Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 329/2012 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00163/2017

Autos: Sección Sexta Concurso 329/12

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado:FERPER OBRA CIVIL, S.L., Tomás , EXTENDIDOS CASTILLA, S.L.

Deudor:FERPER OBRA CIVIL, S.L.

SENTENCIA Nº.163/2017

En Toledo, a 26 de abril de 2017.

Vistos por mí, Mª Nuria Pina Barrajón, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado Auto de declaración del concurso voluntario de FERPER OBRA CIVIL, S.L. en fecha 16/01/2013 y tramitada la fase común del concurso, por auto de 11/06/2015 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 03/11/2015 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de FERPER OBRA CIVIL, S.L. y se declare persona afectada por la calificación a Tomás y como cómplice a la mercantil EXTENDIDOS CASTILLA, S.L., condenando a las mismas a:

- El Administrador único de la concursada, el Sr. Tomás , al pago de la cantidad de 1.482.404,50 €.

- La mercantil EXTENDIDOS CASTILLA, S.L., al pago en concepto de responsable solidario de la cantidad de 512.204,50 €.

- A ambos la inhabilitación en cuanto a ejercer cargos en sociedades mercantiles o a administrar bienes ajenos por un período de 5 años.

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Por parte de las personas afectadas se presentaron escritos de oposición, quedando los autos pendientes de sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5 de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.2º.

1.- Tipo aplicado.

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 164.2.2º LC señala queel concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado,presentación de documentos falsospor el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, laaportación de documentación conteniendo inexactitudes graves,por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC , al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC , del deudor en la elaboración de tales documentos.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se sostiene que las alteraciones o desfases contables arriba referidos, que implican una alteración de las deudas correspondientes a la Lista de Acreedores, supone causa de inexactitud grave en los documentos presentados.

3.- Hechos probados.

En la relación de Acreedores que aporta la concursada con la solicitud concursal, cifran el total pasivo de la sociedad en 2.534.706,33 €, sin embargo, en la Lista de Acreedores que elabora la Administración Concursal, el pasivo es de 7.380.480,65 €. No se han incluidos créditos tales como los procedentes de la Hacienda Pública, la Tesorería General de la Seguridad Social o las remuneraciones pendientes de los trabajadores, tampoco ha incluido a la mercantil MARHER CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS, S.L., de la que la concursada posee el 50% del capital social y que adeuda a FERPER 872.314,76 €.

4.- Conclusión.

Como hemos dicho anteriormente, el 164.2.2 toma en consideración dos conductas distintas que puede haber seguido el deudor respecto a la documentación entregada: en primer lugar, que media la falsedad en la documentación entregada y, en 2º lugar, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud del concurso o entregados durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, efectivamente, existe una falta de veracidad en cuanto a los acreedores de la mercantil, que no se recogen en su contabilidad, siendo dichos acreedores esenciales para contabilizar la deuda que la sociedad mantiene.

CUARTO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 4º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2 , 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014 ).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a la concursada la intención de ésta de derivar desde comienzos de 2012 parte de su actividad a otra sociedad vinculada EXTENDIDOS CASTILLA, S.L. transmitiéndole parte de su maquinaria a precios muy por debajo de su valor neto contable y que va paralizando su actividad sin preocuparse del endeudamiento que ello genera.

Por parte de la defensa de las personas afectadas se alega la falta en relación con EXTENDIDOS CASTILLA, S.L. por no coincidir ni socios ni administradores con la misma, aunque no niegan una relación negocial de bastante tiempo.

3.- Hechos probados.

De la documental obrante en autos, sin que la misma ni los hechos alegados hayan sido impugnados de contrario, podemos tener por ciertos que durante los ejercicios 2010, 2011 y sobre todo, 2012, se producen ventas del inmovilizado material de la compañía a otras sociedades por precios inferiores al valor neto contable de los mismos, así existe un descenso producido en el Inmovilizado Material en los años 2011 y 2012, respecto al ejercicio 2010, viniendo la pérdida de valor por las ventas realizadas, representando en el 2011, una bajada del 25% por un importe aproximado de 2.000.000 € y en el 2012, de un 64% por un importe aproximado de 4.500.000 €, teniendo como consecuencia al traspasarlo a la contabilidad unas pérdidas de 512.204,50 € en el 2012, es decir, se vendió por debajo de su valor contable y de beneficios de 89.536,52 € y 203.153,63 € en el 2011 y 2010 respectivamente.

La concursada se ha ido desprendiendo de la maquinaria que necesitaba para desarrollar el objeto principal de su negocio.

4.- Conclusión.

En el presente caso los hechos declarados probados se subsumen perfectamente en el supuesto de hecho de la norma, efectivamente las ventas de maquinaria que se realizan en muchos casos se llevan a cabo por un valor muy inferior al de mercado e incluso al contable, pero pudiera estar justificado por el intento de conseguir algún beneficio para la empresa y así pagar parte de su deuda, como alega la concursada.

Por otra parte, no se prueba suficientemente por parte de la AC la vinculación estrecha entre la concursada y EXTENDIDOS CASTILLA, S.L., ya que no coinciden ni socios ni administradores, aunque el administrador de dicha concursada sí preste servicios para aquélla por la falta de actividad de su empresa.

