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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 163/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 722/2020 de 25 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: MARIA LUZ CHARCO GOMEZ
Nº de sentencia: 163/2021
Núm. Cendoj: 10037370012021100156
Núm. Ecli: ES:APCC:2021:207
Núm. Roj: SAP CC 207:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Equipo/usuario: MTG
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS
Abogado: MARIA TERESA OVANDO BARDAJI
Recurrido: Justino
Procurador: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO
Abogado: MARCOS HERNANDEZ ROJO
En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Febrero de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 6/2020, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado
Antecedentes
'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador don Luis Domingo Fernández Espeso en nombre y representación de don Justino frente al BANCO SANTANDER SA y en consecuencia:
1. Declaro la responsabilidad del banco demandado por incumplimiento de sus obligaciones según LMV debiendo indemnizar al actor en la cantidad real de la inversión de 16.233,75 euros más el interés legal desde la fecha de adquisición de las acciones hasta la fecha de la sentencia sin perjuicio del articulo 576.1 LEC.
2. Condeno expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia...'
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Justino- ejercita, frente a BANCO SANTANDER SA, acción de anulabilidad por vicio/error del consentimiento prestado por el actor respecto de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular (hoy, Banco Santander) de fecha 20 de junio de 2016. Subsidiariamente, acción de responsabilidad ex Ley de Mercado de Valores y, también subsidiariamente, la contractual o extracontractual en base al Código Civil, con el consiguiente resarcimiento de daños y perjuicios.
La demanda trae causa de una operación realizada por el demandante el 20 de junio de 2016, en el marco de la ampliación de capital que llevó a cabo Banco Popular en mayo de 2016, adquiriendo 12.987 títulos de acciones, a razón de 1,25 €/acción, lo que supuso una inversión total de 16.233,75€. El Sr. Justino, consumidor y cliente minorista, llevó a efecto la referida inversión (tratándose de los ahorros de toda su vida) guiado por la información suministrada en el folleto de ampliación de capital y resultados de los trimestres posteriores a la ampliación, dada la imagen de solvencia que proyectaba la entidad en aquel momento, así como a la rentabilidad a largo plazo del producto y a la posibilidad de poder recuperar la inversión en cualquier momento.
El Banco demandado opuso prejudicialidad civil y falta de legitimación pasiva, aduciendo brevemente, en cuanto al fondo del asunto, que Banco Popular observó sus obligaciones informativas de transparencia y diligencia, tanto con motivo de la ampliación de capital de 2016 como con anterioridad y posterioridad. La entidad fue solvente en todo momento y mantuvo adecuadamente informados a los accionistas y al resto del mercado sobre la información que se fue generando, motivo por el cual, no existió error alguno en el consentimiento de la parte actora. Negó, asimismo, la concurrencia de los presupuestos para atribuir responsabilidad a la demandada atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto, ni por incumplimiento en fase precontractual. Sostiene que el folleto informativo no contenía información falsa ni incurrió en omisiones, fue supervisado y aprobado por la CNMV y goza de presunción de veracidad. El daño alegado por la demandante no es imputable objetivamente al banco y la ausencia de causalidad impediría, en todo caso, cualquier generación de responsabilidad. Defendió, por último, la improcedencia de la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual, dado que no cabe dicha acción por supuestos de incumplimientos de obligaciones precontractuales de información, ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato.
La sentencia dictada en la instancia estima la acción subsidiaria de responsabilidad y declara la responsabilidad del Banco demandado por incumplimiento de sus obligaciones según la Ley de Mercado de Valores, debiendo indemnizar al actor en la cantidad real de la inversión, 16.233,75€, más el interés legal desde la fecha de adquisición de las acciones hasta la fecha de la sentencia y sin perjuicio del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Condena a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia.
