Sentencia CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 402/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-16/000395
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0000395
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 402/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 58/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Diana , Gracia y Ezequiel
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA, CARLOS MUNIATEGUI LANDA y
CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: JUAN GOYOAGA GORTAZAR, JUAN GOYOAGA GORTAZAR y JUAN
GOYOAGA GORTAZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Isaac y Paloma
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI
Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE ZABALLA SERRANO
S E N T E N C I A Nº 163/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 58/16
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika y seguido entre partes: como apelante: Dª
Diana , Dª Gracia Y D. Ezequiel representados por el Procurador D. Carlos Muniategui Landa y dirigidos
por el Letrado D. Juan Goyoaga Gortazar; y como apelados: D. Isaac representado por la Procuradora Dª

Maria Cruz Celaya Ulibarri y dirigido por el Letrado D. Juan Zaballa Serrano y Dª Paloma , Dª Consuelo ,
Dª Flora , D. Jesús Luis , Dª Matilde , HERRENCIA YACENTE DE D. Silvio , HERENCIA YACENTE
DE Dª Ángeles , HERENCIA YACENTE DE D. Gabino , HERENCIA YACENTE DE Dª Elisa , D. Juan ,
Dª Josefina , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE LEKEITIO, D. Remigio ,
Dª Rosana , D. Jose Manuel , Dª Camila , D. Ángel Jesús , Dª Felicisima , Dª María , D. Blas , Dª
Serafina Y Dª Adelaida en situación de rebeldía procesal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 24 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA, en nombre y representación de Dña. Diana , Dña. Gracia y D.

Ezequiel , contra D. Isaac y su esposa DÑA. Matilde , DÑA. Serafina , D. Blas , D. Juan y su esposa DÑA.

Elisa , DÑA. Rosana , DÑA. Josefina , D. Gabino y su esposa DÑA. Adelaida , DÑA. Camila y su hija DÑA.

Paloma , D. Ángel Jesús y su esposa DÑA. Consuelo , D. Remigio y DÑA. Flora , D. Silvio y su esposa DÑA. Ángeles , DÑA. Felicisima y su esposo D. Jesús Luis , D. Jose Manuel y DÑA. María y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEKEITIO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a estos de cuantas pretensiones han sido deducidas contra ellos, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO. - Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Diana , Dª Gracia Y D. Ezequiel , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 402/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Por providencia de fecha 20 de febrero de 2018 se señaló el día 10 de abril de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos, en cuanto a la improcedencia de la acción se alega que la sentencia de instancia yerra ya que la acción en base al art. 5LPH es autónoma y no depende de impugnación de acuerdos comunitarios. Por ello entrando en el fondo de la acción ejercitada, lo que no realiza la sentencia de instancia, se deberá de analizar si los coeficientes de participación comunitarios contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios del art.5 LPH , estimando la recurrente que de las declaraciones del administrador y presidente de la Comunidad el porcentaje resulta desproporcionado y así resulta de la prueba pericial practicada y ratificada en el acto del juicio , acreditando que la superficie útil de la planta corrida bajo la cubierta es de 68,54 metros cuadrados frente a los 191 que figuran en el titulo constitutivo e inscripción registral, por tanto se solicita la nulidad de la cuota atribuida en la Junta de 26/07/96. En cuanto a las causas de oposición esgrimidas por la parte adversa se alega en cuanto al defecto formal que la Sentencia de la S.5ª de esta Audiencia de 24/01/2014 recoge : ' Es sabido que el principio de legitimación registral del art. 38 nº 2 LH , es el que, como consecuencia de la presunción de exactitud del Registro, impone a quien a ejercita la acción contradictoria del dominio la carga de entablar previa o simultáneamente la acción de rectificación, consecuencia que guarda una estrecha relación tanto con los derechos procesales de la parte demandada como con el principio de seguridad jurídica, mas no es menos cierto, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de setiembre de 2012 y las en ella citadas, que ' .. resulta constante y reiterada la jurisprudencia que, suavizando el alcance del artículo 38, párrafo 2º LH , según el cual ' no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente', ha mitigado los efectos de esta norma y permite que, aun no pidiéndose expresamente la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la misma.'. y que en el suplico de la demanda se solicita se condene a los demandados a otorgar los documentos necesarios para inscribir en el registro las nuevas cuotas. En cuanto a los actos propios se cita la sentencia dela S. 5ª esta Audiencia de 26 de marzo de 2013 recoge : ' Esta Sala , entre otras en sus sentencias de 2 de febrero de 2010 y 3 de febrero de 2011 al respecto ha reflexionado lo siguiente: ' Uno de los elementos esenciales en este marco normativo determinante de derechos y obligaciones para cada propietario de elemento privativo, lo es la cuota de participación de éste en los elementos comunes del inmueble, tal y como se establece en el art. 5 LPH , respecto del cual la A.P.

