Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 592/2009 de 04 de Abril de 2012

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  • Núm. Cendoj: 35016370032012100063

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 592/09

PROCEDIMIENTO: Ordinario 1025/07

JUZGADO: Primera instancia 8 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. No

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON ILDEFONSO QUESADA PADRÓN (Magistrado)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 4 de abril de 2012

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Actora y Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada en ésta instancia por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, y dirigida por el Letrado D. Rafael Trujillo Calvo contra Provitelsa Marzagan S.L. representada por la Procuradora Dna Pilar García Coello y dirigida por el Letrado D. Miguel Méndez Itarte.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1a instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D./Dna. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra PROVITELSA MARZAGÁN, S.L., representado por el Procurador D./Dna. Pilar García Coello, debo:

1.- Condenar a la entidad demandada a la reparación de los danos existentes en la cubierta del edificio mediante la sustitución del material empleado por otro que resulte idóneo atendiendo a la ubicación del edificio.

2.- Absolver a la parte demandada del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 21/07/08 , se recurrió en apelación por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y por la de Provitelsa Marzagan S.L., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 14/02/2.011.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. La primera de las cuestiones que se plantean es la relativa a la acción que se ejercita en la demanda y que se define como 'demanda de reclamación de danos y perjuicios por cumplimiento defectuoso del contrato de obras..' sobre esta premisa y al amparo de lo dispuesto en el art. 1.591 del Código Civil , y en relación con el art. 1101 del mismo cuerpo legal , se deduce demanda por la que se solicita que por el Juzgado se dicte sentencia condenando a la entidad demandada a la ejecución de las reparaciones que fueran precisas, y al abono de los danos y perjuicios que por perito judicial se determinen.

A este respecto la sentencia, antes de entrar en el examen de la cuestión sometida a debate, procede a analizar la adecuación de la normativa invocada en la demanda, en su adecuación a las pretensiones que en el cuerpo de la misma se contienen. Ciertamente mas que un incumplimiento contractual lo que se viene a discutir es la existencia de unas deficiencias constructivas que pudieran afectar a los elementos estructurales de la edificación, y la actora lo hace partiendo de una invocación al art. 1.591 del Código Civil , al que, en esta materia, la jurisprudencia ha dejado sin efecto como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de la Ordenación de la Edificación .

Desde hace anos el régimen de responsabilidad por danos derivados de la construcción de edificios se viene enfrentando a un importante fenómeno 'descodificador'. Algunos de los factores que han provocado este fenómeno en el ámbito de la construcción de edificios obedecen, entre otros, a los siguientes:

1.)De un lado, al hecho de que la problemática que presentaban los danos derivados de la ruina del edificio no encontraban respuesta en los planteamientos triangulares de que partió el legislador (ex art. 1591 CC ); lo que unido a otro dato no menos importante, como el que deriva del hecho de que nuestro Tribunal Supremo consideró insuficiente la protección dispensada por el Código Civil al adquirente de un edificio (cuando sufría danos originarios debidos a vicios o defectos constructivos sufridos), por cuanto con la normativa del código civil en la mano, el interés del comprador insatisfecho se hacía depender de la solvencia o insolvencia e incluso hasta de la posible desaparición del mercado inmobiliario de su vendedor (promotor) (ex arts. 1484 , 1124 , 1101 , 1902 y 1903 y 1301 CC ) -acciones, todas ellas, que ponían la satisfacción del interés del comprador insatisfecho a cargo de su vendedor- provocó que el tribunal fuera ampliando cada vez más el ámbito de aplicación del art. 1591 CC dando cabida en él a supuestos inimaginados por el legislador (como los relativos a la ruina decenal, la legitimación activa del propietario del edificio, con independencia del contrato de obra, la asiduidad de las condenas solidarias). Pero además, dada la dificultad de individualizar la causa o al responsable material del dano, el tribunal optaba por imponer condenas de carácter solidario; con lo cual, el que hacía frente al costo de la reparación o indemnización era prácticamente siempre la parte más solvente. En otros casos, nuestros tribunales decidían en virtud del principio 'iura novit curia' aquéllas acciones que acumuladas o compatibles evitaban la prescripción de la acción o la caducidad de la misma, logrando así con éxito el demandante obtener una indemnización o reparación. Y para aquéllos casos en los que el actor no estaba legitimado según la literalidad de la norma, el tribunal hacía interpretaciones judiciales forzando la literalidad de la norma, injustificadas desde un punto de vista del rigor científico.

