Sentencia CIVIL Nº 1637/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1669/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1669/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 3511/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL SA
Procuradora: Ana Belen Porta Bonillo
Abogado: Alejandro Sanvicente Ibiricu Parte recurrida: Lucía , Elias
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogado: Jose Maria Ortiz Serrano
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 1637/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 26 de septiembre de 2019
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
Parte apelada: Lucía y Elias .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 12 de junio de 2018.
Parte demandante: Lucía y Elias . Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.

Elias y Dª Lucía , representados por Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO contra BANCO SABADELL, S.A, representado por Procurador Dª.

ANA BELÉN PORTA BONILLO, y defendido por Letrado D. ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo a dictar la siguiente resolución y en consecuencia: 1.- Declaro la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula referida a GASTOS contenida en préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 13 de mayo de 2005, ante notario D. Daniel Tello Blanco, nº 1394 de su protocolo, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble. Y en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (670,68.- EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

2.- Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales contenida en préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 13 de mayo de 2005, ante notario D. Daniel Tello Blanco, nº 1394 de su protocolo.

3.- Hacer expresa condena en costas en este procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que se opuso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 25 de septiembre de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula incorporada como condición general de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 13 de mayo de 2005, que atribuye al prestatario el pago de gastos y tributos. La nulidad se solicitaba al amparo de los dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Subsidiariamente, ejercitaba la acción de indemnización por enriquecimiento injusto y por daños y perjuicios. Como efecto de la nulidad, la actora solicitó que se condenara a la demandada al pago de 1.688,17 euros, suma que se corresponde con los aranceles notariales, registrales, gestoría e impuestos vinculados a las dos escrituras públicas, más los intereses.

2. La parte demandada se opuso a la demanda oponiendo la excepción de prescripción de la acción así como que la parte demandante fue informada de las condiciones de la operación y de los gastos que generaría, acordándose que serían asumidos por la prestataria. Defendía que no resultaba abusiva la cláusula de atribución de gastos, pues también le correspondería asumirlos por disposición de la Ley.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, tras analizar la atribución, gasto por gasto, de la cláusula impugnada, entendiendo que las cláusulas, incorporadas como condiciones generales de la contratación, por la que se atribuía al prestatario el pago de los gastos de registro, notario y gestoría eran abusivas, por ser interesados las dos partes, y, por tanto, nulas.

En relación con la cláusula de imposición de gastos a la prestataria anulada, condenó a la entidad demandada a pagar la cantidad de la mitad de lo reclamado por los gastos de notario, registro y gestoría, en total 670,68 euros, más los intereses legales desde la fecha de su pago, según el artículo 1.303 CC .

El demandante desistió de la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados.

La sentencia consideró que la demanda había sido estimada totalmente y condenó al banco al pago de las costas procesales.

4 . El recurso del banco insiste en la validez de la cláusula 5ª sobre atribución de gastos, pues sostiene que fue negociada e informada y porque el consumidor igualmente hubiera asumido dichos gastos por disposición de la Ley, sin que pueda ser considerada abusiva. Los importes fueron recibidos por terceros.

Solicita la revocación de la condena y la imposición de las costas procesales a la parte demandante.

5. Los demandantes se opusieron al recurso del banco solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

9. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de desestimar el recurso del banco pues la sentencia recurrida ha seguido los parámetros establecidos, con excepción del gasto del registro al conceder únicamente la mitad, sin que la parte demandante haya recurrido la sentencia.



CUARTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

14. Procede revocar la condena al pago de las costas de la instancia, pues la demanda no fue estimada íntegramente sino de forma parcial, de conformidad con el artículo 394.2 LEC .

15. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada, al haber sido el recurso del banco estimado en parte. Se ordena la devolución del recurso constituido para recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona , que revocamos en el único sentido de no imponer las costas de la instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.