de Barcelona Sec. 14 ª en su sentencia de 25 de julio de 2006 declara lo siguiente: ' El artículo 5 de la LPH , si bien contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, que han calificados por numerosas sentencias de ius cogens, en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, el relativo a la superficie útil de cada piso o local, emplazamiento interior o exterior, su situación.' Y entre otras nuestra sentencia de 18 de mayo de 2012 que mantuvo : ' Así mismo se ha de compartir la cita de la STS de 13/05/04 en cuanto a la jurisprudencia que sostiene respecto de las cláusulas que contravienen disposiciones de derecho necesario, carecen de validez y su nulidad, no se convalida por su inscripción el Registro de la Propiedad cuando se adquiere el inmueble, por lo que aún cuando el mismo las conociera resulta de no aplicación la teoría de los actos propios. '.

Igualmente se alega que hay que tener en cuenta que en la declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal se recogía que la planta corrida era susceptible de transformarse en vivienda , es decir que la cuota se estableció atendiendo a dicha posibilidad , constando acreditado que en la actualidad ello deviene imposible tal y como consta en el certificado del ayuntamiento siendo el único uso posible el de trastero, lo que supone un cambio radical de las circunstancias que llevaron al padre de los recurrentes a fijar la cuota de participación o en todo caso estamos ante un supuesto en el que el padre de los recurrentes al fijar la cuota de participación incurrió en un error o conocimiento equivocado en relación a poder destinar el local a uso de vivienda. En cuanto a que los apelantes han aceptado el coeficiente sin oposición se alega que desde 1967 a 1996 no se aplico el mismo siendo a partir de 1996 , y en todo caso si se han formulado reclamaciones , así resulta del juicio verbal interpuesto por la Comunidad contra los hoy recurrentes, y posteriormente se mando una carta para tratar el asunto en Junta sin que se incluyera tal cuestión.

Por lo que hace a la impugnación del acuerdo de la Junta de 31/10/15 relativo a la distribución del coste de las obras de reparación de la cubierta, se alega que la sentencia estima que el acuerdo no es contrario a la Ley ni es adoptado con abuso de derecho de lo que discrepa la parte , por infringir el art.5LPH si bien reconoce que si no se estimase la acción anterior el argumento decaería, sin que en todo caso se pretenda un efecto retroactivo , y en todo caso el abuso de derecho ante el reconocimiento delo desproporcionado del porcentaje aplicado es evidente por todo ello solicita la estimación del recurso.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO. - Ciertamente la Sentencia de la S.5ª de esta Audiencia de 24/01/2014 recoge: 'Es sabido que el principio de legitimación registral delart. 38 nº 2 LH, es el que, como consecuencia de la presunción de exactitud del Registro, impone a quien a ejercita la acción contradictoria del dominio la carga de entablar previa o simultáneamente la acción de rectificación, consecuencia que guarda una estrecha relación tanto con los derechos procesales de la parte demandada como con el principio de seguridad jurídica, mas no es menos cierto, como nos recuerda la Sala Primera delTribunal Supremo, en su sentencia de 21 de setiembre de 2012 y las en ella citadas, que ' .. resulta constante y reiterada la jurisprudencia que, suavizando el alcance delartículo 38, párrafo 2º;LH, según el cual ' no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente', ha mitigado los efectos de esta norma y permite que, aun no pidiéndose expresamente la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la misma.'.

Teniendo por certera tal doctrina en el caso de autos se dan una serie de circunstancias a considerar para la resolución de la litis, a saber la parte apelante hoy recurrente deviene propietaria de elemento bajo cubierta por herencia de su padre que fue precisamente el promotor del inmueble y quien fijo las cuotas de participación de los elementos comunitarios, por otro lado los coeficientes de participación que figuran en el titulo constitutivo otorgado por el padre delos hoy recurrente y que consta en el registro de la Propiedad fueron ratificados por unanimidad en la Junta de Comunidad de 26/09/1996, y tal acuerdo no fue objeto de impugnación por los hoy actores-apelantes. Otro dato fundamental es que en fecha 17/10/2006 se dicta sentencia en el Juicio verbal promovido por la Comunidad contra los recurrentes por cuotas impagadas aduciendo los apelante similares por no decir idénticos motivos de oposición tal y como reconoce la parte apelante si bien para acreditar su no asunción de la cuota atribuida, sin embargo dicha sentencia estima la demanda y contra la misma los hoy apelantes no interpusieron recurso alguno deviniendo firme y consentida, y en dicha sentencia ya se mantenía que las cuotas fueron ratificadas en Junta de 26/07/96 a la que fueron convocados debidamente, por tanto nada se puede alegar en este momento al respecto, acuerdo que no impugnaron en debida forma , amén de resolver sobre la carencia de efecto sobrevenido al igual que se alega en este procedimiento, sin que se aprecie en la sentencia que la fijación delas cuotas sea contraria a la ley, sin perjuicio de la disconformidad dela parte ante la pasividad de 40 años . tal y como se reflejaba en dicha sentencia otro dato a tener en cuenta es que los recurrentes no han impugnado acuerdo comunitario alguno en el que se fijaban las cuentas comunitarias de conformidad con el porcentaje fijado en el título constitutivo , ni siquiera el de la Junta de 13/02/16.

En cuanto al carácter de ius cogens de lo preceptuado en el art. 5 LPH , la sentencia de la S. 5ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2013 recoge : ' Esta Sala , entre otras en sus sentencias de 2 de febrero de 2010 y 3 de febrero de 2011 al respecto ha reflexionado lo siguiente: 'Uno de los elementos esenciales en este marco normativo determinante de derechos y obligaciones para cada propietario de elemento privativo, lo es la cuota de participación de éste en los elementos comunes del inmueble, tal y como se establece en elart. 5 LPH, respecto del cual laA.P. de Barcelona Sec. 14 ª en su sentencia de 25 de julio de 2006 declara lo siguiente: 'Elartículo 5 de la LPH, si bien contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, que han calificados por numerosas sentencias de ius cogens, en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, el relativo a la superficie útil de cada piso o local, emplazamiento interior o exterior, su situación, mientras que los otros son de más difícil valoración y justificación, el relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, como señala laSAP Baleares de 16 octubre 2003, en consonancia con la Doctrina, el contenido delpárrafo segundo del artículo 5º de la L.P.H ., no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gastos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta.

Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en elartículo 5.2 L.P.H.'. Ello nos lo recuerda igualmente elTribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de setiembre de 2007 y 19 de diciembre de 2008 .

Así mismo elTribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial: 'Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en elartículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal. Como se dice en laSentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005, 'entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme alartículo 5º de la dicha Ley, por 'resolución judicial', que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada'; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995.' Con ello se recoge el criterio de lasentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003en la que se dice: ' .... la novedosa cuestión de si cabe sustituir en vía judicial el requisito de la unanimidad de los propietarios para la modificación de los Estatutos que exige laregla primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , toda vez que su regla segunda establece el llamado juicio de equidad para los acuerdos que no se hubieran podido tomar por falta de mayoría, sin referencia expresa a los supuestos de falta de unanimidad. Por imperativo legal la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencias de 24-9-1991 , 22-5-1992 , 26-6-1993 , 19-11-1996 , 5-5-2000 y 7-3-2002 ). Laregla segunda del artículo 16, aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza elartículo 3 del Código Civilpara evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás. Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles. Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama elartículo 14 de nuestra Constitución'. Finalmente, la exigencia de unanimidad para la modificación de las cuotas establecidas en el título constitutivo, y el carácter anulable que no nulo del acuerdo que sin aquélla se adopte nos lo recuerda, entre otrassentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, las de 22 de mayo , 10 de junioy19 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2010.' . Y que esta Sala en sentencia de 18 de mayo de 2012 mantuvo : ' Así mismo se ha de compartir la cita de laSTS de 13/05/04en cuanto a la jurisprudencia que sostiene respecto de las cláusulas que contravienen disposiciones de derecho necesario, carecen de validez y su nulidad, no se convalida por su inscripción el Registro de la Propiedad cuando se adquiere el inmueble, por lo que aún cuando el mismo las conociera resulta de no aplicación la teoría de los actos propios.Ahora bien como recogemos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2016 : '...en el que precisamente lo que se pretendía por una copropietaria era que la Comunidad de Propietarios aplicara las cuotas que se establecían en el título constitutivo; y que habían sido modificada de foma tácita por la comunidad de propietarios (por aceptación durante años de la aplicación de las cuotas de forma diferente al establecido en la escritura de propiedad); y así decimos: '...al respecto de los restantes motivos sobre la modificación de cuotas, la STS de 7/03/13 , en que principalmente se basa el recurso respecto de la modificación de las cuotas comunitarias, fundamenta: '