2.) De otro, la descodificación a que nos referimos, proviene de la proliferación de leyes civiles especiales, como la Ley de Ordenación de la Edificación. Ley con la que nuestro legislador optó por asumir, aunque no lo diga de modo explícito, gran parte de la doctrina jurisprudencial antes referida, guiada por claras razones de oportunismo legislativo, y a costa de abandonar empenos más difíciles pero encomiables como los que en su día se propusiera realizar el legislador francés (al reformar los arts. 1792 y 2270 del Code) y el espanol (al encomendarse la labor de reforma el contrato de obra y arrendamientos de servicios de 1994, regulando entre otras cosas, un régimen de responsabilidad civil (especial) de los agentes que intervienen en el proceso de edificación (ex art. 17 LOE ), planteándonos muchas dudas incontestadas por la LOE.

Por tanto, se ha pasado de la aplicación judicial, ya descrita, con la que nuestros tribunales vienen aplicando el régimen de responsabilidad decenal (ex art. 1591 CC ) a un régimen especial muy puntual de responsabilidad civil: la exigible a los agentes que intervienen en el proceso de edificación por (algunos) danos materiales causados en el edificio (los derivados de vicios o defectos que afecten a elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificios, los derivados del incumplimiento de los requisitos de habitabilidad y los debidos a vicios o defectos de ejecución de elementos de terminación y acabado), siempre y cuando surjan dentro de los plazos legales de garantía (decenal, trienal y anual), cuyo dies a quo se computará 'desde el acta de recepción de la obra'. Régimen legal, que como se aprecia, permite al propietario del edifico, en las hipótesis ya senaladas y con los condicionantes legales ya descritos, dirigirse contra los agentes que intervienen en la edificación; en particular, contra el promotor (quien deberá haber asegurado los danos materiales) quienes responderán de forma objetiva, con independencia de que sean o no culpables materiales de tales danos (lo que se presume durante el tiempo legal que fija la ley), pero que deja 'poco claros' cuales debe ser los régimen de responsabilidad por el que se regulen los danos materiales que no encajan en los contornos tasados del precepto o que encajando han surgido fuera de plazo (lo que previsiblemente se producirá con bastante frecuencia, dada la objetivación y fijación del dies a quo en el cómputo del plazo que marca el art. 18 LOE ), o aquéllos otros danos (incluidos los materiales) causados a terceros (entendiendo por tercero aquél que no ostente una titularidad sobre el inmueble).

Por otra parte, y con respecto a la legitimación activa el art. 17.1 LOE concede acción a «los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división». Los propietarios están, así, directamente legitimados, sin que haga falta entender que su legitimación se produce por subrogación en los derechos y acciones del comitente.

Ante la falta de reglas que reconocieran legitimación a los sucesivos adquirentes, la senalada ha sido la doctrina tradicional del TS sobre el art. 1591 CC ( SSTS 3.10.1979, RA 3236 ; 29.11.1999 , Actualidad Civil 12 [2000] 255).

En la aplicación del art. 1591 CC el TS había considerado que el promotor enajenante estaba activamente legitimado porque seguía teniendo interés en el cumplimiento correcto, ya que podía ser demandado por los adquirentes ( SSTS 16.9.1988, RA 6692 ; 21.6.1999, RA 4390 ; 3.7.2000, RA 6877 ; 7.5.2001 , Act. Civ. [2001] 882). El TS reconoció incluso legitimación activa a la cooperativa de viviendas tras la adjudicación ( SSTS 21.6.1988, RA 4769 ; 8.5.1995 , RA 3942), a pesar de que reiteradamente estimó que las cooperativas de viviendas no estaban pasivamente legitimadas en la acción de responsabilidad por ruina ( SSTS 18.12.1990, RA 10286 ; 8.6.1992, RA 5168 ; 8.5.1995 , RA 3942). En todo caso, la pretensión del promotor enajenante se reducía a la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que se extendiera a la indemnización de los danos y perjuicios sufridos no por él sino por los propietarios, los únicos legitimados para reclamarlos.

Si el edificio está dividido en régimen de propiedad horizontal, seguirá aplicándose la doctrina del TS desarrollada sobre el art. 1591 CC , pues la LOE no ha establecido reglas especiales para estos casos. En virtud de tal doctrina, el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado para exigir responsabilidad ex art. 17 LOE por aquellos defectos constructivos que afecten a elementos comunes (cfr. art. 13.3 LPH , redactado por Ley 8/1999; cfr. SSTS 3.10.1979, RA 3236 ; 3.5.1996, RA 3776 ; 20.7.1998 , RA 6126), y ello aunque existan defectos formales en la constitución de la comunidad ( SSTS 24.10.1991, RA 6279 ; 22.11.1997 (RA 8077) o en la autorización de la junta de propietarios ( SSTS 19.6.1965, RA 3666 ; 23.1.1991, RA 310 ; 16.11.2001 , RA 9459), o aunque el presidente actor no haya alegado la representación con que demanda ( SSTS 3.2.1983, RA 801 ; 15.1.1988 , RA 120). Incluso en tales casos la legitimación del presidente procede por su condición de propietario y por aplicación de otra doctrina jurisprudencial -a la que nos referimos seguidamente- consistente en la legitimación de cualquier comunero para actuar en beneficio de la comunidad ( SSTS 20.6.1981, RA 2519 ; 28.10.1991 , RA 7242).

