Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 179/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 179/2013-4ª

PROC.ORDINARIO NÚM. 361/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 164/2014

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proc.Ordinario número 361/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 El Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Erica , contra LUMIN PRAT, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora como apelante principal y por la parte demandada como apelante via impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de octubre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Moratal, en nombre y representación de Dª Erica , contra Lumin Prat, S.L, representada por la Procuradora Dª Miriam Barahona, debo absolver y absuelvo a ésta respecto de las pretensiones contra ella ejercitadas por la Sra. Erica , a quien se imponen las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma y formuló impugnación de la sentencia dándose traslado a la apelante principal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-Forzoso resulta partir del documento suscrito por las partes en 9.10.2006, en cuya realidad se hallan contestes, obrante a los f. 16 y ss, del que merecen destacar los siguientes extremos: 1) la entidad demandada, LUMIN PRAT SL Sociedad Unipersonal, es propietaria del inmueble sito en el Prat de Llobregat, Avda. Anselm Clavé, 24, con la descripción registral que consta en el 'DICEN I'; la actora, Dª Erica , ocupaba la planta baja de dicha finca, según resulta del contrato locativo suscrito en fecha 1-3.1966 que quedó extinguido en la fecha de su jubilación conforme la DT 3ª de la vigente LAU '('DICEN II'); ello, ha de ponerse en relación con el contrato obrante al f. 25 y ss (en relación con el hecho 2º contestación), sobre los referidos bajos, de 1.3.1966, local 'destinado única y exclusivamente a venta al menor de máquinas de coser...', por una renta de 150 €/mes (no obstante, en el hecho 2º del escrito inicial, se dice que se trataba de un 'contrato de arrendamiento de vivienda'. 2) y que estando interesada la demandada en 'desalojar la planta baja que viene ocupando, en calidad de arrendataria' la actora, para promover la construcción de un edificio en la finca descrita y 'en compensación, facilitar a dicha señora la adquisición, por precio inferior al de mercado, de una de las viviendas junto con la plaza de parking y el trastero que resulten de la promoción inmobiliaria prevista y, estando asimismo interesada Dª Erica ...en desocupar la finca y aceptar la propuesta anterior, ambas partes convienen en suscribir el presente contrato de opción de compra...' estableciéndose una serie de obligaciones para las partes: a) la actora se obligaba a 'dejar libre, vacuo y expedito a partir del día 10.1.2007 el inmueble que hasta la fecha venía ocupando en calidad de Arrendataria....A estos efectos LUMIN PRAT SL comunicará de forma fehaciente con 20 días de antelación a Dª Erica ...la fecha que deberá dejar desocupada la vivienda antes relacionada...'; y, además, LUMIN PRAT SL se obliga a 'organizar y tomar a su cargo los gastos inherentes al traslado y depósito de los muebles y enseres en un guardamuebles, y como máximo, durante el período comprendido desde el desalojo de la vivienda arrendada y la firma de la escritura pública en la que se ejercite el derecho de opción de compra...',aunque será por 'cuenta y cargo de Dª Erica ...procurarse la vivienda temporal en la que se alojará durante todo el período de construcción del nuevo edificio, sin que exista obligación por parte de LUMIN...de satisfacer renta alguna por dicho concepto ni por la diferencia de renta que pudiera existir entre el importe que deba satisfacer por el alquiler de la vivienda...y el importe de renta que venía pagando en la actualidad...'.b) La opción se concreta sobre 'la vivienda situada en la planta 2ª puerta 5ª de la promoción inmobiliaria a desarrollar sobre el solar resultante de la agrupación' a que se refiere el pacto 2º, compuesta de dormitorio, cocina, comedor- salón y baño, con una superficie máxima construida, incluidos los elementos comunes de 54/55 metros cuadrados, más una plaza de parking y un trastero, derecho de opción que Dª Erica 'tendrá el derecho de ejercitarla o no según su conveniencia'...c) El precio, para el caso de que la ejerza, será de 150.000 € más 10.500 por IVA, a abonar en el mismo acto de ejercicio de la opción de compra, acto en el que se efectuará la escritura pública de compraventa'. d) 'la opción de compra podrá ejercitarse en el momento en que finalice la construcción del edificio proyectado. Se entenderá que la construcción ha finalizado cuando (1) el arquitecto expida el certifgicado de finalización de la obra y (2) la vivienda de la planta 2ª puerta 5ª tenga concedida la correspondiente cédula de habitabilidad'., a LUMIN, su voluntad expresa de ejercitar el derecho de opción...' e) Para ejercitar la opción de compra Dª Erica 'notificará fehacientemente mediante Notario Público. 3) La actora, sin que existiese requerimiento al respecto por parte de la demandada, concertó contrato de arrendamiento 4.12.2007 sobre una vivienda en el Prat, por una renta de 500 €/mes (f. 28 y ss), y según el hecho 3º (y 8º) manifiesta que en 10.1.2008, que dejó los bajos que ocupaba 'en cumplimiento del contrato de opción' (sic). 4) Por documento de 21.12.2007 la entidad demandada 'avala solidariamente el pago de los alquileres que a partir de la fecha Dª Erica ....devengará por el arrendamiento, más intereses de demora y recargos' (f. 24), aval vigente hasta que la demandada entregue la posesión de la vivienda; aunque, por otro posterior de 27.12.2007, se establece la vigencia de 5 años o 'en su caso, ' hasta la entrega de la posesión de la vivienda (f. 31). 5) la construcción del inmueble no se ha iniciado. 6) la demandada entregó a la actora, en diversas fechas, hasta 1500 €, a fin de que atendiese el pago de la renta.