QUINTO.-Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.5º LC .

1.-Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presuncionesiuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC .

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC , contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC , estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC , se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC , contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.-Hechos imputados.

La AC imputa a la concursada la intención de ésta de derivar desde comienzos de 2012 parte de su actividad a otra sociedad vinculada EXTENDIDOS CASTILLA, S.L. transmitiéndole parte de su maquinaria a precios muy por debajo de su valor neto contable y que va paralizando su actividad sin preocuparse del endeudamiento que ello genera.

Por parte de la defensa de las personas afectadas se alega la falta de relación con EXTENDIDOS CASTILLA, S.L. por no coincidir ni socios ni administradores con la misma, aunque no niegan una relación negocial de bastante tiempo.

3.-Hechos probados.

De la documental obrante en autos, sin que la misma ni los hechos alegados hayan sido impugnados de contrario, podemos tener por cierto que durante los ejercicios 2010, 2011 y sobre todo, 2012, se producen ventas del inmovilizado material de la compañía a sociedades vinculadas por precios inferiores al valor neto contable de los mismos, así existen un descenso producido en el Inmovilizado Material en los años 2011 y 2012, respecto al ejercicio 2010, viniendo la pérdida de valor por las ventas realizadas, representando en el 2011, una bajada del 25% por un importe aproximado de 2.000.000 € y en el 2012, de un 64% por un importe aproximado de 4.500.000 €, teniendo como consecuencia al traspasarlo a la contabilidad unas pérdidas de 512.204,50 € en el 2012,, es decir, se vendió por debajo de su valor contable y de beneficios de 89.536,52 € y 203.153,63 € en el 2011 y 2010 respectivamente.

4.-Valoración jurídica.

De acuerdo con lo expuesto más arriba, la apreciación de la presunción invocada por la AC exige que la salida de bienes del patrimonio del deudor haya sido con fraude. Tal requisito puede ser reconducido al fraude de acreedores, esto es, actuación que realiza el deudor para colocar parte de su patrimonio al amparo de las reclamaciones de los acreedores, con conocimiento de la defraudación de las expectativas de cobro de estos.

Pues bien, como se ha dicho en el punto anterior, no se prueba suficientemente por parte de la AC la vinculación estrecha entre la concursada y EXTENDIDOS CASTILLA, S.L., ya que no coinciden ni socios ni administradores, aunque el administrador de dicha concursada sí preste servicios para aquélla por la falta de actividad de su empresa.

SEXTO.-Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cualcuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC considera que, al menos, desde el 31 de agosto de 2011 debería hacer solicitado la empresa concursada el concurso, ya que a 31 de diciembre de 2010 la sociedad presenta un fondo de Maniobra negativo de 3.360.050,42 €, lo que a decir de la AC, cuestiona su capacidad para atender las deudas con vencimiento inferior al año con los recursos disponibles en el corto plazo.

3.- Hechos probados.

La fecha en la que se acuerda solicitar la declaración de concurso es la del 31 de agosto de 2012, la empresa a 31 de diciembre de 2010 presenta un fondo de maniobra negativo ya aludido en el punto anterior y se encuentra inscrita en el Registro de Aceptaciones Impagadas al encontrase en situación de impago de obligaciones con contrapartes y Administraciones Públicas presentando un endeudamiento a corto plazo que podría comprometer su equilibro patrimonial.

El informe de auditoría recoge la necesidad de llevar a cabo la declaración de concurso de acreedores al menos desde el 31 de diciembre de 2010, aunque no en causa legal de disolución, siendo las pérdidas del ejercicio 2011 un total de 559.111,25 €, y siendo contraproducente la declaración del ERE de suspensión de los trabajadores, como se hizo, ya que siguió incrementando la deuda con la seguridad social.

4.- Conclusión.

Se ha de tener en cuenta, tal y como establece numerosa jurisprudencia, que la insolvencia concursal no debe confundirse, ni con una situación de desbalance en las cuentas de la sociedad concursada, sino con unasituación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones(en este sentido, la SAP Barcelona secc. 15ª de 21/05/2013 , entre otras muchas). Entiende dicha sentencia queel presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad de deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles.Por otro lado, se ha de considerar que la SAP Barcelona, secc. 15ª de 22/10/2014 entiende que el aplazamiento de las deudas tributarias y de la TGSS no supone un efectivo impago a los efectos de analizar si la concursada se encontraba o no, en un momento determinado, en situación de insolvencia.

Así las cosas, podemos decir que habría sido necesario y beneficioso para la sociedad concursada haber instado el concurso en el momento en que conoció el estado de las cuentas que presenta el informe de auditoría y no haber instado el ERE de suspensión de los trabajadores, dado que ello iba a significar un mayor endeudamiento para la empresa, como finalmente ha resultado ser.

Por todo lo anterior, debemos estimar la concurrencia de responsabilidad concursal.

OCTAVO.-Hechos subsumidos en la presunción del art. 166

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 166 LC conforme a la cual ' Se consideran cómplices las personas que , con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'.