El presidente no deja de estar legitimado por el hecho de que los vicios o defectos constructivos afecten también a elementos privativos ( SSTS 24.10.1991, RA 6279 ; 22.11.1997 , RA 8077). En tales casos, los terceros no podrán oponer el carácter común o privativo de la acción ejercitada (pues, a juicio del TS, el voto favorable de la junta de propietarios constituye un apoderamiento individualizado a favor del presidente), y la legitimación sólo podrá negarse cuando exista oposición expresa o formal por parte del copropietario afectado ( SSTS 3.3.1995, RA 1777 ; 22.11.1997 , RA 8097).

El copropietario en régimen de propiedad horizontal también está individualmente legitimado para exigir responsabilidades por vicios o defectos constructivos que afectan a elementos comunes pues es titular de una participación indivisa en los elementos comunes, a cuya defensa son aplicables las reglas relativas a la legitimación en la comunidad ordinaria ( SSTS 28.4.1966, RA 2169 ; 2.4.1993 , RA 2984).

Segundo. Los intereses danados durante el proceso constructivo pueden ser los del propio comitente de obra o los de terceros. Los supuestos de responsabilidad están sujetos a regímenes diversos de responsabilidad, que indicamos a continuación: Los arts. 1902 y ss. CC constituyen el régimen de responsabilidad civil aplicable al resarcimiento de los danos personales y materiales sufridos por personas distintas de los propietarios y del comitente de obra.

Los arts. 17 y 18 LOE contienen un régimen de responsabilidad aplicable sólo al dano consistente en la necesidad de reparar materialmente la edificación (los «danos materiales causados en el edificio») como consecuencia de ciertos vicios y defectos constructivos, y donde el único legitimado activo es el propietario de la edificación o de parte de la misma. Se trata de una responsabilidad legal que no es de suyo ni contractual ni extracontractual: será contractual si entre el propietario perjudicado y el agente responsable media una relación contractual y extracontractual si no es así. En cualquier caso, en los danos incluidos en el art. 17, la calificación es irrelevante porque su resarcimiento está sujeto al mismo régimen de responsabilidad (contenido en los arts. 17 y 18 LOE ) cualquiera que sea la naturaleza (contractual o extracontractual) que se predique de la misma.

Pero la naturaleza de la relación existente entre el propietario y el agente responsable de los vicios y defectos constructivos sí tiene trascendencia para todo aquello que no está regulado en la LOE, pues si existe contrato todo ello queda remitido al régimen contractual, como, además, dispone la propia LOE en los núms. 1 y 9 del art. 17 . En primer lugar, si hay contrato se rige por éste el resarcimiento de las otras consecuencias económicas negativas en el patrimonio del perjudicado que haya podido causar el vicio o defecto constructivo (por ej., el lucro cesante, el dano a otros bienes distintos del edificio, los costes de desplazamiento o cambio de domicilio, el dano moral por las molestias soportadas, el coste del alquiler sustitutivo mientras duran las obras de reparación, el mayor coste de la vivienda que se debe adquirir como consecuencia de los defectos constructivos de la primera, etc.). En segundo lugar, si existe contrato, queda remitido al régimen contractual el resarcimiento de los costes materiales de reparación por vicios y defectos constructivos que no estén incluidos en el art. 17 LOE (por ej., defectos constructivos no incluidos en el art. 17.1 o que resulten de obras de edificación no comprendidas en el art. 2.2 LOE ). Por último, es también el contrato el que, en su caso, determinará la existencia de otras legitimaciones y pretensiones no cubiertas por el art. 17 LOE (por ej., del comitente frente al contratista, de éste frente al subcontratista, del comitente frente a los técnicos, etc.).

