Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 174/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN DIRECCION000

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. DIRECCION000

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042C20160000378

S E N T E N C I A Nº 163/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 174/2019-JL

Autos de: Procedimiento Ordinario 163/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000

Apelante: Indalecio y Tarsila

Procurador: MARIA DOLORES FLORES GAVALA y ANA GONZALEZ PEDRO

Abogado: FRANCISCO BLAZQUEZ GIL y MARIA ISABEL ANGEL HERRERA

Apelado: Virginia, Juan, Justiniano, Laureano y Leon

Procurador: MARIA EUGENIA CASTRILLON GUILLEN

Abogado: BEATRIZ VAZQUEZ HIDALGO

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN DIRECCION000, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en JUICIO ORDINARIO Nº 163/16 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso las representaciones de D. Indalecio Y DOÑA Tarsila

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de marzo de dos mil diecinueve, cuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Proc Sra Flores Gavala y Sra González Pedro contra Juan , Justiniano , Laureano Y Leon y Virginia, condenando a la parte demandante al pago de costas procesales'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia..

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la parte actora D. Indalecio Y DOÑA Tarsila al mostrar disconformidad con la desestimación de la demanda y alegar error en la apreciación de la prueba

Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 199512 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19- 11- 91 y 4-2-93.

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

SEGUNDO.- La parte apelante basa este motivo en que entiende que se ha incurrido en error en la aplicación del art 590 del CC , la granja de la parte demandada tiene 30.000 pollos en la nave grande pegada a la linde de la finca habitada por D Indalecio y mas de 10.000 pollos en la otra nave , se trata de una actividad industrial, no mostrando conformidad con lo señalado por el juez a quo de que ello sea objeto del derecho administrativo , pues por el art 590 del CC puede solicitarse el cese de la actividad al no cumplirse las distancias exigidas que no es un numero clausus, lo que también es de aplicación ante la emanación de mal olor .Consta acreditado que dista a menos de 2000 metros del casco urbano, concretamente el perito judicial señala que una nave dista 1038,40 metros y otra 1134 y respecto a las viviendas 14,74 la 1 y 106,58 a la segunda, incumple lo mencionado en el informe del Ayuntamiento de DIRECCION000 , que también consta en el D nº 16 que el Ayuntamiento acordó el cese de la actividad , sin que se haya producido por la dejadez de este , lo que ha provocado se recurra ante el Contencioso, que la demandada solicito calificación ambiental favorable en fecha 2015 y no ha existido informe alguno al respecto; que el perito judicial ha dejado de informar sobre lo solicitado de emanación de gases contaminantes , según D 32 pag 23 consta que la granja avícola emite NH3, SH2. CO2, Alega que el perito mostró notoria enemistad con la parte actora y no imparcialidad, no pudo aquella proponer pericial al litigar con justicia gratuita, el juez a quo debió llevar a cabo la prueba de reconocimiento y no resulta procedente centrarse en las características de la propiedad de la actora que no es objeto de la litis y que cumplen la normativa

El art 590 del CC establece:

'Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materia corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por su producto sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescrita por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriba.

A falta de reglamento se tomará la precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2011 , recuerda la de 12 de diciembre de 1980 , capital en la materia : 'si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 '.

La misma resolución alude a una reiterada jurisprudencia 'conforme a la cual la autorización administrativa de una actividad industrial no excluye la obligación de reparar el daño que esta cause ( sentencias de 29 de abril de 2003 , 14 de marzo de 2005 o 31 de mayo de 2007 ).

En la última de las sentencias citadas se resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad por inmisiones y ruidos, de entre las que cabe destacar la sentencia de 29 de abril de 2003 en la que se hace una recepción expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , y considera luego que la referencia a los 'humos excesivos' en el ordinal 2º del artículo 1908 del Código Civil 'es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código

El sentido teleológico de esta disposición no es tanto la prohibición de ejecutar este tipo de actuaciones, sino más bien el de evitar que, con las mismas, bien por su carácter peligroso, bien por su carácter nocivo, puedan causarse perjuicios (incluso molestias) al propietario del predio contiguo que, en principio, no tendrían que tolerar -'.

Así mismo la citada sentencia señala :' Finalmente, reitera una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que 'los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas', dejan de ser admisibles 'cuando se traspasan determinados límites'; que 'la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados'. Sobre este último particular cabe por tanto refutar la tesis de la recurrente ya que por mucho que se haya obtenido licencia para desplegar la actividad de esparcimiento que se desarrolla en el local, ello no habilita para desconocer las molestias que se originan a los vecinos en general y a la actora en particular'.

Que de acuerdo con lo señalado no cabe entender que se haya inaplicado el art. 590 sino que el juez a quo a la vista de las pruebas practicadas considera que no es de aplicación este precepto civil con independencia de la adecuación a la legislación administrativa tanto de las edificaciones como de la actividad . Es decir ni la legalidad administrativa excluye la responsabilidad civil; ni la disconformidad o infracción administrativa determina la responsabilidad civil, sino que ésta última responde a parámetros distintos y tutela intereses diferentes, de ahí lo irrelevante en este proceso del cumplimiento o no de las distancias mínimas, o del régimen de legalidad urbanística , en orden a resolver una acción de cese de actividad por lo intolerable de olores y ruidos.

Lo que nos lleva al examen el segundo motivo del recurso sobre el error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Que en primer lugar se alega la indefensión causada por no haberse practicado las pruebas propuestas de reconocimiento judicial y testificales , mostrando disconformidad con lo alegado por el perito judicial

Que como ya se señalo por esta sala se considero procedente la no practica de las pruebas propuestas por resultar innecesarias al constar los informes realizados que deben simplemente ser valorados , no siendo por tanto necesario el reconocimiento judicial al haberse practicado una prueba pericial que también deberá se valorada y desde luego lo que no justifica la practica de pruebas es la disconformidad que la parte apelante tiene con el informe pericial.

La parte apelante señala que el perito informa que en materia de ruidos los principales focos generadores son los ventiladores de naves en fachadas, dispensaciones de piensos, climatización y cría de pollos , respecto a los resultados de la medición señala que para los periodos de día y tarde existen superaciones del LKEQ respecto a los valores fijados en la tabla VII del D. 6/2012 para las áreas acústicas residencial , sanitario y docente pero no existen superaciones para el resto de áreas acústicas , si bien es cierto que no nos encontramos en una zona residencial, al vivir allí la apelante el ruido le afecta a todas horas

Para el periodo de noche existen superaciones del TI para todas las áreas acústicas definidas en el punto evaluado y durante el funcionamiento de la actividad considerada , no se entiende que el juez a quo concluya que no existe prueba sobre la emisión de un ruido intolerable , tampoco que aluda a la existencia de gallos de pelea que por la noche duermen; que tampoco muestra conformidad con que el juez señale que el apelante tiene una buena situación economica y ha optado por vivir en el campo y dedicarse a los gallos de pelea, pues ello lo hacen sus hermanos no él.

Que respecto a los olores no se entiende como pese a los informes de departamento municipal de medio ambiente de 17/02/2013 que alude en la visita a olores insoportables, la policía local en D. 23 señalan que el olor es muy incompatible y poco saludable para vivir allí y D. 24 de la Consejería del SS constataron la certeza de insalubridad, remitiendo las actuaciones a la Delegación Territorial de Agricultura y Medio Ambiente , en el D. 25 el jefe de la policía local comunica que a requerimiento del ahora apelante se ha personado en la finca dos policías, se procede a realizar acta de inspección de la finca , diciéndole el inquilino que pese a la prohibición del Ayuntamiento de la continuidad de la actividad , su abogado le dice que continúe y que se percibe un olor insoportable .El perito judicial que solo curso una visita califica los olores de normales, solo explica esa razón en que la parte apelada prepare la visita con productos químicos a fin de que no desprenda olor , asi mismo informo que parece que la nave mas cercana estaba cerrada , lo que es una mala praxis .

Que la sentencia recurrida no es cierto que no haya tenido en cuenta todas las pruebas sino que considera que la prueba mas cualificada es la del perito judicial y de esta no se desprende que existan ruidos ni olores intolerables ni que excedan de los parámetros , no estima que dicha prueba sea contraria a los informes aportados pues estos no son de personas cualificadas en la materia; que así mismo el juez a quo distingue entre la responsabilidad civil que se puede derivar por incumplimiento de normativa que afecta a las relaciones de vecindad de la derivada de la ilegalidad administrativa de la industria , lo que no es objeto de la esfera civil, sino objeto de resolución en vía administrativa , este criterio debe ser confirmado por la sala .

Que el hecho de que el Ayuntamiento según alega la parte apelante tenga una actitud de dejadez ante la prohibición de cese de la actividad , lo que ademas reconoce la parte apelante que ha sido objeto de recurso en vía contenciosa, y el hecho de que cumpla o no la legislación sobre medio ambiente, son cuestiones que deben ventilarse en el ámbito administrativo o contencioso administrativo. Esta litis se limita a resolver sobre si la actividad desarrollada incumple lo establecido en el art 590 o dicho de otra manera si la actividad por lo ruidos y olores es nociva para los actores

Que a este respecto destaca la sentencia de la AP de Madrid de 9/02/2016 que señala :'En materia de inmisiones acústicas la evolución jurisprudencial ha ido en progresión a partir de la recepción por la jurisprudencia española de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos resolviendo dos denuncias de ciudadanos españoles contra el Estado Español al no haber sido eficaz al tutelar los derechos fundamentales, estas sentencias dictadas el 9 de diciembre de 1994 (caso López Oltra ) y 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez ) fueron las que permitieron configurar las inmisiones acústicas como susceptibles de violar el derecho a la intimidad del domicilio, a la vida privada e incluso a la integridad física -sufrimiento psíquico y moral), si bien ya el Tribunal Constitucional en sentencia de 23 de febrero de 2004 había calificado el ruido como fenómeno físico susceptible de llegar a representar un factor psicopatógeno y fuente de perturbación en la calidad de vida, según las directrices marcadas por la O.M.S, y en ese sentido protector se ha venido admitiendo por el Tribunal Supremo la compatibilidad de las acciones de cesación y preventiva, procediendo no solo hacer cesar inmisión sino procediendo a indemnizar las consecuencias que podrán ser económicas, como es la pérdida de valor de un bien, y las personales como son los daños psíquicos y el estricto daño moral ( STS de 31 de mayo de 2007 ).

En el Código civil no existe una norma que regule expresamente la materia de las inmisiones pero esa falta de norma expresa no ha sido obstáculo para poder construir una teoría de las inmisiones por los autores atendiendo no solo a las normas contenidas en el Código Civil - artículos 1902Legislación citada CC art. 1902 , 1903Legislación citada CC art. 1903 , 1908Legislación citada CC art. 1908 , 590Legislación citada CC art. 590 y artículo 7CCLegislación citada CC art. 7 - sino también a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal , artículo 7.2, y Ley Orgánica 1/1982Legislación citada LOPDH art. 7.2 de 5 de mayo de 1982 que establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, considerándose una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar los ruidos; e igualmente por la jurisprudencia.

Inicialmente la jurisprudencia civil lo que vino resolviendo fueron las inmisiones que traían su origen en humos, para posteriormente ya en sentencia de 29 de abril de 2003 a la que hace referencia la de fecha 31 de mayo de 2007, tratar la contaminación acústica o por ruidos, haciendo referencia expresa a la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, afirmando que la referencia a los humos contenida en el artículo 1908CcLegislación citada CC art. 1908 era trasmutable 'sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil Legislación citada CC art. 590 ' y reiterando, al final, que 'los ruidos desaforados y pertinentes aunque estos procedan en principio del desarrollo de actividad lícitas', porque deja de ser admisible 'cuando se traspasan determinados límites', y en él mismo sentido la sentencia de 28 de enero de 2004 que interpretaba el artículo 1908CCLegislación citada CC art. 1908 de acuerdo con el artículo 45.1CELegislación citada Ce art. 45.1extendiendo lo que se dispone en el precepto referido a 'las inmisiones intolerables y al medio ambiente', considerando que no era misión del Derecho civil la protección del medio ambiente en abstracto pero sí la protección específica a los derechos subjetivos patrimoniales, frente a agresiones medioambientales, retirando que 'el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica' como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el artículo 1908CcLegislación citada CC art. 1908, en el supuesto que resolvía.

Así como en el ámbito civil, estatal, no se ha introducido normativa específica sobre el ruido, en la esfera administrativa sí ha proliferado tanto en el ámbito local y autonómico como en el estatal y comunitario las normas administrativas que tratan el tema del ruido; en este último se han dictado varias Directivas tendentes a aproximar las legislaciones de los Estados miembros en relación con el control y limitación de los ruidos procedentes de distintas fuentes, así las Directivas 70/157/CEE sobre vehículos de motor, la 77/311/CEE sobre tractores, la 80%/51/EE sobre aeronaves, etc, pero fue la Directiva 2002/49/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de junio de 2002, que se han dedicado al tema del 'ruido ambiental' definiéndolo como 'el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamiento de actividades industriales' y en el ámbito estatal, la Ley 37/2003 del Ruido que ha traspuesto la Directiva comunitaria al derecho interno español criticada por poner especial acento en el número de decibelios.