2.- Hechos imputados.

La AC considera que existe una vinculación entre la concursada y EXTENDIDOS CASTILLA, S.L. porque el sitio web www.extendidoscastilla.sl.over-blog.es recoge como dirección de la sociedad la sita en la Avda. Plaza de Toros, 1 de Aranjuez (Madrid), que es la misma dirección que la que aparece en todos los documentos aportados por la concursada en los que se solicita el depósito de cuentas de la sociedad en el Registro Mercantil y la legalización de Libros, por otra parte, cuando se clickea en el link de la página web antedicha de Extendidos Castilla, S.L. denominado 'Obras Finalizadas', aparece una pantalla en la que se puede leer: 'Relación de obras ejecutadas por Ferper Obra Civil, S.L., desde 2007 a 2011. Tambien en la página web de Extendidos Castilla, S.L. existe una dedicatoria a un tal D. Jenaro , que la AC atribuye parentesco con el administrador de Ferper, llamado Tomás , y por último, el hecho de que la AC ha recibido comunicaciones con el membrete de Ferper, y de Extendidos Castilla desde los mismos números de teléfono y fax, firmados, presuntamente por el administrador de Ferper.

3.- Hechos probados.

De la documental aportada, se puede apreciar que es cierta la inclusión por parte de Extendidos Castilla en su página web de contenidos pertenecientes a Ferper una vez concluida su actividad, relativos a obras ejecutadas y una dedicatoria a un fallecido vinculado al administrador de Ferper, y el envío por parte de este último a la Administración Concursal de documentos utilizando membrete de Extendidos Castilla.

4.- Conclusión.

La declaración de complicidad de Extendidos Castilla por parte de la Administración Concursal carece de motivación y la carga probatoria básica hace pensar que los hechos probados de los que habla la AC no son más que anécdotas evidencian que en la actualidad D. Jenaro está colaborando con Extendidos Castilla una vez que la empresa concursada ha dejado de tener actividad, pero en absoluto puede utilizarse como indicio y menos como prueba de que mi mandante es una empresa vinculada que actúa fraudulentamente persiguiendo una situación de insolvencia de la concursada, debiendo desestimarse, pues la alegación de complicidad.

DÉCIMO.-Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.-Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que son responsables del concurso de FERPER OBRA CIVIL, S.L. los siguientes:

- El Administrador único de la concursada, D. Tomás .

- EXTENDIDOS CASTILLA, S.L.

2.-Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de FERPER OBRA CIVIL, S.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC queen caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

En lo referente a las ventas de maquinaria, la falta de declaración de concurso cuando se debió haber realizado y la falta de inclusión de deudas en la contabilidad, es responsabilidad del Administrador de la concursada, D. Tomás .

Por el contrario, debemos desestimar la petición de la AC en cuanto a la complicidad de EXTENDIDOS CASTILLA,S.L., por cuanto que no se acredita ni la relación estrecha entre ambas sociedades obviando la relación comercial que sin duda han tenido durante años, pero la misma no implica que se esté utilizando esta empresa para seguir llevando a cabo la actividad de la empresa concursada por las mismas personas, sin perjuicio de que D. Tomás ahora preste servicios para esta empresa con el fin de llevar a cabo una actividad laboral.

UNDÉCIMO.-Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración,la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efectorestitutoriocomo esla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.-Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita, la condena al reintegro de la cantidad de 1.482.404,50 € por parte de D. Tomás , además de la inhabilitación del mismo para ejercer cargos en sociedades mercantiles o a administrar bienes ajenos por un período de cinco años.

Para la mercantil EXTENDIDOS CASTILLA, S.L. se solicita la condena al pago de 512.204,50 € por responsabilidad solidaria, además de la inhabilitación de la misma para ejercer cargos en sociedades mercantiles o a administrar bienes ajenos por un período de cinco años.

3.-Conclusión.

Debemos condenar a D. Tomás a la devolución de 1.482.404,50 € (s.e.u.o.), correspondiente a la pérdida generada por la falta de declaración de concurso en su tiempo.

Debemos absolver de los pedimentos de la AC a EXTENDIDOS CASTILLA, S.L. por cuanto que no se ha acreditado relación dolosa ni culposa alguna con la empresa concursada, siendo una empresa independiente a la misma.

DUODÉCIMO.-Efectos personales para la persona afectada.

Confor me a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, D. Tomás resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario yex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años, tal y como solicita la AC.

DECIMOTERCERO. -Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable, procede la condena en costas de D. Tomás .

Por el contrario, habiendo sido desestimada la pretensión frente a EXTENDIDOS CASTILLA, S.L., serán de cuenta de la masa pasiva del concurso las costas generadas a su instancia.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de FERPER OBRA CIVIL, S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a D. Tomás , y por tanto, a la inhabilitación de éste para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de cinco años desde la firmeza de esta sentencia.

3. Condeno a D. Tomás al pago de la cantidad de 1.482.404,50 € (s.e.u.o.), correspondiente a la pérdida generada por la falta de declaración de concurso en su tiempo.

4. Condeno a D. Tomás al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Mª Nuria Pina Barrajón, Magistrada-Juez Sustituta de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo.