Sentencia Civil Nº 164/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 103/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 514-M103/07

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 425/04

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALCOY-3

SENTENCIA NÚM. 164/08

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de abril de dos mil ocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 425/04, sobre resolución de contrato de franquicia y competencia desleal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados, de un lado, por la parte codemandada, Don Jose Enrique y, de otro lado, por la codemandada-reconviniente, "Logística Alcoyana, S.L.", ambas, representadas por la Procuradora Doña Rocío Valentín Moreno y, con la dirección del Letrado Don Juan Ramón Montero Estevez; y como apelada, la parte actora-reconvenida, "Dronas 2002, S.L.", representada por la Procuradora Doña Virginia Saura Estruch, con la dirección del Letrado Don José Miguel López López-Oleaga.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 425/04 del juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alcoy, se dictó Sentencia de fecha diez de abril de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Trinidad Llopis Gomis en nombre y representación de DRONAS 2002, S.L., contra Logística Alcoyana, S.L. , y D. Jose Enrique, debo condenar y condeno a los mismos a los siguientes pronunciamientos:

1º)

a) Que Logística Alcoyana, S.L., ha incumplido el contrato de franquicia de fecha 14 de Abril de 1997 que ligaba a DRONAS 2002, S.L. (antes Pergemon, S.A.)

b) Que dicho contrato fue válidamente resulto por parte de DRONAS 2OO2, S.L. mediante carta de 14 de Enero de 2004.

2º) Se condene a LOGÍSTICA ALCOYANA , S.L. y a D. Jose Enrique, a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y en consecuencia:

a) A abonar solidariamente a DRONAS 2002, S.L. , la deuda pendiente de abono y que a fecha de 25 de Marzo de 2004 que asciendía a 95.730,84 ?, más los intereses por mora devengados a dicha fecha, los cuales ascienden a la cifra de 1.8883,09 ?. Tomo ello habrá que añadir los intereses legales que se devenguen hasta el total pago de la deuda.

3º) Se declare que LOGÍSTICA ALCOYANA, S.L. y D. Jose Enrique, han estado llevando un comportamiento desleal al hacer un uso ilícito del Registro calidad AENOR, perteneciente a DRONAS, facilitado por la propia DRONAS en relación al contrato de franquicia , consecuentemente:

a) Se condene a cesar en la utilización del certificado y registro AENOR 0276/1998.

b) Condene a retirar y entregar a mi poderdante cualquier rótulo, material comercial o de escritorio , en el que aparezca el citado numero de Registro.

Respecto de las costas de la demanda, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a las costas de la reconvención se imponen íntegramente a Logística Alcoyana, S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por las dos partes demandadas y; tras tenerlos por preparados, presentaron cada una de ellas el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la actora que presentó un único escrito de oposición frente a ambos recursos. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 514-M103/07.

Mediante Auto de fecha 31 de octubre de 2007 se admitió en parte la prueba documental propuesta por la apelada en su escrito de oposición, dando traslado a las partes al objeto de que formularan alegaciones sobre los documentos admitidos, habiéndolo verificado "Logística Alcoyana , S.L." y la parte apelada, habiéndose señalado para la deliberación , votación y fallo para el día 31 de marzo de 2008.

Mediante escrito presentado el día 12 de marzo de 2008 por la Procuradora Doña Rocío Valentín Moreno, en nombre y representación de Don Jose Enrique, se interesó la admisión de dos documentos, acordándose en Providencia de fecha 14 de marzo la devolución de los referidos documentos. Contra la referida resolución se interpuso recurso de reposición por la representación de Don Jose Enrique que fue desestimado mediante Auto de 21 de abril de los corrientes.

Mediante escrito presentado el día 28 de marzo, la Procuradora Doña Rocía Valentín Moreno, en nombre y representación de Don Jose Enrique, aportó copia de una Resolución jurisdiccional que tenía alguna relación con este litigio dando traslado del mismo a las demás partes para que alegaran sobre su admisión y alcance en la Sentencia, habiendo evacuado el traslado únicamente la parte apelada.

Mediante escrito presentado el día 31 de marzo de 2008, la Procuradora Doña Rocío Valentín Moreno , en nombre y representación de "Logística Alcoyana, S.L." aportó documentos que fueron devueltos por extemporáneos mediante Providencia de fecha 2 de abril siguiente.

Mediante escrito presentado el día 25 de abril por la Procuradora Doña Rocío Valentín Moreno, en nombre y representación de Don Jose Enrique, se aportó copia de dos resoluciones jurisdiccionales , acordándose su devolución a esa parte mediante Providencia de fecha 29 de abril.

Como consecuencia de los escritos presentados y los traslados conferidos a las partes se dejó sin efecto el señalamiento de la deliberación, votación y fallo fijado para el día 31 de marzo de 2008 y se señaló de nuevo para el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda principal que inicia este proceso se dedujeron por "Dronas 2002, S.L." varias pretensiones cuyo objeto era el siguiente:

1.-) declarar el incumplimiento del contrato de franquicia celebrado el día 14 de abril de 1997, imputable a "Logística Alcoyana, S.L.", y que fue válidamente resuelto por "Dronas, 2002 , S.L." mediante carta de fecha 14 de enero de 2004;

2.-) condenar a "Logística Alcoyana, S.L." y a Don Jose Enrique, en virtud de la teoría del levantamiento del velo, a:

a) estar y pasar por las anteriores declaraciones;

b) abonar a la actora la deuda pendiente de pago cuyo importe se eleva a la suma de 95.859,84.- ? más los intereses por mora de la referida cifra.

c) abonar a la actora por la pérdida de negocio sufrida en los meses de febrero , marzo, abril y mayo de 2004 la suma de 42.317,81.- ?, más los intereses legales.

3.-) declarar que los demandados "Logística Alcoyana , S.L." y Don Jose Enrique, en virtud de la teoría del levantamiento del velo, han realizado un acto de competencia desleal al haber hecho un uso ilícito del Registro de Calidad AENOR, perteneciente a "Dronas 2002 , S.L.", una vez resuelto el contrato, e interesa la condena de ambos a:

a) cesar en la utilización del certificado del registro de calidad AENOR;

b) retirar y entregar a la actora cualquier rótulo, material comercial o de escritorio, en el que aparezca el número de certificado de registro de calidad;

c) publicar la Sentencia en dos periódicos del ámbito de la comunidad Autónoma Valenciana;

d) indemnizar los daños y perjuicios que se calcularán en período probatorio;

4.-) condena de los demandados al pago de las costas.

Ambos demandados se opusieron a la demanda principal interesando su íntegra desestimación y la codemandada "Logística Alcoyana, S.L.", además, dedujo demanda reconvencional contra "Dronas 2002, S.L." en la que interesaba su condena del pago de 32.126 ,92.- ?, en concepto de indemnización del fondo de comercio.

Tanto en el acto de la Audiencia previa como en la Sentencia de instancia se rechazaron las excepciones procesales y de fondo opuestas por los demandados y,

1.-) en cuanto a la demanda principal, se estimó la pretensión declarativa del incumplimiento contractual imputable a "Logística Alcoyana, S.L." así como la validez de la Resolución contractual instada por la franquiciadora; se estimó la condena de "Logística Alcoyana, S.L." y de Don Jose Enrique a estar y pasar por esas declaraciones, a abonar solidariamente la deuda pendiente de pago y los intereses moratorios de esa cifra, rechazándose la pretensión de condena al pago de la indemnización por el concepto de pérdida de negocio; se estimó la declaración del acto de competencia desleal y se condenó a ambos demandados a cesar en la utilización del certificado del registro de calidad AENOR y a retirar y entregar a la actora cualquier rótulo, material comercial o de escritorio en el que aparezca el certificado del registro de calidad , rechazándose la acción difusoria y la indemnizatoria aparejadas a la acción de competencia desleal; sin imponerse a ninguna de las partes las costas de la instancia originadas por la demanda principal;

2.-) respecto de la demanda reconvencional, fue desestimada y se impusieron las costas de la instancia originada por la demanda reconvencional a la reconviniente.

Frente a la Sentencia de instancia se alzan únicamente las dos partes demandadas mediante las alegaciones que se exponen a continuación, habiendo devenido ya firmes los pronunciamientos desestimatorios de parte de las pretensiones deducida en la demanda principal al haberse aquietado la parte actora.

Del recurso de apelación deducido por la codemandada-reconviniente "Logística-Alcoyana, S.L."

SEGUNDO.- En la primera alegación que rubrica como "falta de jurisdicción", realmente, se viene a denunciar la desestimación de la excepción procesal articulada en el escrito de contestación a la demanda como excepción de defecto en el modo de proponer la demanda fundada en que la demanda omitió fraudulentamente los conceptos y cuantías reclamadas por el servicio de transporte lo que impidió formular la correspondiente declinatoria por sumisión al arbitraje de las Juntas Arbitrales de Transportes establecida en los artículos 37 y 38 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT ) siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 6.000.- ?. Como la parte actora no desglosó separadamente los servicios de transportes individualizados sino que reclama conjuntamente todos ellos, la suma reclamada excede de los 6.000.- ? , por lo que está impidiendo formular la declinatoria al amparo del artículo 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No puede prosperar esta alegación por las razones siguientes:

1.-) No puede modificarse en esta alzada la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda opuesta en la instancia por la de falta de jurisdicción al estar infringiendo así el ámbito del recurso de apelación conforme establece el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No puede ser obstáculo a la conclusión anterior el hecho de que la sumisión a arbitraje constituya una cuestión de orden público que deba ser apreciada de oficio por los Tribunales pues el artículo 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la apreciación de oficio cuando se trata de falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional (supuestos distintos al de sumisión a arbitraje) y porque el artículo 11.1 de la Ley 60/2003 , de 23 de diciembre, de Arbitraje, impide a los tribunales conocer de las cuestiones sometidas a arbitraje, siempre que la parte que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

2.-) Ningún defecto se aprecia en el modo de proponer la demanda cuando se reclama la cantidad adeudada correspondiente a varias mensualidades sin especificar los envíos individualizados pues si atendemos a la Norma General D) del apartado III del reglamento Operativo de la Red de Franquicias, anexo al contrato de franquicia aportado como documento número 1 de la demanda , puede observarse con claridad que "El Franquiciado deberá satisfacer la factura mensual que por estos conceptos se presente el día 30 del mes siguiente al de la realización de los servicios prEstados incluidos en la misma, para lo cual, el Franquiciador girará recibo o efecto domiciliado contra la cuenta del Franquiciado en la entidad bancaria que se designe." Quiere decirse con ello que la periodificación de la obligación de pago a cargo de la franquiciada fue fijada mensualmente por ambas partes sin individualizar los portes de cada uno de los envíos. Así pues, ningún defecto se observa en la demanda (artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando funda la reclamación de la cantidad adeudada en el impago de las facturas correspondientes a varias mensualidades.

3.-) Como se examinará más adelante, la mercantil franquiciada siempre tuvo la posibilidad de conocer los concretos servicios abonados y cargados en la cuenta correspondiente a su franquicia bien por el sistema de albaranes , bien por el sistema de los disquetes de cámara, bien por medio del sistema informático "Gesnac", por lo que teniendo conocimiento de cada porte y de su precio individualizado, bien pudo la parte demandada oponer, en su caso, la declinatoria de sumisión a arbitraje fundada en los artículos 37 y 38 LOTT, de tal manera que no habiendo formulado la declinatoria ni en la forma ni en el plazo previstos en los artículos 63 y 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su oposición es, en todo caso , manifiestamente extemporánea.

4.-) En la medida en que el contrato de franquicia es un contrato atípico y complejo por incluir en el mismo obligaciones derivadas de varias figuras contractuales (ente otros, contrato de transporte, contrato de licencia de marcas e imagen corporativa, contrato de arrendamiento de servicios por la asistencia técnica mediante un sistema informático común para toda la Red de Franquicias y profesional mediante cursos de capacitación para los comerciales de los franquiciados, contrato de suministro de material), la cantidad adeudada que es objeto de reclamación en la demanda no responde solamente a los servicios derivados del transporte sino que en las cantidades reclamadas se incluye la retribución de las prestaciones ajenas al contrato de transporte que la franquiciadora ejecuta en favor de la franquiciada. Así pues, si la cantidad reclamada como adeudada no responde solo a la retribución del transporte sino que también incluye la contraprestación por servicios distintos al transporte , no cabe oponer la excepción de sumisión a arbitraje fundada en los artículos 37 y 38 LOTT .

5.-) La oposición de la excepción de falta de jurisdicción por parte de la franquiciada contradice sus propios actos pues esa misma parte pretende hacer valer como crédito compensable frente a la cantidad reclamada por la actora la cantidad que ésta a su vez le adeuda por las llamadas "rutas de compensación" que se refieren propiamente a servicios de transporte y que, en coherencia con sus propios argumentos, sólo podrían reclamarse a través del sistema arbitral establecido en los artículos 37 y 38 LOTT .

TERCERO.- En la siguiente alegación del recurso se mantiene la oposición de la excepción de prescripción de seis meses fundada en el artículo 951 del Código de comercio: "Las acciones relativas al cobro de portes, fletes, gastos a ellos inherentes y de la contribución de averías comunes, prescribirán a los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron" porque atendiendo a que las facturas referidas estrictamente al concepto de transportes, aportadas como documento número 9 de la demanda, son de abril, octubre , noviembre y diciembre de 2003, a la fecha de presentación de la demanda principal (27 de julio de 2004) ya habría transcurrido el plazo de prescripción de seis meses.

Ha de rechazarse esta alegación si atendemos a la ya indicada naturaleza del contrato de franquicia como contrato complejo en el que las prestaciones ejecutadas por la franquiciadora no consisten exclusivamente en servicios de transporte sino en otras prestaciones diversas, ajenas al contrato de transporte, que son también retribuidas por la mercantil franquiciada en el precio convenido sin que sea posible escindir la parte del precio que se limita al pago del transporte y al pago de las demás prestaciones. Así pues, al no poder subsumirse el contrato de franquicia celebrado entre las partes en el artículo 954 del Código de comercio, debe de aplicarse el plazo de prescripción de quince años previsto con carácter general para las acciones personales en el artículo 1.964 del Código civil, como consecuencia de la remisión que al Derecho común realiza el artículo 943 del Código de comercio.

CUARTO.- A continuación, vuelve a oponerse la excepción de defecto en el modo de formular la contestación a la reconvención que ya fue invocada por la mercantil codemandada en el acto de la Audiencia previa. Se denuncia que en el escrito de la contestación a la reconvención , la actora-reconvenida no se limitó a oponerse a la pretensión deducida en la demanda reconvencional consistente en la condena de la actora al pago de una suma indemnizatoria por el fondo de comercio, sino que aprovechó fraudulentamente ese trámite para oponerse a las alegaciones del escrito de contestación y para aportar documentos (números 40 a 57) extemporáneamente cuando debió hacerse con la demanda a tenor de lo establecido en los artículos 265 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hemos de partir de que la mercantil demandada, en el hecho décimo-A) de su escrito de contestación indica: "En cuanto a la inexistencia de deuda , a tenor de la liquidación expuesta en esta contestación y de la operativa NACEX expuesta con corrección en la demanda, por la cual se compensan créditos, es evidente que mi representada no adeuda la cantidad reclamada." Quiere decirse que con la liquidación efectuada en el mismo escrito de contestación se estaban compensando las cantidades reclamadas por la actora con los conceptos (sobreprecios del material adquirido, facturas AEM, nuevas líneas de teléfono, publicidad, renting, material de almacén a devolver y rutas de compensación) y cuantías de los que la franquiciada afirmaba ser acreedora y , consiguientemente, pasaban a ser objeto del proceso esos créditos compensables articulados en la misma contestación a la demanda.

Si ello es así , ningún obstáculo ha de existir para que la actora-reconvenida utilice el trámite del escrito de contestación a la reconvención para oponerse a esos créditos compensables opuestos por la demandada pues así lo permite expresamente el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Si, frente a la pretensión de actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicho alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar."

El precepto transcrito no limita a la actora el trámite de la contestación a la reconvención cuando la demandada haya opuesto sólo la compensación legal pues no existe ninguna exclusión de la compensación judicial en el tenor literal del artículo. Basta con que la parte demandada alegue la titularidad de un Derecho de crédito a compensar con la pretensión de condena al pago de cantidad de dinero deducida en la demanda principal y, en atención a esa compensación, alegue que no adeuda cantidad alguna. No permitir al demandante principal formular alegaciones sobre los créditos compensables opuestos por la demandada provocaría una grave situación de indefensión para aquél.

En todo caso , ninguna indefensión se causa a la mercantil demandada desde el momento en que el artículo 426.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a las partes, en el acto de la Audiencia previa, efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario lo que permitiría efectuar oralmente las mismas alegaciones que se han formulado ahora por escrito en la contestación a la reconvención. Por otro lado, ninguna indefensión se causa con los documentos aportados con la contestación a la reconvención cuando el artículo 426.5 también permite a las partes en el acto de la audiencia previa aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias y, en igual sentido, el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también permite a las partes presentar en la Audiencia previa "los documentos , medios, instrumentos , dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto , cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda."

En consecuencia, deben admitirse las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la reconvención que tienen por objeto oponerse a los créditos compensables de la franquiciada así como los documentos que acreditan aquella oposición.

QUINTO.- Seguidamente, en el recurso se denuncia la falta de acreditación de la existencia de la deuda, en especial, de la deuda reflejada en las facturas por servicios prEstados en los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004, considerando que el informe pericial aportado como documento número 45 de la contestación a la reconvención carece de eficacia probatoria al haber examinado exclusivamente la documentación aportada por la franquiciadora.

Ha de rechazarse esta alegación por las razones siguientes:

En primer lugar, en la misma contestación a la demanda y el mismo Don Jose Enrique, en el acto del juicio , reconoció la existencia de la deuda correspondiente a los meses de enero de 2002, abril, junio, octubre y noviembre de 2003, pues a la suma conjunta correspondiente a esos meses por importe de 68.889,52.- ?, le oponía la cantidad que le adeudaba "Dronas 2002, S.L." por importe de 68.748 ,80.- ? y admitía que el saldo de esa liquidación arrojaba una cantidad de 140,72.- ? a favor de "Dronas 2002, S.L."

En segundo lugar, respecto de las facturas correspondientes a los meses de diciembre de 2003 y enero 2004, no puede admitirse la falta de acreditación de la existencia de la deuda por las razones siguientes: 1.-) hasta el mes de febrero de 2004, esto es , antes de resolverse el contrato de franquicia, el método de comprobación de la realidad del servicio de transporte era el de los albaranes firmados que quedaban en poder de los franquiciados, por lo que siempre éstos podían comprobar la veracidad de las liquidaciones mensuales remitidas por la franquiciadora; 2.-) no consta en ningún momento que después de la Resolución del contrato los demandados hubiesen solicitado a la franquiciadora los llamados disquetes de cámara (soporte informático que registraba mensualmente los cargos y abonos de cada franquiciado), lo que permite concluir que estuvieron a su disposición y pudieron contrastar su contenido con sus propios documentos; 3.-) según explicó el perito Don Paulino Ayuso, el sistema informático "Gesnac" permite a cada franquiciado conocer sus datos comerciales y de facturación porque esos datos residen única y exclusivamente en sus sistemas locales, a los que puede seguir accediendo incluso después de haberse dado de baja de la red de franquicias, lo que significa que después de la Resolución contractual siempre pudo la parte demandada conocer los datos de su facturación de los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004; 4.-) el informe del perito auditor, Don Adolfo, concluye que , después de examinar los libros de contabilidad de "Dronas 2002, S.L." auditada, los registros de I.V.A. repercutido y soportado, las facturas físicas emitidas por ambas partes, la documentación bancaria y los extractos de los disquetes de cámaras, la suma adeudada por "Logística Alcoyana, S.L." asciende a la suma de 95.859 ,84.- ?; 5.-) no puede la deudora excusar el pago con la simple alegación de que ese informe sólo está basado en la documentación aportada por la franquiciadora pues debió expresar los errores o incorrecciones que presenta el informe al tener en su poder documentación suficiente para poder hacerlo , de tal manera que esa falta de impugnación de operaciones concretas y determinadas, cuando pudo y debió hacerlo, equivale a su aceptación.

En conclusión, se estima acreditada la deuda de "Logística Alcoyana, S.L." declarada en la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Con carácter subsidiario, para el caso de que se estime acreditada la deuda, se mantiene en el recurso la oposición de la compensación de determinados conceptos y cuantías.

En primer lugar, se alega la compensación del pago indebido de las cuotas de la Asociación de Empresas de Mensajería (AEM) por importe de 517,25.- ? porque no venía expresamente pactado el pago de ese concepto en el contrato y porque , aunque se pagaron mensualmente, ello obedecía a que no se podía dejar de pagar la liquidación mensual.

Es cierto que ese concepto no estaba expresamente pactado en el contrato de franquicia pero también es cierto que se venía pagando regularmente por la franquiciada sin que opusiera desde el año 2000 ninguna objeción. Así pues , se considera un comportamiento contrario a la buena fe contractual (artículos 57 del Código de comercio y 1.258 del Código civil) reclamar la devolución del pago indebido de esas cuotas cuando durante más de tres años venía abonándose mensualmente.

No puede admitirse que la franquiciada venía obligada al pago conjunto de la liquidación mensual sin que pudiera detraer del saldo aquellos conceptos que considerara indebidos , cuando el mismo Don Jose Enrique reconoció en el acto del juicio que durante la vigencia del contrato de franquicia mostró su disconformidad con algunas liquidaciones que se resolvían sin problemas tras la oportuna gestión con los responsables Administrativos de la franquiciadora. Por otro lado, ningún valor probatorio cabe atribuir al documento número 26 de la contestación de la mercantil demandada (supuesta comunicación fechada el día 15 de enero de 2001 dirigida por el Sr. Jose Enrique a la franquiciadora donde le hace saber su oposición al pago de esas cuotas) pues, habiendo sido negada su recepción por "Dronas 2002, S.L.", no consta de manera fehaciente ningún signo que permita acreditar su remisión a la franquiciadora.

En segundo lugar, se alega la compensación del sobreprecio del material de almacén suministrado por la franquiciadora por importe de 4.781 ,66.- ? en el período comprendido entre el mes de septiembre de 2000 y enero de 2002.

Tampoco puede prosperar esta petición de compensación por las razones siguientes: 1.-) en la cláusula 13 del contrato de franquicia no existe obligación de adquirir el material a la franquiciadora sino que las franquiciadas podían realizar directamente los pedidos de material de almacén a los proveedores que le indicara aquélla y así evitar el pago de cualquier beneficio que aplicara "Dronas 2002, S.L." a la venta de los productos; 2.-) la franquiciada recibió una factura de abono emitida el día 30 de abril de 2003 (documento 9-5 de la demanda principal) por importe de 442,89.- ? cuyo concepto es: "Diferencias Valor Mat. ENE 02 - MAR 03", sin que conste que después de verificado ese abono reclamara la devolución del sobreprecio de los materiales suministrados en el período anterior al mes de enero de 2002; 3.-) en todo caso, el cálculo del sobreprecio reclamado es erróneo pues en el documento número 24 de la contestación se obtiene un sobreprecio medio del conjunto de los artículos cuando cada artículo tiene un sobreprecio distinto y se ha calculado sobre la totalidad de los suministros realizados desde el año 2000 a 2003 cuando las partes llegaron a un acuerdo en la devolución del sobreprecio de todos los suministros realizados desde el mes de enero de 2002; 4.-) a estos efectos, debe traerse a colación lo establecido en el párrafo segundo del artículo 1.110 del Código civil cuando declara que el recibo del último plazo de un débito, si el acreedor no hiciera reservas, extinguirá la obligación en cuanto a las obligaciones anteriores, de tal manera que la aceptación de la factura de abono sin oponer ninguna reserva impide reclamara el posible sobreprecio correspondiente a períodos anteriores; 5.-) los presupuestos aportados con el documento número 25 de la contestación , procedentes de distintos proveedores, con los que "Logística Alcoyana, S.L." pretende demostrar el sobreprecio respecto de los materiales suministrados por la franquiciadora, carecen de la suficiente concreción al objeto de comparar los materiales, no tienen añadido el IVA ni tampoco figuran añadidos los costes indirectos como almacenaje, embalaje , distribución y portes.

En tercer lugar, se mantiene por la apelante la oposición de la compensación de la suma de 48.141,62.- ? en concepto de dos de las llamadas "rutas de compensación" que era la cantidad que la franquiciadora abonaba a las franquiciadas cuando éstas debían realizar entregas y recogidas de expediciones que tuvieran su origen y/o destino a una distancia superior a los 15 kilómetros desde el local abierto por el franquiciado.

Tampoco puede prosperar esta alegación porque no viene expresamente pactado en el contrato de franquicia el Derecho a percibir una retribución específica para compensar aquellas rutas que resultaran deficitarias. Si ello es así, no puede ahora la apelante de manera unilateral atribuirse el Derecho a exigir esa retribución que, conforme declaró el testigo propuesto por la apelante , Don Luis Andrés, ex titular de la franquicia en la zona de exclusividad de Villena, siempre requería el acuerdo con la franquiciadora y la elaboración de unos estadillos específicos. Como en nuestro caso no concurrió ni el acuerdo con la franquiciadora ni tampoco se observa la elaboración de los estadillos, no puede la apelante exigir la compensación por ese concepto , so pena de infringir la prohibición establecida en el artículo 1.256 del Código civil . Por otro lado, ninguna reclamación realizó la franquiciada durante el período de vigencia del contrato interesando el reconocimiento de las dos rutas de compensación referidas en el recurso pues el supuesto fax de fecha 14 de julio de 2003, aportado como documento número 36 de la contestación, carece de cualquier signo que acredite su recepción por la franquiciadora y la factura que también se incorpora a ese documento para compensar este concepto es de fecha posterior a la Resolución del contrato de franquicia.

En cuarto lugar , aunque inicialmente se opuso en el recurso la compensación del concepto "renting" de equipos informáticos por importe de 3.053,40.- ?, posteriormente, no se expone ningún argumento sobre este particular por lo que, considerando acertada la Resolución desestimatoria de la Sentencia de instancia en la que se rechaza su compensación, la Sala no hace más que dar por reproducida la motivación de la Resolución impugnada sobre este particular al objeto de evitar reiteraciones inútiles.

SÉPTIMO.- En la siguiente alegación del recurso se denuncia: 1.-) la imposibilidad de resolver unilateralmente el contrato pues sólo cabe su Resolución por mutuo disenso o, en su caso, mediante Resolución judicial; 2.-) falta de concurrencia de causas objetivas para la Resolución contractual; 3.-) la verdadera causa de la Resolución unilateral reside en la arbitraria decisión de la franquiciadora de expulsar a los miembros de la Junta Directiva de la Asociación de Franquiciados de NACEX para impedir la continuación de las justificadas reclamaciones emprendidas por la Asociación.

Respecto de la primera cuestión apuntada, con independencia de su solución teórica , lo bien cierto es que en la contestación al requerimiento de Resolución instado por "Dronas 2002, S.L.", la franquiciada, mediante burofax recibido el día 7 de febrero de 2004 (documento número 12 de la demanda), vino a aceptar expresamente la Resolución del contrato aunque imputaba los incumplimientos a la parte adversa. Quiere decirse con ello que el objeto de la controversia no era la Resolución del contrato (situación admitida por ambas partes) sino determinar cuál de ellas era la incumplidora del contrato y, éste, a su vez, constituye el objeto de este litigio.

Las otras dos cuestiones expuestas pueden resolverse conjuntamente pues de lo que se lleva dicho es evidente el incumplimiento de la obligación de pago a cargo de la franquiciada no pudiendo ésta excusarse en la existencia de simples descuadres en las liquidaciones que durante este proceso ni siquiera ha intentado indicar ni demostrar, además de que el mismo Don Jose Enrique reconoció como ciertas las liquidaciones mensuales presentadas por la franquiciadora aunque debían compensarse con los conceptos ya rechazados más arriba. Pero también se justificó la Resolución del contrato en la Sentencia recurrida en el incumplimiento del pacto de prohibición de competencia contenido en la estipulación número 16 del contrato de franquicia al haber constituido la mercantil "Bpack Logística Express , S.L." (documento número 13 de la demanda) vigente el contrato de franquicia, con objeto social coincidente con el de la Red NACEX, incumplimiento contractual que no se ha tratado de rebatir en ningún pasaje del recurso de apelación. Ambos incumplimientos contractuales de la obligación de pago y de prohibición de competencia afectan a la esencia del contrato de franquicia y frustran las legítimas expectativas de la franquiciadora en el contrato, circunstancias suficientes para declarar la Resolución de los contratos bilaterales según constante doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1.124 del Código civil .

En conclusión, el incumplimiento contractual es imputable a la mercantil "Logística Alcoyana, S.L.", sin que quepa impedir el ejercicio de acciones judiciales por parte de "Dronas 2002 , S.L." en defensa de sus intereses contra antiguas franquiciadas.

Como alegación independiente del recurso se denuncia la aplicación del artículo 63 del Código de comercio porque la deuda reclamada , al no ser líquida, no devenga intereses moratorios. Debe rechazarse esta alegación porque desglosándose la cantidad reclamada en liquidaciones mensuales que eran objeto de facturas independientes, frente a las cuales la franquiciada podía haber opuesto cualquier incorrección al disponer de documentación suficiente para verificar esas liquidaciones sin que haya opuesto en su momento ninguna incorrección ni tampoco prosperado ninguna de las compensaciones alegadas, como ya hemos dicho más arriba, forzoso es concluir que la cantidad reclamada es líquida y , al tratarse de una obligación mercantil, los efectos de la morosidad del pago están regulados en el artículo 63 del Código de comercio.

Ninguna alegación se contiene en el recurso dirigida a impugnar la declaración de competencia desleal que se imputa a los demandados, por lo que su declaración y los efectos a ella aparejados han devenido firmes en esta alzada.

OCTAVO.- En la última alegación del recurso de apelación se impugna la desestimación de la demanda reconvencional deducida por "Logística Alcoyana, S.L." en la que se interesaba la condena de "Dronas 2002, S.L." a la indemnización del fondo de comercio por importe de 67.472 ,27.- ?.

A pesar de la extensa argumentación contenida en el recurso de apelación para fundamentar esta alegación, la Sala considera que, habiendo declarado ya el incumplimiento contractual imputable exclusivamente a "Logística Alcoyana, S.L.", no es posible que la parte incumplidora del contrato pueda reclamar una indemnización por el concepto de fondo de comercio. Lo reconoce así el mismo apelante a contrario sensu cuando afirma que el Derecho a obtener indemnización por el fondo de comercio es "en la consideración de la Resolución del contrato llevada a cabo por DRONAS como injustificada." En igual sentido, el artículo 30-a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, norma cuya aplicación analógica al presente caso invoca el apelante , declara que el agente no tendrá Derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

Por último, no procede realizar modificación alguna respecto del pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia como consecuencia de la desestimación de la demanda reconvencional pues no se aprecian serias dudas de hecho o de Derecho que modifiquen el criterio general del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La desestimación no obedece a la dificultad o complejidad de la decisión sobre el Derecho a la indemnización del fondo de comercio en los contratos de franquicia sino a una cuestión previa como es el incumplimiento contractual imputable exclusivamente a la franquiciada.

En consecuencia, se desestima en su integridad el recurso de apelación deducido por la codemandada "Logística Alcoyana, S.L."

Del recurso de apelación deducido por el codemandado Don Jose Enrique .

NOVENO.- En el recurso de apelación se impugna la legitimación pasiva de Don Jose Enrique para soportar las acciones deducidas en la demanda en virtud de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

En primer lugar, se interesa la declaración de nulidad de la Sentencia al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución al carecer de motivación y no referir la prueba que justifica la responsabilidad personal de Don Jose Enrique .

Sobre la doctrina de la obligación de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, declara la STC de 10 de septiembre de 2007 : "Este Tribunal ha reiterado que el Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) garantiza el Derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes , una Resolución de fondo que se pronuncie de manera razonable, motivada y fundada en Derecho sobre las pretensiones de las partes, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a sus intereses, lo que implica la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonable desde un punto de vista lógico y no esté incursa en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 117/2006 , de 24 de abril, FJ 3 ). Más en concreto, este Tribunal ha puesto de manifiesto que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la Resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose que los requisitos necesarios para dotar de relevancia constitucional dicho error son que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la Resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, ST.C. 56/2007 , de 12 de marzo, FJ 2 ).

Igualmente, ha incidido este Tribunal en que , desde la perspectiva del Derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, la llamada incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial, por dejar imprejuzgada una pretensión esencial oportunamente planteada, no tutela los Derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia, que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes. Del mismo modo, ha destacado que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita , que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además , los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, S.T.C. 67/2007, de 27 de marzo, F.J. 2 ). Por último, también ha puesto de relieve este Tribunal que es constitucionalmente admisible que en las resoluciones por las que se resuelven recursos se produzca una motivación por remisión a los razonamientos de la Resolución impugnada (por todas, STC 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 )."

En la Sentencia recurrida, por el contrario, se cumple la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones jurisdiccionales porque establece que la constitución de una nueva sociedad por parte de Don Jose Enrique, "Logial Gestión, S.L.", que desarrolla la misma actividad que la que venía desplegando antes a través de "Logística Alcoyana, S.L." pero ahora para la Red "Bpack" causa un perjuicio a la franquiciadora , "Dronas 2002, S.L." , que carece de la posibilidad de hacer efectivo su Derecho de crédito al cobro de las cantidad adeudada por "Logística Alcoyana", fundando la responsabilidad del administrador de ésta en la doctrina del levantamiento del velo.

Desestimada , pues, la inicial petición de nulidad de la Sentencia por falta de motivación, la Sala confirma la responsabilidad de Don Jose Enrique, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Sobre esta doctrina, la ST.S. 19 de diciembre de 2007 declara: "La doctrina del levantamiento del velo es un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual , mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros " -los socios- en partes responsables a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los Derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos , cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (S.T.S. 29 de junio de 2006, y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005, supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir , y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso."

En nuestro caso, son circunstancias que permiten concluir la utilización abusiva por parte de Don Jose Enrique de la autonomía patrimonial de los entes sociales en perjuicio de "Dronas 2002, S.L.", las siguientes:

En primer lugar, el contrato de franquicia se celebró en atención a la consideración personal de Don Jose Enrique como pone de manifiesto el último párrafo de la cláusula 21 del contrato de franquicia: "En consecuencia, si D. Jose Enrique dejase de ser el empresario individual/socio mayoritario de la Sociedad Franquiciada , o su efectivo gestor, el Franquiciador podrá dar por finalizado el presente contrato." Significa que la persona de Don Jose Enrique era determinante para la franquiciadora con independencia de de que desarrollara su actividad bajo la forma de empresario individual o de empresario social.

En segundo lugar, en fecha 14 de enero de 2004, la franquiciadora resolvió el contrato de franquicia como consecuencia de la falta de pago por parte de "Logística Alcoyana, S.L." de varias liquidaciones mensuales, ascendiendo el importe de lo adeudado a la suma de 95.730,84.- de principal , según declara la Sentencia recurrida.

En tercer lugar , durante el año 2003, Don Jose Enrique constituyó "Logial Gestión, S.L." y "Logística Albert, S.L." con el objeto de integrarse en la red de mensajería "Bpack", competidora de la red de franquicias "Nacex" cuya franquiciadora es "Dronas 2002, S.L."

En cuarto lugar, a partir del mes de febrero de 2004, la actividad empresarial de mensajería de Don Jose Enrique se realiza a través de las dos sociedades anteriores constituidas por él a través de la red "Bpack". Esas dos sociedades tienen el mismo objeto social, el mismo domicilio y los mismos trabajadores que "Logística Alcoyana , S.L."

En quinto lugar, a partir del mes de febrero de 2004 no consta que "Logística Alcoyana , S.L." haya realizado actividad comercial real y efectiva con terceros. No ha depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2003 y siguientes en el Registro Mercantil lo que ha provocado el cierre registral. A pesar de la aportación de documentos con los que ha pretendido justificar la continuación de su actividad empresarial (cuentas anuales no auditadas , TC1 y TC2), la Sala rechaza su carácter probatorio pues no consta la efectiva prestación del servicio de transporte a favor de terceros.

En sexto lugar, tampoco consta que "Logística Alcoyana, S.L." sea titular de ningún activo patrimonial con el que su acreedora, "Dronas 2002, S. L." , pueda satisfacer su Derecho de crédito.

En conclusión, pues, la sustitución de la actividad empresarial de mensajería desarrollada por Don Jose Enrique a través de "Logística Alcoyana, S.L." por las mercantiles "Logial Gestión, S.L." y "Logística Albert, S.L.", causa un evidente perjuicio a la acreedora "Dronas 2002, S.L."

Ninguna incorrección se observa en la declaración de responsabilidad solidaria de "Logística Alcoyana, S.L." y de Don Jose Enrique pues la teoría del levantamiento del velo lo que permite , una vez apreciada la utilización fraudulenta de la forma societaria, es penetrar en su sustrato personal haciéndole responsable directamente de los daños causados a terceros por el ente social aparente.

Por último, se vuelve a rechazar que la petición de responsabilidad personal de Don Jose Enrique responda a la idea de venganza por parte de la actora respecto de los miembros de la Junta Directiva de la Asociación de Franquiciados que emprendieron distintas acciones en defensa del conjunto de los franquiciados pues no puede confundirse con la defensa de los intereses de la actora mediante el ejercicio de acciones judiciales.

Así pues, también se desestima el recurso deducido por el codemandado Don Jose Enrique .

DÉCIMO.- La desestimación de los dos recursos de apelación llevará consigo, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1 , ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los recursos de apelación deducidos por "Logística Alcoyana , S.L." y Don Jose Enrique, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcoy de fecha diez de abril de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución, con expresa imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos por 13 Tomos y 14 CD's al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

...