Los núms. 1 y 9 del art. 17 LOE significan, pues, que están fuera de este precepto y son compatibles con él todas aquellas pretensiones fundadas en un incumplimiento contractual. El adquirente tiene frente a su vendedor -y, por cierto, también frente al vendedor no promotor- las pretensiones que le reconozca el régimen aplicable a la compraventa, esto es, el de saneamiento por vicios ocultos de los arts. 1484 y ss. del CC y también el régimen general de incumplimiento contractual (los arts. 1101 y ss. y 1124 del CC ), que forma parte de la «demás legislación aplicable a la compraventa» ( art. 17.9 LOE ). Es a este régimen donde quedan remitidas las pretensiones de resarcimiento de los danos no cubiertos por el art. 17 LOE (lucro cesante, dano a bienes muebles, danos personales, etc.). La compatibilidad de la LOE con el régimen de incumplimiento contractual conduce indudablemente a contradicciones de bulto, pues resulta que conforme al art. 18 LOE el adquirente sólo dispone de dos anos para que le indemnicen los costes de reparación del inmueble y, sin embargo, la acción de indemnización contra su vendedor por otros danos menos sustanciales (por ej., el lucro cesante) no prescribe hasta los quince anos (cfr. art. 1964 CC ).

El plazo de prescripción de las acciones es en la LOE de dos anos (art. 18.1), mientras que, según la jurisprudencia, los diez anos del art. 1591.1 eran sólo un plazo de garantía al que había que sumar los quince anos de prescripción de la acción. - Como para el TS ruina no era sólo la caída material del inmueble o el riesgo de la misma sino también la llamada ruina funcional, es decir, las deficiencias que hacían la edificación inútil para la finalidad que le es propia y/o que «superan las imperfecciones corrientes», resultaba así que a estos defectos constructivos se les aplicaba el plazo de garantía decenal. Por el contrario, el art. 17.1 LOE distingue tres tipos de defectos de construcción, con tres regímenes de responsabilidad parcialmente diferenciados, particularmente, en el plazo de garantía. No existía regla para determinar la existencia de ruina funcional, frente a la simple imperfección que se caracterizaba de incumplimiento contractual.

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Tercero. El régimen de responsabilidad de la LOE se aplica a los danos materiales causados en cualquier elemento constructivo de los edificios, sus instalaciones, equipamiento propio y la urbanización a ellos adscrita (cfr. arts. 17.1 y 2.3 LOE ). Se entienden incluidos aquí todos los edificios de carácter permanente, público o privado, sea cual sea el uso a que estén destinados (cfr. art. 2.1 LOE ).

Están sujetos al régimen de responsabilidad de la LOE los danos que no se producen en el edificio en sentido estricto, sino en sus instalaciones fijas, equipamiento propio y en los elementos de urbanización a ellos adscritos (cfr. art. 2.3 LOE ). No obstante, como después veremos, el plazo decenal de responsabilidad sólo se aplica a los danos que se produzcan en los elementos estructurales [especificados en el art. 17.1 a) LOE ] del edificio en sentido estricto. Esto significa un recorte importante con respecto a la jurisprudencia recaída sobre el art. 1591 CC , pues el TS aplicó el plazo decenal de responsabilidad no sólo a los defectos constructivos del edificio, sino también a las instalaciones fijas adscritas a los mismos: piscinas ( SSTS 9.5.1983, RA 2679 ; 20.1.1997 , RA 845), aparcamientos subterráneos ( STS 9.2.1995 , RA 6426) y otras dependencias ( STS 20.12.1985 , RA 6611: depuradora y vestuario de piscina). También declaró que este régimen se aplicaba a los elementos de urbanización adscritos a las edificaciones: redes de saneamiento y alcantarillado ( SSTS 25.9.1987, RA 6271 ; 8.6.1998 , RA 4125), explanación y pavimentado de calles de urbanizaciones ( SSTS 22.9.1986, RA 4781 ; 29.11.1999 ), defectos en desagües de zonas comunes ( STS 3.3.1995 , RA 1777), etc. Tras la publicación de la LOE, la STS 22.6.2001 (RA 5074) ha vuelto a considerar que son vicios ruinógenos los defectos estéticos de la pavimentación de la acera, pese a no ser decisiva para la seguridad ni habitabilidad del edificio.

Cuarto. El art. 17.1 LOE sólo determina el resarcimiento de los danos materiales causados en el edificio por los vicios y defectos que senala. El dano no es el vicio constructivo (pues éste es sólo su causa) ni la actividad negligente del agente. El dano material no es tampoco el dano que sufre el edificio, pues éste no sufre danos, sino que padece vicios o defectos. El dano lo sufre siempre el propietario del edificio.