TERCERO.- Según el apelante la Juez habría interpretado de forma errónea la normativa sobre el ruido, en concreto la Ley 37/2003 y Ordenanzas municipales, porque parece entender que dichas normas son relevantes o más bien esenciales, afirmación ésta que se extrae de la valoración que él mismo hace de la prueba practicada en el extremo referido a la medición del ruido por el sonómetro, a la que da especial relevancia, tanto es así que afirma que ha de tenerse en cuenta esas mediciones por razón del principio de seguridad jurídica, en definitiva por ser datos objetivos.

Si bien la parte apelante no afirma de manera expresa que la prueba única a tener en cuenta por la Juzgadora de instancia debería haber sido la de las mediciones porque acreditarían que el ruido proveniente de su vivienda -sistema de calefacción- no supera los decibelios referidos en la Ley del Ruido y Ordenanzas municipales, es esto lo que viene a afirmar al desarrollar en la alegación quinta de su recurso el reproche primero que hacía -alegación primera- al tribunal de instancia de no haber aplicado en debida forma la legislación aplicable, que sería según él mismo la Ley del ruido de 17 de noviembre de 2003, no obstante haber trascrito el apartado 2ª) del artículo 2 de la misma en la que expresamente se dispone que 'quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley los siguientes emisores acústicos: a) Las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos cuando la contaminación acústica producida por aquéllos se mantenga dentro de los límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales', que es lo ocurrido en este caso en el que los actores en ningún momento alegaron al demandar que el ruido superara los límites que disponen las normas administrativas, ni esto se ha probado mediante las pruebas practicadas tanto a instancia del apelante como de la actora -informe pericial-.

Dicha normativa a la que se remite el recurrente no es de aplicación, así se dispone por la misma, precisamente por el hecho que alega que es no superar los límites administrativos, que expresan con claridad cuándo existe infracción en esta materia a los efectos de que la Administración actúe, pero de ello no se infiere que por debajo de aquéllos no se esté produciendo una inmisión generadora de responsabilidad, al menos civil que es la jurisdicción en la que nos hallamos; que por encima del límite haya siempre una inmisión no significa que por debajo del mismo no la haya, eso no lo disponen las normas ni cabe pretenderlo a través de la interpretación que hace la parte en base al principio de seguridad jurídica que no significa que haya de tratarse todos los supuestos de igual forma cuando son o pueden ser desiguales.

El tribunal de instancia no ha infringido la normativa administrativa al no ser de aplicación ni la interpretación jurisprudencial, jurisprudencia procedente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que no proclama que haya de estarse a esos límites, todo lo contrario, y tampoco que haya de ser prueba única o de especial relevancia las mediciones acústicas, que es lo que a través de las alegaciones, incluso ésta quinta, fundamenta su pretensión de que sea revocada la sentencia. Que el recurrente considere, aunque no lo afirme con total rotundidad, que la prueba única, determinante y esencial para poder afirmar que ha habido inmisiones procedentes de su vivienda, de las que hubiera de responder, son las mediciones con sonómetro, no es más que una opinión que contradice la jurisprudencia que afirma haber sido infringida porque el Tribunal Supremo lo que ha venido afirmando en todo momento, por eso la exigencia de que las inmisiones acústicas sean contrarias a lo tolerable, es lo contrario; en la Sentencia de 29 de abril de 2003 , Ponente el Magistrado Sr. Almagro Nosete se afirma que no era precisa la prueba del sonómetro para concluir que el nivel era perjudicial, lo que ha venido reiterando al afirmar que no es necesario para resolver las mediciones.

No considera este tribunal que la Juez al resolver sin considerar determinante las mediciones inferiores a los límites máximos contenidos en la Ley del Ruido del año 2003 haya infringido norma alguna, aplicable, porque la normativa a tener en cuenta era, y es, la civil siendo el cauce para resolver, de conformidad con la jurisprudencia existente, lo dispuesto en el artículo 590Legislación citada CC art. 590 y 1902Legislación citada CC art. 1902 , 1903Legislación citada CC art. 1903 y 1908 del Código CivilLegislación citada CC art. 1908 y en su caso, la Ley de Propiedad Horizontal. Y tampoco ha infringido la jurisprudencia que interpreta qué norma es la aplicable y el valor que ha de darse a las actas de mediciones y/o mediciones realizadas por los peritos, en su caso.

CUARTO.- Lo que ha de resolverse a continuación es si las cuestiones litigiosas, fijadas en la Audiencia previa, en relación con la existencia del ruido, procedencia y responsabilidad del demandado

La jurisprudencia lo que ha venido, más aun en la más reciente, es a proclamar, al margen de los calificativos que se utilicen para determinar la realidad de la inmisión, el reproche de aquellas situaciones en las que existe un nivel acústico por encima de lo que es tolerable, y ello porque es evitable y porque constituye una invasión de la intimidad, además de poder afectar a la salud del que se ve perjudicado.'

Por tanto en atención a esta doctrina si bien es cierto que se ha de estar a la totalidad de las pruebas practicadas , se han de valorar las circunstancias concretas de cada caso tanto en materia de ruidos como de olores , por ello es muy importante destacar que la industria de la parte demandada tiene mas de cincuenta años, que cuando la parte apelante adquirieron la finca colindante ya existía, por tanto como es lógico, antes de decidir adquirir la propiedad debieron valorar los problemas que plantearía que la finca colindante se dedicara a esta actividad, y es lo cierto que asumieron sus consecuencias al decidir adquirirla. Por eso un problema que se nos plantea es que haya podido suceder para presentar esta demanda en este preciso momento, cuando hace tiempo que según su versión es intolerable el ruido y los olores, no se nos ocurre otra cosa que considerar que se han producido hechos nuevos que han empeorado la situación , sin embargo ningún hecho nuevo queda acreditado, pues podría constituirlo las lesión que señalan tienen los menores , pero como veremos con posterioridad ello no ha quedado acreditado. Que asi mismo se ha de tener en cuenta que se tratan de fincas situadas en el campo y por tanto no rige la misma normativa que en zonas urbanas . El hecho de elegir vivir en el campo no conlleva que se deban de soportar lo que excede de lo tolerable , el problema a efectos del presente recurso es que se ha de acreditar. Por ultimo se ha de matizar que no es objeto de esta litis las características de la propiedad de la actora y si cumplen la normativa , pero indudablemente tiene importancia el hecho acreditado de que la parte actora se dedica a la crianza de los gallos de pelea , lo que es posible que tampoco fuera soportado, si dicha actividad se realizara en lugar distinto por los colindantes. En suma lo que resulta concluyente es que el hecho de vivir en el campo conlleva unos beneficios y unos perjuicios que deben ser asumidos

Una vez señaladas estas circunstancias concretas que han quedado acreditadas , el objeto de la presente resolución es determinar si esta acreditado que los ruidos y olores exceden de lo tolerable siéndoles imputables a la parte apelada una falta de diligencia en el ejercicio de su actividad . A este respecto el juez a quo no lo considera acreditado en atención a la prueba pericial realizada por perito judicial cualificado en la materia. Que se ha de señalar en términos generales concretamente y respecto de la pericial la Sentencia de la A.P. de Toledo de 17 septiembre 04 EDJ 2004/141089 que expone que la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 L.E.C EDL 2000/77463 ), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SS.T.S 21 de mayo de 1976, 19 de octubre de 1982 EDJ 1982/6122 , 11 de junio de 1985 EDJ 1985/7415 , 25 de febrero de 1988 EDJ 1988/1541 , 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6266 , etc.); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisionis instantia) como lo están la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen, o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SS.T.S 9 de marzo de 1995 EDJ 1995/862, 8 de febrero de 1994 EDJ 1994/1027), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, S.T.S 28 de junio de 1999 EDJ 1998/14358, que cita las de 13 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1580 , de semejante tenor, S.T.S 30 de julio de 1.999 EDJ 1999/19937 , 11 de mayo de 1998 EDJ 1998/3972 , 21 de abril 1998 EDJ 1998/2544 , 11 de abril de 1998 EDJ 1998/2815 , 20 de marzo de 1.998 EDJ 1998/2107 y 26 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6746 ; apuntando la S.T.S de 25 de junio de 1999 EDJ 1999/13396 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de Fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SS.T.S 9 de abril de 1.990 EDJ 1990/3956, 29 de enero de 1.991, 28 de abril de 1.993 EDJ 1993/3971, 10 de marzo de 1.994 EDJ 1994/2192, 11 de octubre de 1.994 EDJ 1994/7987 y 3 de abril de 1.995 EDJ 1995/1175, entre otras.

A la luz de la doctrina expuesta, La Sala una vez reexaminada la prueba practicada no puede mostrar conformidad con los razonamientos y conclusiones de la parte apelante que pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por el juez a quo con criterios objetivos e imparciales por el criterio subjetivo y parcial de la parte apelante, pues el informe del perito tras haber visitado el lugar concluye que para los periodos de día y tarde existen superaciones a los valores fijados para las áreas acústicas tipo a ( residencial ) y tipo e (sanitario y docente ), no existiendo superaciones para el resto de áreas acústicas y respecto al periodo de noche existen superaciones para todas las ares de la tabla VII e el punto evaluado y durante el funcionamiento de la actividad . Que examinada la citada tabla que consta en el informe pericial , es lo cierto que ninguna de las áreas acústicas descritas coinciden plenamente con la que nos ocupa pues no es un suelo puramente industrial, , tampoco turístico, residencial o de espectáculos , no obstante a la que puede ser mas parecida dada la actividad de la parte demandada es al área industrial y si bien es cierto que en el periodo de noche hay una superación , la misma no resulta de entidad suficiente según el resultado con los ensayos mas desfavorables .

Es cierto como señala la parte apelante que constan otros testimonios concretamente de la policía local que contradicen aparentemente lo informado por el perito, decimos aparentemente porque por una parte resulta subjetivo lo que cualquier persona perciba en materia de ruidos y olores, no toda persona tiene igual sensibilidad para ambas percepciones y en segundo lugar se trata de manifestaciones de personas no cualificadas en la materia. Por ello se comprende perfectamente que el juez a quo al tener que decidir considere mas acertado y certero lo informado por un perito, que no solo tiene una especial preparación para el objeto de la pericia y cualificación sobre la materia, sino que ha utilizado unos medios concretos y específicos ,ha comparado conforme a unos parámetros objetivos , distinguiendo entre lo que es exigible en casco urbano y en el campo. Ello unido al hecho de que aunque la parte apelante lo ponga de manifiesto ningún interés ha quedado acreditado que tenga el perito para informar de una manera determinada. Se ha de presumir que esta informando según su leal saber y entender, sin interés alguno y de forma objetiva, De no ser así no bastaría con ser alegado sino que se ha de probar y en este caso lo que sucede es que al parecer han tenido el perito y la parte apelante algún mal entendido , pero no consta que ello haya influido en el contenido de su informe. En consecuencia dado que el juez a quo no ha resuelto sin apoyo probatorio alguno sino que por el contrario se ha basado en una prueba pericial, dicha valoración ha de ser respetada en cuanto no se ha llegado a una conclusión ilógica, absurda o arbitraria , por el contrario y como antes señalábamos la parte apelante denunciaba los ruidos y olores en cuanto que señalaba estaban ocasionando lesiones a los menores y ello no ha quedado acreditado ya que también un perito judicial especialista de forma objetiva y desinteresada ha informado que no existe ningún nexo causal entre las lesiones sufridas y los ruidos u olores, lo que implica corroborar lo expuesto por el otro perito . Finalmente se ha de entender que no se trata de señalar que tanto los ruidos y olores no sean molestos o no existan, sino que para lo pretendido por la parte apelante y como venimos diciendo se ha de desarrollar una actividad probatoria que incumbe a la parte actora de que estamos ante una situación intolerable, independientemente del resultado del informe pericial habría que acreditar la existencia de daños concretos o al menos que el nivel es perjudicial y ello no ha quedado suficientemente probado.

QUINTO.- Por último señalar que lo pretendido era el cese de la actividad y ello como ya hemos señalado no puede tener lugar en el seno de esta litis por la existencia de cualquier irregularidad en materia administrativa o referida al incumplimiento de la normativa industrial, pues ello excede del ámbito de la jurisdicción civil en la que nos encontramos. Sólo cabra pronunciarse sobre la procedencia de dicha pretensión si reiteramos se hubiera acreditado el reproche de aquellas situaciones por encima de lo que es tolerable, y ello porque es evitable y porque constituya una invasión de la intimidad, además de afectar a la salud del que se ve perjudicado. Dado que ello no ha quedado suficientemente probado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia

SEXTO.- Procede la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra. en nombre y representación de D. Indalecio Y DOÑA Tarsila contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el juicio ordinario Nº 163/16 y en consecuencia CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndose saber que contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banco Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0174/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre.

Así, por esta sentencia lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.