentes que, en principio garantizan la seguridad del producto.

Tampoco puede imputársele negligencia por haber delegado en el demandante la disposición de los explosivos, la elección del ayudante, la determinación de las medidas de seguridad del recinto en que se desarrollaba el festejo y por último el disparo en tanto consta que el perjudicado era minero artillero jubilado por lo que contaba con amplia experiencia en el manejo de explosivos mucho más potentes y peligrosos que los que a nosotros nos ocupan; lo propio puede decirse con los productos que nos ocupan porque llevaba colaborando gratuitamente en ese cometido con la sociedad de festejos al menos cuatro años y, salvo la elección y recepción del material, que como es lógico era decisión de la directiva de acuerdo con el presupuesto con que contaba en cada ocasión, el demandante era quien se responsabilizaba del resto.

Así pues, lo único que podría reprocharse a la asociación demandada sería que no hubiera conservado las cargas en orden a una posterior verificación del producto, pero esto no estaría relacionado causalmente con el daño sino con la prueba del defecto y en consecuencia procede confirmar la desestimación de la demanda dirigida contra aquella y examinaremos seguidamente la acción ejercitada contra el proveedor.

QUINTO.-Es oportuno señalar que el artículo 139 del R.Leg 1/2007 atribuye al perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados la carga de probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos; en el caso de autos pueden establecerse dos hipótesis que se resumen en un descuido o exceso de confianza del profesional que, pese a ser buen conocedor del riesgo, hubiera prescindido de las medidas de seguridad habituales exponiéndose a un accidente grave, o la inesperada velocidad de la mecha.

A la hora de ahondar en una u otra dirección debe tenerse en cuenta que este capítulo del festejo se suspendió tan pronto como sucedió el accidente, esto es al primer disparo; así pues, si bien la destrucción del producto supuestamente defectuoso impide cualquier investigación sobre las condiciones que presentaba ese ejemplar al tiempo del suministro, no sucedía lo propio con los demás que no llegaron a utilizarse, entre los cuales había al menos otros tres absolutamente idénticos al causante del daño; en consecuencia el proveedor podría y debería haber reclamado al comprador la conservación de dichas cargas en orden a verificar la información suministrada por el fabricante sobre las condiciones técnicas de la mecha y contrastarla ulterior revisión de ese elemento como medida elemental de precaución para salir de dudas sobre la velocidad de la ignición y plazo de que disponía el artillero para alejarse del lugar antes de que aquella prendiera la pólvora de impulsión, descartando la posibilidad de que se repitiera un accidente como el que es objeto de este proceso; sin embargo la empresa de pirotecnia demandada se abstuvo de cualquier actuación a este respecto y tampoco proporcionó al perito información exacta sobre el fabricante, de modo que a la postre se ignoran los controles de calidad a que se sometió el producto y la información que se suministraba con el mismo.

Así pues esta resolución tendrá que acomodarse a las noticias proporcionadas por el ayudante de la víctima, que confirmó en primer lugar que el proveedor no había incluido información alguna sobre el producto y, en segundo término, el, a su juicio, anómalo comportamiento del artilugio porque el cohete salió disparado nada más prender la mecha; ello es así, aun cuando no pudiera precisar si el artillero solo había descubierto la cabeza de la mecha o por el contrario acortado una parte sustancial de la misma, porque esto último habría sido temerario y harto improbable en persona avezada en el manejo de explosivos.

En consecuencia se estima que el demandante ha satisfecho razonablemente la carga de probar el defecto del producto y procede estimar la demanda en lo que concierne al periodo de curación de la complicación sobrevenida en el año 2014 por retracción del soporte de la prótesis ocular y consecuente necesidad de suplementarlo con un injerto dermograso y sustitución de aquella prótesis por otra adaptada al nuevo alojamiento.

Es pacífico que con independencia de la fecha del alta dada por el servicio de oftalmología, la curación se produjo tras un periodo de cuarenta días, de los cuales solo uno estuvo hospitalizado; no hay en la historia clínica datos que revelen que los treinta y nueve restantes hubiera estado impedido para sus ocupaciones habituales, de manera que se aplicará la cantidad prevista en el baremo de la circulación al que se acogen todas las partes para los días de curación no impeditivos; por último se incluirá en la indemnización el coste de la segunda prótesis, conforme a la factura que se aporta por importe de 1.250 €, de modo que todo ello asciende a 2.547,25 €.

Por último debe significarse que si bien es cierto que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, 'tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será 'dentro de los límites pactados' y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada ( sentencias del T.S. de 15 de febrero y 10 de mayo de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2.009 , entre otras). En consecuencia la responsabilidad de la aseguradora quedará limitada por la franquicia pactada de 901,58 €., sin posibilidad de acumulación de la que se había pactado en la póliza concertada con la sociedad de festejos.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, ni siquiera en relación a las devengadas por la asociación absuelta habida cuenta su falta de diligencia en la conservación de los medios de prueba.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto porD. Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo en los autos de que este rollo dimana condenamos aPIROTECNIA PENIDE S.L.al pago de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS con VEINTICINCO CENTIMOS (2.547,25 €); se declara la responsabilidad solidaria deMAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.con la anterior por importe de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS con SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1645,67€) condenándola igualmente al pago; esta cantidad devengará para la compañía aseguradora el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde el 5 de mayo de 2014 hasta idéntica fecha de 2016, y un interés no inferior al veinte por ciento anual desde entonces; el importe de la franquicia de novecientos un euros con cincuenta y ocho céntimos (901,58 €) devengará para Pirotecnia Penide S.L. el interés legal del dinero desde el 25 de noviembre de 2014 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/