Los vicios o defectos constructivos son susceptibles de causar cuatro danos distintos al propietario: (1) la necesidad de invertir costes en la reparación para recuperar el uso pleno de la edificación, (2) la pérdida de beneficios como consecuencia del defecto constructivo, (3) la lesión sufrida por otros bienes distintos del edificio o, finalmente, (4) el coste efectivo del bien de reemplazo. Pues bien, cuando la LOE recalca que sólo son resarcibles los danos materiales causados al edificio (v. art. 17.1), esto significa que sólo están sujetos al régimen de responsabilidad de la LOE , y también al seguro obligatorio del art. 19 LOE , los danos del primer tipo, esto es, los costes de reparación de la materialidad de la obra. De esta forma, no son resarcibles conforme a la LOE muchos de los danos que sí lo eran con arreglo al art. 1591 CC , pues el TS siempre entendió que las acciones de responsabilidad por ruina eran susceptibles de tutelar cualquier interés del perjudicado que hubiera podido ser menoscabado por el vicio o defecto ruinógeno.

Además del coste de reparación material de la obra, el TS declaró resarcible conforme al art. 1591 CC el dano moral causado a los propietarios ( STS 22.9.1997 , RA 7787; pero ver ahora STS 31.10.2002 , RA 9736), el coste de la vivienda o local de reemplazo ( SSTS 10.1.1979, RA 18 ; 27.1.1999 , RA 7), el lucro dejado de obtener por la interrupción de la explotación del negocio ( SSTS 29.11.1985, RA 5916 ; 18.6.1998 , RA 5064), los alquileres dejados de percibir ( STS 18.6.1998 , RA 5064), los danos a los bienes muebles que había en el edificio ( STS 28.9.1987 , RA 6451), los costes en que incurrió el perjudicado para defender su derecho ( STS 6.4.1994 , RA 2940: coste del dictamen facultativo que se encargó para interponer la demanda), etc.

No todo coste de reparación material del edificio que el propietario tuviera que acometer por causa de vicios o defectos constructivos constituye un dano sujeto al régimen de responsabilidad de la LOE. para ello es preciso que el dano en cuestión pueda ser incluido en alguna de las tres categorías del art. 17.1 LOE , esto es, lo que podemos llamar danos por defectos estructurales, danos por defectos de habitabilidad y danos por defectos de terminación.

Con las salvedades que siguen, cada categoría de dano viene delimitada en función de tres criterios: el temporal (el dano habrá de manifestarse en plazos diversos para cada clase de dano), el de localización del vicio o defecto [por ej., afección de los elementos estructurales, v. art. 17.1 a)] y el de la utilidad del edificio menoscabada por el mismo [por ej., compromiso de estabilidad en el art. 17.1 a)]. Las descripciones de cada dano -a veces, extremadamente pormenorizadas, como veremos- permiten concluir que el listado del art. 17.1 tiene carácter limitativo, sin que haya lugar a extender el régimen de responsabilidad de la LOE ni, por supuesto, el seguro obligatorio, a otros danos no contemplados en el art. 17.1.

No exige la LOE que los defectos constructivos sean graves. Lo será, sin duda, el dano al que se refiere el art. 17.1 a ) (donde debe estar directamente comprometida la estabilidad del inmueble), pero en las otras dos categorías de dano habrá lugar a responsabilidad aunque se trate de una imperfección corriente en la construcción, pues ninguna excepción contiene el art. 17 y ya no hay por qué limitar el régimen de responsabilidad, que ha dejado de sancionar la ruina (como ocurría con el art. 1591 CC ), para sancionar, en general, vicios o defectos constructivos.

La interpretación expansiva del concepto de ruina que hizo el TS se detuvo en las imperfecciones corrientes en la construcción, que resultaron, así, excluidas del art. 1591 CC (v. STS 29.1.1999 , RA 345).

Hay lugar a responsabilidad aunque el vicio o defecto constructivo fuera aparente en el momento de la recepción de la obra. La recepción definitiva sólo tiene efectos liberatorios frente al comitente, pero no frente a los ulteriores propietarios, ya que la responsabilidad del art. 17 LOE constituye una garantía de origen legal que no está establecida sólo en beneficio del comitente de obra, sino también de los sucesivos adquirentes del inmueble, a quienes, se reconoce legitimación directa para reclamar (v. art. 17.1 LOE ).

Por último, el art. 17.1 no exige que los vicios o defectos que senala se refieran a todo el inmueble, por lo que hay lugar a responsabilidad aunque sólo afecten a una parte del mismo. Según el TS, también estaba sujeta al régimen del art. 1591 CC la ruina parcial ( SSTS 31.10.1979, RA 3462 ; 16.7.1992 , RA 6623).

Así los danos por vicios o defectos que afecten a elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia y estabilidad del edificio. El art. 17.1 a) LOE determina el resarcimiento de los danos materiales causados al edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la estabilidad del edificio.

Sólo puede haber responsabilidad conforme al art. 17.1 a) en relación con aquellas unidades de obra que tienen elementos estructurales cuyos defectos sean susceptibles de comprometer su estabilidad. Esta limitación legal supone que sólo los edificios en sentido estricto pueden tener defectos estructurales. Los elementos constructivos que carezcan de tales elementos (por ej., las instalaciones fijas, el equipamiento propio y la urbanización adscrita al edificio) nunca pueden tener comprometida su estabilidad por causa de defectos que afecten a elementos estructurales (inexistentes, por hipótesis), por lo que los danos por sus defectos constructivos, por mucho que determinen la inutilidad del elemento en cuestión, no están sujetos a garantía decenal [v. art. 17.1 a)], sino, en su caso, a los plazos de garantía trienal o anual del art. 17.1 b) LOE .

No exige la norma que el vicio o defecto de los elementos estructurales tenga su origen en los mismos, basta con que los afecte [comparar con el art. 19.1 c) LOE ]. Además, la localización del vicio o defecto en un elemento estructural y el compromiso de estabilidad son requisitos cumulativos para que haya lugar a responsabilidad ex art. 17.1 a): es decir, no están sujetos al régimen del art. 17.1 a), sin perjuicio de que puedan estarlo al del art. 17.1 b), aquellos danos por defectos que afectan a elementos estructurales si los mismos no llegan a comprometer la estabilidad del inmueble.

El precepto se refiere al compromiso de estabilidad del inmueble, pero es claro que a fortiori deberá entenderse incluido en el art. 17.1 a) LOE el dano que consista en la pérdida efectiva del edificio (ruina en sentido material) producida durante el plazo de garantía. Para que haya lugar a responsabilidad, el compromiso de estabilidad debe manifestarse antes de que transcurra el plazo de garantía decenal [v. art. 17.1 a) LOE ]. Es suficiente con que ello ocurra en plazo, aunque la pérdida efectiva del edificio no se vaya a producir dentro del plazo decenal. El TS tampoco había condicionado la aplicación del art. 1591 CC a la pérdida efectiva del inmueble, bastaba lo que el TS llamó «ruina potencial» ( SSTS 20.11.1959, RA 4452 ; 17.12.1997 , RA 9099).

El art. 17.1 b) determina la responsabilidad por los danos materiales causados en el edificio por vicio o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 c) LOE . A diferencia de lo que ocurre con los danos por defectos estructurales, la habitabilidad a la que se refiere el art. 17.1 b) no está referida sólo al edificio en sí, sino también a las instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización adscritos al edificio (cfr . art 2.3 LOE ).

La exclusiva referencia del art. 17.1 b) a los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 El art. 17.1 b) determina la responsabilidad por los danos materiales causados en el edificio por vicio o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 c) LOE . A diferencia de lo que ocurre con los danos por defectos estructurales, la habitabilidad a la que se refiere el art. 17.1 b) no está referida sólo al edificio en sí, sino también a las instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización adscritos al edificio (cfr . art 2.3 LOE ). La exclusiva referencia del art. 17.1 b) a los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 c) permite concluir que para el Legislador no hay lugar a responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de los requisitos básicos de las edificaciones. Ahora bien, tras una pormenorizada enumeración de requisitos, el art. 3.1 c.4) concluye exigiendo que los aspectos funcionales de los elementos constructivos y de las instalaciones permitan un uso satisfactorio del edificio. Esta cláusula residual permite entender que habrá lugar a responsabilidad conforme al art. 17.1 b) si cualquier elemento constructivo presenta vicios o defectos que impiden su uso satisfactorio. Deben entenderse incluidas en el art. 3.1 c.4) todas aquellas utilidades objetivamente predicables de un edificio y de cada una de sus dependencias, incluidas también las de índole estética, que son el único aspecto funcional de ciertos elementos constructivos.

Se trata de la clásica ruina funcional, esto es, la que, sin comprometer la estabilidad del inmueble, afecta a la calidad o a las condiciones de uso o habitabilidad del edificio ( SSTS 20.11.1959, RA 4452 ; 6.3.1999 , RA 1367). Los danos por defectos de habitabilidad son resarcibles conforme a la LOE si se manifiestan en el plazo de tres anos [v. art. 17.1 b )].

El último párrafo del art. 17.1 LOE hace responder al constructor de los danos materiales causados en el edificio por los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. No se trata de una garantía de perfecta terminación, pues la regla no cubre cualquier falta de conformidad, sino sólo los defectos en elementos de terminación o acabado causados por vicios de ejecución. La norma sólo exige que el vicio o defecto de ejecución «afecte» a elementos de terminación o acabado, sin que se exija que el dano repercuta negativamente en alguna utilidad del edificio. Hay, pues, responsabilidad, aunque el defecto de terminación no menoscabe el uso del inmueble. Aunque la LOE no dispone qué son los elementos de terminación o acabado, por ello debe entenderse el acabado de la labor constructiva de cualquier elemento del edificio, sin que necesariamente tenga que afectar a elementos individualizables y con independencia de la fase constructiva en la que los mismos se hayan ocasionado (esto es, no tiene por qué haberse producido al final del proceso constructivo).

El único responsable de estos danos es el constructor, que responde de forma objetiva. La LOE no convierte al constructor en garante incondicional de la perfecta terminación de la obra, pues, ha de tratarse de un vicio de ejecución. Pero el contratista responde de los danos causados por vicios de ejecución por una acción u omisión propia o de la de aquellos por quienes, conforme a la LOE, debe responder: por ejemplo, cuando el vicio de ejecución procede de materiales defectuosos adquiridos o aceptados por él, o de lo que hizo el subcontratista por él contratado, sin perjuicio de la acción de regreso correspondiente ( art. 17.6 LOE ).

Quinto. En consonancia con lo anterior la sentencia de instancia debe ser confirmada y, por consiguiente, los recursos interpuestos deben ser desestimados.

En cuanto al recurso planteado por la actora, si bien entendemos que, a diferencia de lo signado en la sentencia, la Comunidad de Propietarios si tiene legitimación activa para ejercitar la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual en representación de los comuneros, pues es reiterada doctrina del Tribunal Supremo la que senala que las facultades representativas del Presidente de la Comunidad de Propietarios conforme al artículo 12.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960 1042 y NDL 24990 ), se extienden a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente ( Sentencias de 29 mayo 1984 [RJ 1984 2803 ], 30 octubre 1986 [RJ 1986 6021 ], 27 marzo y 14 julio 1989 [RJ 1989 2199 y RJ 1989 5617], 18 marzo , 15 julio y 2 octubre 1992 [RJ 1992 2203, RJ 1992 6077 y RJ 1992 7516], 22 octubre y 19 noviembre 1993 [RJ 1993 7758 y RJ 1993 9154], entre otras muchas ), siendo éste el supuesto aquí enjuiciado, en el que la Comunidad de Propietarios, debidamente representada por su Presidente, ha ejercitado la acción pertinente, en reclamación de la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, por los defectos constructivos, no determinantes de ruina, que afectan a los elementos comunes del edificio, como a los elementos privativos del mismo, cuyos respectivos propietarios están debidamente representados por el Presidente de la Comunidad, sin embargo ello no implica que, en el presente caso deba estimarse correctamente ejercitada dicha acción por cuanto, es imposible el ejercicio de la acción contractual al amparo del art. 1.124 CC al margen de las acciones derivadas de la LOE pues de entenderse así la promulgación de la LOE, resulta inútil, ya que cualquier agente del proceso constitutivo alegaría que ejercita acciones de cumplimiento contractual basadas en el art. 1.101 del CC , para eludir los plazos de garantía y prescripción estatuidos por la nueva ley, que como ley especial entiende deroga a la ley general, por lo que el motivo debe rechazarse así como también la supuesta incongruencia omisiva que denuncia ha incurrido la sentencia, incongruencia ésta que no solo no se aprecia por éste Tribunal, pues, como senala la demandada, la actora solicitó la condena a la reparación 'in natura' y solo para el caso de incumplimiento, esto es de manera subsidiaria, la indemnización, sino porque, y aún admitiendo la necesidad de que el Tribunal se pronunciare sobre las peticiones subsidiarias, tal cuestión, complemento de la sentencia, pudo y debió ser hecha valer por la recurrente por la vía del artículo 215 núm. 2 de la LEC , habiendo precluido la oportunidad de hacerlo en esta alzada, por lo que ningún pronunciamiento procede recoger en torno a dicha posible infracción, en tanto se tuvo ocasión de denunciarla oportunamente y no se hizo, incumpliéndose así la exigencia que contempla el artículo 459 in fine de la LEC .

El de la demandada, por cuanto su recurso tiende a combatir, en primer término, la conclusión a la que llegó la Juzgadora sobre la incidencia del vicio apreciado, que no se discute, en la estructura del edificio, y, en segundo término, que el origen de los mismos no le deben ser a ella imputados pues se deben a una inadecuada conservación de la cubierta del edifico por parte de la comunidad, alegándose, en ambos casos error en la apreciación de la prueba. Ninguno de los motivos pueden tener favorable acogida si partimos de la base de que el ataque a la valoración de la prueba a cargo de los órganos judiciales sólo procedería, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas, con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas o extranas al proceso, por lo que su censura sólo cabría si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica; esta última noción, en suma, y siguiendo a la SAP de Madrid de 14 de junio de 2004 que contiene abundante cita jurisprudencial, ha de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana, o reglas comunes de la experiencia humana, razonamiento lógico o raciocinio humano y nada de esto, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación probatoria del juzgador de instancia.