Considera la Magistrada de instancia, en breve síntesis, que la prueba documental acredita que el inversor no recibió información veraz acerca de la situación por la que atravesaba Banco Popular desde muchos años atrás, antes incluso del 2012; que la entidad anunció y explicitó públicamente una situación de solvencia económica con beneficios netos y con unas perspectivas de futuro que notoriamente no eran reales, habiendo sido la comunicación pública de tales datos determinante en la captación y prestación del consentimiento. Añade que la imagen que transmitió el banco no era una quiebra sino que se trataba de ampliar el capital para compensar las posibles pérdidas del año 2016, pero en esa fecha el banco estaba ya quebrado, quiebra que venía arrastrando desde hacía años, iniciándose con el estallido de la burbuja inmobiliaria y continuando con otros acontecimientos por hoy todos conocidos, lo que precipitó la fuga de depósitos; más en lo que interesa al presente proceso, la información dada para llevar a cabo la ampliación de capital, tanto del año 2012 como la del 2016, no constituyeron fiel reflejo de la situación financiera y solvencia por la que el banco atravesaba. Señala así, que el aumento de capital con derecho de suscripción preferente del Banco Popular en 2012 se presentó con un folleto informativo que se inscribió en el Registro de la CNMV el 11 de octubre y 12 de noviembre de ese mismo año, en el que se indicaban unos beneficios antes de impuestos a 30 de septiembre de 367 millones de euros, aunque la realidad fue que al final del año el banco tenía pérdidas por 2.460 millones de euros, lo que no encaja con la imagen de un banco solvente, sólido, rentable y con solera, pues se transmitía confianza a los inversores, quienes veían en la compra de acciones un valor fiable y seguro, sin dejar de asumir los riesgos que supone siempre la compra de acciones, pero no llegar hasta el punto de valor cero, máxime en la forma y modo que se hizo, orquestada desde hacía años (2008 y ss.), maquillando las cuentas y balances anuales con artificios engañosos de ingeniería financiera y contable ajenos totalmente a los accionistas considerados bajo el prisma de un inversor medio. Razona que no ha quedado acreditado con la prueba practicada que la actora hubiese dispuesto de información de la demandada distinta a la que obraba en los folletos informativos, sin que pueda exigírsela, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no supieron detectar la imagen falseada que se ofreció. Concluye, por ello, que es indiferente que la parte actora conociera perfectamente los riesgos de la operación en el momento de suscribir las órdenes de compra de acciones, puesto que lo esencial, y que es objeto de discusión en el presente proceso, es la veracidad de la información incluida en los folletos en relación con la solvencia y expectativas económicas de la entidad emisora. Así, y entendiendo que la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante los folletos informativos, puesto que dicha información supone el elemento decisivo que el futuro inversor tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, es por lo que procede a la estimación de la demanda en cuanto a la petición subsidiaria ejercitada.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:
Profundizando en lo dicho, las acciones del demandante -al igual que las del resto de accionistas- fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017. Nos encontramos así, ante el primer óbice de carácter procesal al que se enfrenta la acción estimada y que la Sentencia no ha tenido en cuenta, esto es, D. Justino carece de legitimación activa.
La sentencia recurrida yerra al estimar la acción de anulabilidad ya que Banco Santander carece de legitimación pasiva al establecer la Ley 11/2015 que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados. Indica que en este sentido se ha pronunciado el acuerdo de unificación de criterios alcanzado por unanimidad por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 11 de octubre de 2019, complementado por el reciente Acuerdo de fecha 6 de febrero de 2020, adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo, y por el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020.
Afirma que el folleto de emisión no incorporaba inexactitudes ni proyectaba una imagen de la situación de Banco Popular distanciada de la realidad financiera en el momento de la publicación del folleto.
La parte demandante no ha demostrado que el folleto de ampliación de capital de 2016 emitido por Banco Popular no muestre la imagen fiel. La parte actora no ha llevado a cabo un trabajo sobre la base del cual haya obtenido evidencia de auditoría suficiente y adecuada de la existencia de incorrecciones que, individualmente o de manera agregada, sean materiales y generalizadas en los estados financieros de Banco Popular, sus resultados no pueden servir de base para concluir que el folleto de la ampliación de capital de 2016 no mostraba la imagen fiel pues como hemos dicho, no se apoya en ningún elemento objetivo para fundamentar sus pretensiones, por lo tanto se trata de meras afirmaciones sin respaldo alguno.
Las circunstancias que dieron lugar a una caída de la acción de Banco Popular durante los meses posteriores a la ampliación de capital aparecían aludidas en el folleto de emisión como factores de riesgo o se derivaron de acontecimientos posteriores.
El régimen especial de responsabilidad civil derivada de la obligación de información periódica de los emisores no concede ninguna garantía al inversor ante las posibles pérdidas derivadas del funcionamiento del mercado. Para que surja responsabilidad civil derivada de las obligaciones recogidas en los artículos 118 y 119 LMV deben concurrir cumulativamente los siguientes presupuestos: (i) un acto ilícito; (ii) que ese acto ilícito provoque un daño; y (ii) que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño.
En rigor, Banco Popular informó tanto a sus accionistas como al resto del mercado toda la información necesaria para hacerse una idea de la situación de la entidad. Ni se difundió información falsa ni, por tanto, se ha producido un daño a la parte recurrente y, en consecuencia, no concurren dos de los presupuestos exigidos para la apreciación de responsabilidad conforme al régimen especial previsto legalmente. Sin perjuicio de ello, aunque se admitiese dicho extremo en términos dialécticos y de mera hipótesis, sería necesario acreditar un nexo causal entre la información facilitada en los informes semestrales y las cuentas anuales y el daño sufrido por el inversor, cosa que en este caso no sucede pues las alegaciones de la parte actora consisten en vagas referencias genéricas, sin acreditar fehacientemente cuál es la conducta que le ha generado el supuesto daño en relación con los informes financieros anuales y semestrales.
Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.
Considera la recurrente, al amparo de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que concurre tanto falta de legitimación activa como pasiva, porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017. En otras palabras, la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, lo que determina su falta de legitimación pasiva; y, por otro lado, al haber sido amortizados los títulos definitivamente el 7 de junio de 2017, existe falta de legitimación activa en tanto que el demandante no es titular de los títulos que suscribió.
Vaya por delante que la Sala no puede compartir la tesis defendida por la recurrente al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso; conviene recordar, para el examen de la cuestión, que la acción ejercitada por la actora se fundamenta en el supuesto incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de veracidad al emitir el folleto para la ampliación de capital de Banco Popular en el mes de mayo de 2016, con infracción de los artículos 37, 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores y artículo 36 del Real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre.
Pues bien, el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores dispone en cuanto a los sujetos responsables de la información del folleto informativo que:
A su vez, y sobre esta misma cuestión, el artículo 36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley del Mercado de Valores, dispone que:
Es más, nuestro Alto Tribunal ha admitido en diversas resoluciones judiciales la legitimación pasiva de la entidad emisora del folleto para soportar las acciones de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de veracidad del folleto siempre que la adquisición de valores se haya producido durante el período de vigencia del folleto en cuestión, como sucede en el presente caso ya que el folleto se aprobó e inscribió en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de mayo de 2016 y el demandante adquirió sus acciones el 20 de junio de 2016, siendo su vigencia de 12 meses, y la legitimación activa de los adquirentes de los mismos también dentro de dicho período. Así, la sentencia de Pleno núm.- 371/2019, de 27 de junio, declara:
También con anterioridad, en sentencia de Pleno núm.- 23/2016, de 3 de febrero, el Alto Tribunal declara que:
Los anteriores razonamientos permiten rechazar las alegaciones efectuadas por la recurrente y sostenidas en los acuerdos de las Audiencia Provinciales de Cantabria y Asturias, ya que la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores ( artículos 37, 38 y 124) y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ( artículo 36) constituyen ley especial aplicable a los casos de responsabilidad por folleto y por hechos relevantes, frente a la Ley 11/2015, de 8 de junio, que sí es ley especial para la recuperación y resolución de entidades de crédito pero no para aquella materia, pudiendo conjugarse las normas especiales de responsabilidad por folleto y hechos relevantes con la normativa especial de recuperación y resolución de entidades de crédito ya que aquéllas no se aplican a todos los titulares de títulos valores de la entidad, sino tan solo a aquellos en quienes concurran las condiciones previstas en la normativa especial, entre otras, adquisición de los valores durante el período de vigencia del folleto. Téngase en cuenta que el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores -y su artículo 38- se aprueba por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que entró en vigor con fecha 13 de noviembre de 2015, mientras que la Ley 11/2015, de 8 de junio, entró en vigor con fecha 20 de junio de 2015, por lo que si se hubiera querido suprimir la responsabilidad del emisor del folleto frente a todos los accionistas en los casos de recuperación o resolución de una entidad lo lógico hubiera sido incluir dicha salvedad en el texto del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
En similar sentido se pronuncia también la Audiencia Provincial de Burgos (sección 3) en sentencia de fecha 31 de julio de 2020, al señalar que
El motivo se desestima.
Considera la recurrente que la resolución impugnada realiza una incorrecta valoración de la prueba al entender que la información facilitada en el folleto no se correspondía con la situación real de la entidad, así como que la resolución del Banco Popular se produjo como consecuencia de una crisis de solvencia. Sostiene además que la resolución dictada en la instancia incurre en una clara infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el informe pericial aportado por la demandada no ha sido tenido en consideración.
En orden a la prueba pericial constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la
Del análisis comparativo de los dos informes periciales que han sido aportados a las actuaciones, el de la demandante, suscrito por los peritos D. Juan Ignacio, D. Juan Pedro y Dña. Brigida, y el de la demandada, emitido por la firma Ayuso Laínez & Monterrey, hemos de decantarnos claramente por las conclusiones emitidas por el primero de los citados, el aportado por la actora, al constituir su objeto el hecho controvertido en el proceso, esto es, si la información financiera de Banco Popular reflejaba la correcta realidad económica y financiera del mismo, con las conclusiones negativas que en el mismo se contienen y a las que la Magistrada de instancia confiere valor probatorio; criterio -ya lo hemos dicho- que compartimos y debemos confirmar.
El informe de la demandada-apelante reviste la naturaleza de un contrainforme en cuanto que se dirige principalmente -por constituir ello el objeto del encargo- a llevar a cabo una evaluación crítica del contenido del informe emitido por los peritos de la actora. Señalan, no obstante, sus autores (conclusión cuarta) que
La Sala descarta estas consideraciones por estimar que las conclusiones que alcanza la Magistrada de instancia en la resolución recurrida se ajustan completamente a la realidad de lo sucedido, sin que se pueda culpar únicamente a la fuga de depósitos la resolución de la entidad bancaria, pues ello, más que una causa, es una consecuencia del mal estado financiero de la entidad y de la caída en Bolsa de sus acciones.
El motivo se desestima.
En cuanto a la imagen financiera y contable que presentaba la entidad demandada al comercializar la ampliación de capital y presentar las cuentas anuales, ya hemos dicho en el fundamento jurídico anterior que compartimos el análisis y valoración que se contiene en la sentencia de instancia. Apreciación que viene avalada por la visión técnica e imparcial que en relación a estas operaciones ha ofrecido la Comisión Nacional del Mercado de Valores (informe de fecha 23 de mayo de 2018) y el Banco de España, según la cual Banco Popular habría eludido reflejar en las cuentas del año 2016 la imagen fiel de su negocio, mejorándola, lo que vendría confirmado por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2017 la Junta Única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio.
Es reiterada la jurisprudencia establecida por las Audiencias Provinciales (también este Tribunal, desde la sentencia de 9 de enero de 2019) declarando que Banco Popular falseó la imagen de su fortaleza financiera en el proceso de ampliación de capital de 26 de mayo de 2016; y aunque en muchas ocasiones ello se ha manifestado con motivo de examinar la existencia de error vicio, dicho análisis es igualmente aplicable en supuestos de exigencia de resarcimiento de daños y perjuicios, por cuanto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir, recayendo dicho error sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera, de manera que el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.
Por último, la existencia de una necesaria relación causal entre esa información que no refleja la imagen fiel de la situación financiera y el daño sufrido por el inversor es igualmente apreciable en el supuesto enjuiciado, pues la decisión inversora del actor vino motivada por la oferta pública de adquisición lanzada por Banco Popular para cubrir la ampliación de capital de fecha 26 de mayo de 2016, cuyo folleto informativo -repetimos- ha de considerarse deficiente a los efectos de ilustrar sobre la real situación financiera de la entidad, y ello por cuanto adquiridos los títulos el 20 de junio de 2016 y registrado el folleto informativo el 10 de mayo de 2016 es evidente la incidencia que tuvo el folleto en el demandante para su adquisición, y como ya hemos indicado la responsabilidad del emisor por la inveracidad del folleto existe durante el plazo de validez del mismo, 12 meses desde su aprobación.
En definitiva, el actor adquiere los títulos en el contexto de esa operación de ampliación de capital, movido por la apariencia creada en la opinión pública -formada a partir de la información recogida en el folleto- y amplificada por los medios especializados de que la entidad financiera gozaba de plena solvencia y liquidez para hacer frente a sus obligaciones económicas -lo que redundaba en la presumible rentabilidad de sus acciones y consiguiente interés de los inversores-, la cual se ha revelado falsa por el hecho de que en prácticamente un año Banco Popular quedara resuelto, amortizadas sus acciones y vendido a Banco Santander por un euro. Como señala la Audiencia provincial de Madrid (Sec. 9ª) en sentencia de 26 de septiembre de 2019, '
Lo expuesto conduce a la desestimación de los dos últimos motivos del recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 106/2020, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia en los Autos de Juicio Ordinario núm.- 6/2020, de los que este rollo dimana, y en su virtud,
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./