TERCERO.- Participación en los gastos comunes.

A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC (LA LEY 1/1889)). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 (LA LEY 46/1960) en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ).

B) La jurisprudencia citada por el recurrente, a través del motivo de su recurso contempla la situación de que se haya venido aplicando un sistema de contribución diversa a la establecida en el título, pero sin acuerdo unánime al efecto. El hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo.

C) La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que no se ha probado que hubiera un acuerdo específico que modificase lo prevenido en los estatutos y exonerara a las lonjas de contribuir al pago de determinados gastos del inmueble, sino que los gastos venían abonándose de manera distinta mediante un 'sistema establecido de hecho y respetado durante largos años', lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo.

No es irrazonable deducir, como así hace el juez de instancia, que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Por tanto representando el acuerdo que ahora se impugna una vuelta a lo dispuesto en el título constitutivo en cuanto a la distribución de los gastos no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, reconociéndose plena validez al adoptado con el voto en contra del demandante, ahora recurrido.

La aplicación de la jurisprudencia indicada por la parte recurrente al caso objeto de debate conlleva la estimación del motivo del recurso que se examina pues los argumentos de la Audiencia Provincial contradicen la misma, de ahí que deba ser casada y asumir los razonamientos de la de primera instancia, al no exigirse unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del acuerdo impugnado, al cual ha de reconocerse validez...'.

Por otro lado no es un supuesto similar el de autos al contemplado en nuestra sentencia de 30/03/2017 , ya que en dicho supuesto no existía un acuerdo comunitario al respecto de las cuotas de participación fijadas en el título constitutivo a diferencia delo que acaece en el caso de autos en el que existe el acuerdo comunitario firme por no impugnado.



TERCERO. - Tal y como se opone de adverso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 24 de febrero de 2012 al respecto del art. 5 LPH y el cambio de circunstancias que se alega mantiene: 'Es criterio general mantenido por el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales que judicialmente puede procederse a la modificación de las cuotas establecidas en los Estatutos de la Comunidad pero siempre que se acredite la modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, como la modificación de la estructura del edifico, o la alteración de los metros útiles de las viviendas tras una reforma. Esta Audiencia así lo ha puesto de manifiesto en anteriores resoluciones como laSS de 21 de noviembre de 2.002'Ahora bien, también se puede interpretar el último inciso delart. 5 LPHen el sentido de que la modificación del título (para lo cual se han de respetar los mismos requisitos que para la constitución, y, por ende, a falta de acuerdo unánime, es posible acudir a la vía judicial, lo que siempre debe estar autorizado, en consonancia con elart. 24.1 CE, que consagra derecho a la tutela judicial efectiva), implica o presupone la existencia de un cambio o alteración del inmueble, que produzca una distinta distribución de las cuotas. Es decir, la modificación del título, o de una parte de éste como puede ser las cuotas de participación fijadas en él, no puede venir motivada simplemente porque se hizo erróneamente el cálculo, o incluso incumpliendo supuestamente los criterios enumerados en el párrafo segundo del art. 5 LPH , sino que se debe basar en que realmente se ha producido un cambio del elemento determinante de la distribución, esto es, el inmueble, o porque se ha producido una alteración posterior de las bases que sirvieron para fijar la cuotas, lo que no ha ocurrido. En el título constitutivo se fija una cuota a cada piso o local. Una de las formas de fijación es por el propietario único al iniciar la venta por pisos. Si posteriormente por cualquier razón se pretende la modificación, se puede hacer judicialmente, pero para ello se ha debido producir un cambio esencial de elementos estructurales del inmueble'. En el caso de autos no se da el cambio de circunstancias pretendido, ya que ciertamente del certificado del Ayuntamiento de Lekeitio de 20/03/2017 se acredita que en todo momento el local bajo cubierta no se destinaba a vivienda, de hecho que no se podía autorizar tal destino como vivienda ni ab inicio ni en este momento, luego dificilmente se puede hablar de un cambio de circunstancias sin perjuicio de que el espacio se esperase unir a las viviendas de la cuarta plante pero en todo caso ya en las fecha de la licencia de obras su uso como vivienda no era posible.

En cuanto a la prueba pericial que acredita que el coeficiente no cumple los parámetros del art.5LPH en cuanto a la superficie útil es de aplicación la mentada sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 24 de febrero de 2012 en cuanto a mantener: 'Para la fijación de las cuotas , elart. 5.2 LPHfija unos criterios que no tiene carácter de numerus clausus, desconociendo los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta por los copropietarios para señalar las cuotas en el título constitutivo.

La recurrente pretende se modifique la cuota atendiendo a los metros útiles de las viviendas, estrictamente por las superficie que cada uno de los copropietarios usa y disfruta, propone para la planta baja, sótano y jardín el 50,97 %; a la planta NUM001 un 27,29%; y a la planta NUM002 una cuta del 21,74%.

Subsidiariamente, en el caso que no sea admitida la anterior distribución se resuelva atendiendo a lo dispuesto en elpárrafo segundo del art. 5 LPH , por estricta regla proporcional conforme a la medición de superficies de los elementos privativos que resulte acreditada, y se remite al informe del arquitecto técnico Miguel Ángel al que se le encargó medir las superficies.

El perito mide las superficies totales y útiles, además, refiere las estancias y los usos que se les da a cada una, el recurrente pretende que se estimen las conclusiones del informe y se fijen las cuotas del edificio por estricta proporcionalidad a los metros útiles de cada vivienda. Sin embargo, no tiene en cuenta ni acredita realmente los motivos que los propietarios tuvieron en cuenta en el año 1.957 para fijar el reparto por partes iguales, tal vez se tuvieron en cuenta otros datos, criterios o parámetros, en este momento desconocidos dado el tiempo transcurrido desde la constitución del régimen de propiedad horizontal, que quizás en aquel momento tenían pleno sentido, no siendo razonable presumir que se cometió una equivocación, ninguna prueba apunta en tal sentido, ni siquiera indiciariamente. Es más, pudo existir una justificación para atribuir el 33,33% a cada uno de los copropietarios, incluso entendiendo que esta cuota podría beneficiar a los comuneros en el reparto de la propiedad de los elementos comunes.

La recurrente no ha calculado la situación que podría producirse en la Comunidad de acceder a su petición principal y otorgar una cuota del 50,97% a los demandados por ser propietarios de la planta baja, jardín y sótano, ante cualquier decisión tendrían mayoría para aprobar los acuerdos que mas les beneficiasen, y por el contrario, sería inviable la adopción de aquellos que les pudiesen perjudicar.

En suma, no procede acceder a la petición de la recurrente, cuando el edificio se dividió en pisos en el año 1.957 los comuneros acordaron que todos participarían en los gastos de mantenimiento y arreglo del edificio por partes iguales, y así lo inscribieron en el Registro de la Propiedad, en aquel momento no tuvieron en cuenta el coeficiente de participación de su propiedad en el conjunto del edificio, o, al menos, no fue esto lo único que tuvieron en cuenta.

Los propietarios y quienes han comprado con posterioridad las viviendas han venido consintiendo las cuotas otorgadas entonces en el título constitutivo, sin que se haya producido ningún cambio en el inmueble que requiera la modificación de las cuotas de participación que entonces se fijaron, en el presente procedimiento no se ha acreditado los criterios que entonces se tuvieron en cuenta, desde luego no fue solamente el coeficiente de participación sobre el inmueble y los metros útiles de cada vivienda'.

Por tanto el motivo se desestima.

Por lo que hace a la impugnación del acuerdo de la Junta de 31/10/15 relativo a la distribución del coste de las obras de reparación de la cubierta, como reconoce la parte apelante, si no se estimase la acción anterior el argumento decaería, y es lo que acaece ya que el reparto de gastos se fija de conformidad con los coeficientes vigentes en el momento de la adopicón del acuerdo.



CUARTO. - Las costas de esta azada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Diana , Dª Gracia Y D. Ezequiel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika en autos de procedimiento ordinario 58/16 de fecha 24 de mayo de 2017, debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000040217.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.