En relación con el primero, no es cierto como senala la demandada que la conclusión a la que llegó la Juzgadora de que los desperfectos observados en la cubierta sean estructurales la haya llevado a cabo sin ningún tipo de base técnica o científica, pues tal y como se expresa en la sentencia a dicha conclusión llegó después de valorar lo manifestado por la perito Dna Fidela sobre el hecho 'de no existir ningún tipo de aislamiento posterior a las planchas , resultaría afectado el forjado al oxidarse y desprenderse éstas de la cubierta' y tal manifestación de la perito no ha sido combatida, limitándose la parte a senalar que dicha perito no manifestó en ningún momento que 'no existiese aislante alguno' sino que se limitó a exponer una hipótesis y que ello llevó a la Juzgadora a creer que la cubierta carecía de tales elementos aislantes, lo que no es cierto pues la conclusión a la que llegó la juzgadora, sobre la falta de elementos aislantes, no la deduce de la declaración de la perito Dna Fidela sino de la declaración prestada por el perito D. José (que reconoció que los paneles que han quedado oxidados cumplen la función de revestimiento de la cubierta y que, bajo las mismas, se encuentra una losa de hormigón de donde deduce la falta de cualquier elemento de aislamiento) y por lo consignado en el proyecto de reforma y ampliación del edificio acompanado como anexo al informe de la perito judicial en cuya página 9 se hace constar que 'sobre el forjado se colocarán paneles aislantes de poliestileno', conclusión ésta, falta de elemento aislante, pueda considerarse ilógica ante la ausencia no ya de prueba sino siquiera de alegación de otra conclusión más plausible.

Igual suerte, como se dijo, debe seguir el segundo de los motivos denunciados. La sentencia de instancia senala que la demandada no ha acreditado la idoneidad del material empleado, teniendo encuenta el lugar de ubicación del edificio y, que dado el escaso tiempo trascurrido, no puede estimarse que dichos vicios sean consecuencia de una mala conservación del edificio, aparte de que, senala, que no consta tampoco en las actuaciones que acredite la necesidad de realizar labores de mantenimiento o de limpieza en la cubierta. La demandada, frente a dichas manifestaciones, alega que todo edificio, independientemente de su ubicación tiende a deteriorarse por el trascurso del tiempo anadiendo que del informe pericial elaborado por D. José y su declaración así como de la testifical prestada por el Aparejador y director técnico D. Jose Daniel resulta que la actora está obligada a conservar y mantener el edificio por lo que la sentencia de instancia (manifiesta) yerra al concluir que lo Comunidad de Propietarios no debe realizar mantenimiento alguno sobre la cubierta. Sin embargo tal manifestación no es correcta pues no es cierto que la sentencia de instancia dijera que los actores no estaban obligados a realizar funciones de conservación del edificio sino que no estaba acreditado el hecho de que los vicios surgidos e el mismo se debieran a una falta de conservación del edificio, cuestión ésta distinta. La demandada no ha acreditado la idoneidad del material empleado (el que sea de buena calidad no quiere decir que sea el adecuado, habiendo senalado la perito judicial que el empleado no cubre las exigentes necesidades del entorno, folio 190)) como tampoco que los vicios sean debidos a defectos de mantenimiento (ignorándose, pues no se alega, que mantenimiento debió realizarse y que no se realizó) pruebas éstas que correspondían a la demandada.

Sexto. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , se imponen las costas a los apelantes las costas de sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y por la de Provitelsa Marzagan S.L. contra la sentencia de 21/07/08 dictada por el Juzgado de 1a Instancia 8 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma con costas a los apelantes, a cada uno por su respectivo recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico

Responsabilidad
Dueño
Defecto de construcción
Vicios o defectos constructivos
Dueño de obra
Comitente
Habitabilidad
Incumplimiento del contrato
Legitimación activa
Responsabilidad civil
Elementos comunes
Prescripción de la acción
Propiedad horizontal
Dies a quo
Lucro cesante
Sociedad cooperativa
Junta de propietarios
Copropietario
Perito judicial
Defectos estructurales
Presidente junta propietarios
Elementos privativos
Bienes muebles
Insolvencia
Incumplimiento defectuoso
Piscina
Principio iura novit curia
Arrendamiento de servicios
Caducidad
Seguro obligatorio
Responsabilidad decenal
Subrogación
Saneamiento por vicios ocultos
Constructor
Obras de reparación
Participación indivisa
Plazo de prescripción