Sentencia CIVIL Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 641/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00163/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001908
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000862 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES,
Recurrido: Vidal , Maite
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 163/19
Ilmos Magistrados Sres/as.:
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Presidente en funciones
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
Dª. ROSA MARÍA GARCÍA ORDÁS.- Magistrada
En León, a 7 de mayo de 2019.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº.
641/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 862/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de
León. Ha sido parte apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la
Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano asistida del letrado Sra. Navarro Montes, y parte apelada D Vidal

Y Dº Maite , representado por el procurador Sr. Fraile Mena asistido de la letrada. Sra. Larrea Izaguirre. Actúa
como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ROSA MARÍA GARCÍA ORDÁS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó en fecha 1 de octubre de 2018 sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 862/2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Don Vidal y Doña Maite , por el Procurador Don Javier Fraile Mena contra la entidad financiera BANCO BILABO VIZCAYA ASGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, debo declarar y declaro: 1º.- La nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 28 de mayo de 2012 ante la Notaria Doña Ana María Gómez García -nº de protocolo 697-), teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2º.- La nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la citada escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando al Banco demandado a abonar a la parte actora las cantidades soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro y Gastos de Gestoría, en total, 1.226,48 euros. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas '.

SEGUN DO .- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 2 de abril de 2019.

TERCE RO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO .- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que estimada y es consentida y de clausula gastos de la escritura de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria al abono de 1,226,48€ (notario, registro y gastos de gestión) todo ello más intereses legales desde el momento del pago, sin imposición de costas.

2.- La entidad bancaria en el escrito de recurso impugna la Sentencia recurrida, planteando los siguientes motivos: -Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos en virtud de escritura de novación y ampliación de hipoteca pues considera que no es nula desde la perspectiva de la regulación contenida en los arts. 80 y 82 del TRLGDCU, manifestando que es clara, concreta, sencilla conocida previamente pero el consumidor pues costa anexionada a la escritura una oferta vinculante y se ajusta a la buena fe, y no provoca un desequilibrio en el contrato para el consumidor -Improcedente repercusión de gastos de Notario, Registro aludiendo que tanto el Real decreto 1426/1989 y el Real decreto 1427/1989, señala como obligados al pago 'a los que hubieran requerido la prestación de sus funciones o servicios, y en su caso a los interesados según las normas sustantivas, y fiscales, y si fueren varios a todos ellos solidariamente'.

-Incorrecta aplicación del art 1303 Cc en cuanto a intereses.

SEGUN DO .- La escritura en cuestión es la otorgada en fecha 28 de mayo de 2012 de novación y ampliación de préstamo hipotecario entregado previamente en fecha 29 de junio de 2004 ,ampliando el préstamo en 45.000€ en relación al anteriormente concedido interviniendo la entidad bancaria y los prestatarios , e incluyendo la estipulación sexta que textualmente señala ' cuanto gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública , de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma , de la expediciones al certificación exigida en al clausula tercera , así como de los derivados de laso afianzamientos personales prestados por terceros , que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato , serán de exclusiva cuanta de la parte prestataria ' Validez de la cláusula gastos. Abusividad y negociación individual.

La Sentencia recurrida anula la cláusula gastos por razón de su contenido, ya sea con base en la norma general de abusividad del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o con base en las normas especiales contenidas en sus artículos 84 a 90 , ambos inclusive.

La nulidad deriva de que la cláusula ocasiona 'al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

La jurisprudencia apoya la declaración de nulidad de la cláusula gastos, tal como se deduce de las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , que concretan que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de 2015, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario. En el mismo sentido las Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 .

A falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Todo ello, con independencia de que se trate de que se trate de una novación y ampliación de un préstamo inicialmente concedido Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y sobre la existencia de negociación individual debe señalarse que la carga de acreditar que una cláusula se negoció individualmente corresponde a la entidad financiera, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 : A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que '[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla'.

Se califican como condiciones generales no negociadas individualmente cuando la 'prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'.

Para resolver sobre si la cláusula se negoció individualmente, lo verdaderamente relevante es determinar si el consumidor pudo, de algún modo, participar en la incorporación de la cláusula. La recurrente afirma que existió la debida negociación, pero para que tenga lugar es preciso que el prestatario haya podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.

Especial mención merece decir como ya dijimos en relaciona las operaciones de subrogación de hipoteca en la Sentencia de esta sección de 28 de febrero de 2019 'Cuando el comprador de una vivienda se subroga en el préstamo hipotecario, lo hace por propia iniciativa, aun cuando haya podido mantener un contacto previo con la prestamista. La subrogación es un acto unilateral del prestatario en el que no interviene la prestamista, salvo, según los casos, para prestar su asentimiento. Por ello, los gastos generados por la subrogación no son impuestos por la entidad financiera: el comprador de la vivienda puede recurrir a financiación con otra entidad financiera. Además, no es la prestamista la que genera el coste de titulación e inscripción de la compra y de la subrogación, por lo que no se le puede exigir la restitución de los gastos generados a instancia del comprador.

Sin embargo, cuando no estamos ante una mera subrogación, sino ante una subrogación con novación, la prestamista sí interviene activamente y traslada sus condiciones generales, por lo que podría decirse que más que una subrogación/novación estamos ante una novación, subjetiva, por cambio del prestatario, y objetiva, por cambio de las condiciones financieras y/o de la hipoteca. Así pues, lo que se denomina subrogación/novación es, propiamente, una novación, porque no se produce un mero cambio del prestatario por un acto unilateral suyo, sino ante una modificación consensuada del contrato (novación subjetiva y objetiva).

- En estos casos, cualquier cláusula que se imponga al prestatario, y que no pueda rechazar sin posibilidad de negociación, es una condición general sometida al control de abusividad previsto en los artículos 82 y siguientes de la LGDCU .' En esta misma línea ya se ha pronunciado este Tribunal en la Sentencia de 19 de junio de 2018 ).

En este caso, se amplía el capital prestado en 45.000 €, lo que pudiera parecer, y así se hace constar en la escritura, es 'previa solicitud de la parte prestataria', pero seguidamente se modifica el plazo de amortización, se modifica el tipo de interés y a la tasación de la finca, por lo que la entidad bancaria adopta una posición activa impone sus condiciones entre ellas la imputación de gastos.

TERCE RO .- Efectos derivados de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos.

Solic itando la parte recurrente la revocación de la sentencia respecto de la restitución de cantidades a que se ha visto condenada, con referencia concreta a los aranceles notariales del registro de la propiedad, y gestoría debe analizarse este extremo de la resolución, con base en las recientes Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que concretan la repercusión de los gastos una vez declarada la nulidad de la cláusula.

Sobre los Gastos notariales, las Sentencias del TS ya citadas establecen lo siguiente: '...el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel'. Consideran la aplicación del arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Y la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. La misma solución se aplica en la escritura de modificación, novación o ampliación del préstamo hipotecario y debe aplicarse en este caso a la escritura de autos. Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

Sobre los Gastos de Registro de la propiedad, el TS, cita el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, explicando que hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, por lo que será el banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Y sobre la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto. La inscripción de la escritura de subrogación corresponde al banco, por aplicación de idéntico criterio que para la inscripción de la garantía.

Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el TS argumenta lo siguiente: 'el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito '. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

- La aplicación de los criterios sobre distribución de gastos que fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria y a revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se ajustan a dichos criterios.



CUARTO. - Sobre la extensión temporal de la obligación de pago de intereses. Y puesto que en la demanda se reclaman intereses desde el pago deben acogerse así considerar que los mismos lo son desde la fecha de cada pago, pues así lo dispone el Tribunal Supremo en su sentencia, de Pleno, de 19 de diciembre de 2018 , y 23 de enero de 2019 en las que señala que el abono al prestatario de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada ha de serlo con los desde la fecha de su pago.

Dispo ne que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que se han de respetar las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-.



QUINTO .- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, deben ser abonadas cada parte las devengadas a su instancia ( art. 394 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 1 de octubre de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 862/2018, que REVOCAMOS parcialmente para estimar en parte la demanda formulada, y ordenar la distribución de los gastos derivados de la escritura de la siguiente forma: - Gastos de notaría: escritura de novación y ampliación, por mitad; copias, por quien las solicite.

Devolución de la mitad del importe reconocido en Primera Restitución de 322,06 euros.

- Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la novación y ampliación al prestamista. Restitución de 228,35 euros.

- Gastos de gestoría: derivados de la escritura de por mitad. Restitución de la mitad de la cantidad reconocida en la sentencia recurrida, 177 euros.

Condenando a la entidad bancaria demandada al pago a la parte actora de las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación ni de las causadas en Primera Instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.