SEGUNDO.-La demanda rectora se formula en base a que, desde que dejó los bajos (reitera 'en el momento acordado' en el contrato de opción), aún no ha sido entregada la vivienda, y ni siquiera ha comenzado la construcción, al amparo del art. 1124 CC , para exigir el cumplimiento y/o la subsidiaria resolución y, en ambos casos la indemnización de daños y perjuicios y, en todo caso, la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de opción por abusiva (en cuanto al plazo para ejercitar la opción, extremo 2.d fundamento anterior, por quedar al arbitrio de la demandada, sin que la actora pueda saber cuándo se le va a entregar la vivienda), al amparo del TRLGDCU, de forma que va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que: (1) se declare la obligación de la demandada de cumplir de forma total la obligaciones asumidas en el contrato de opción, y asimismo que ha incumplido la obligación de entrega de la vivienda acordada (lo que se abandon en la audiencia previa al no haberse iniciado la construcción, (2) subsidiariamente, de no poder cumplir dicha obligación, se entregue otra vivienda en la misma zona, de iguales o similares características, (3) subsidiariamente, de no disponer de ninguna vivienda, resolución y se le abone en concepto de indemnización la suma de 120.000 € (renta de 500 € durante 20 años), salvo mejor criterio, (4) en ambos últimos casos, indemnización de 19.250 € (diferencia de rentas, de 500 a 150 €: 350 x 55 meses), (5) subsidiariamente, indemnización de 84.000 € (350, como diferencia entre 500 y 150, durante 20 años), adenás de 19.250 €; en la audiencia previa reduce esta útima suma en 1500 €. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando que (a) el contrato no obligaba a la actora a desocupar los bajos, sino a partir del 10.1.2007 tras la comunicación fehaciente de la demandada, cuando ninguna comunicación (requerimiento de desalojo) remitió; fue la actora la que voluntariamente abandonó los bajos y, por contra, avaló las rentas del nuevo arrendamiento, e incluso ha realizado ingresos por importe de 1500 €, por transferencias (f. 57 y ss), cuando, expresamente, no asumió obligación alguna en este sentido, (b) la construcción no se ha iniciado por causas que no le son imputables (circunstancias sobrevenidas por las que atraviesa el sector de la construcción, aludiendo a la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus'), habiendo sufrido pérdidas (f. 63 y ss ,declaración IS, y abono de los intereses del aval, f. 79 y ss), imposibilidad de cumplimiento conocida por la actora, (c) ofrece a la actora la reubicación 'en la vivienda' en los bajos que ocupaba.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora; partiendo de que la opción es 'un contrato a plazo...el plazo es un requisito del contrato de opción', considera que 'en la medida en que el aval se fijó por un período máximo de 5 años o cuando se entregara la vivienda, circunstancia que no se ha producido, el plazo máximo de posible ejercicio de la opción de compra es el de 5 años (sic). Frente a dicha resolución: a) se alza la actora, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la congruencia del art. 359 LEC (no da respuesta a las cuestiones planteadas y se pronuncia sobre algo que no era objeto del pleito, el plazo de ejercicio de la opción); b) es impugnada por la demandada, en base a que la indeterminación del plazo no ha sido objeto de discusión por ninguna de las partes, que tampoco han interesado su fijación por parte del Tribunal, al amparo del art. 1182 CC , a que no se pronuncia por la cláusula 'rebus sic santibus', a que no asumió el pago de la renta. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

TERCERO.-La opción se viene considerando como una figura sui géneris, con sustantividad propia (aunque puede ir unido a otro, generalmente arrendamiento), contrato atípico o innominado, consensual, unilateral (es el optatario el que queda vinculado unilateralmente hasta que decida el el optante, por regla general, aunque puede ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, en cuyo caso se configura como bilateral, así las SSTS 18.6.1993 , 29.10.1993 , 14.2.1997 ), que faculta al optatario para exigir el contrato definitivo con la sola manifestación de voluntad del optante manifestada dentro del plazo pactado( SSTS. 5.7.1985 , 9.10.1989 , 24.1.1991 ,....), suponiendo, en definitiva, con dicha manifestación, una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractualescontenidas en el convenio, bastando la expresión de la voluntad del optante para que el contrato quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el optatario, sin necesidad de más actos ( SSTS. 9.2.1985 , 4.4.1987 , 24.1.1994 , 13.11.1992 , 22.9.1993 , 2.11.1995 , 29.2.1996 , 14.2.1997 , 14.11.2000 , 18.5.2005 ..., figura reconocida en el art. 568-8 a 12 del CCC y, a efectos registrales, en el art. 14 del RH ), quedando desde entonces sometido a las regulación del contrato de compraventa, ex arts. 1445 y ss. 5 años, desde la fecha en que se concertó el arrendamiento...a fecha de hoy, el contrato todavía no se ha incumplido...sin perjuicio de que será a partir de dicha fecha, cuando si no se procede al cumplimiento por la demandada, se entenderá, previa declaración judicial, que éste ha incumplido'

Constituyen sus elementos principales ( SSTS 18.4.1978 ): 1) la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realización de la compraventa, 2) la determinación del objeto contractual, de manera que la compraventa futura queda plenamente configurada, y en particular el precio estipulado para la adquisición ( STS 17.10.1961 ), y de forma que no precise de actividad alguna de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en la opción, bastando la expresión de voluntad del optante para que la compraventa quede firme (lo que lo diferencia del 'pactum de contrahenso, STS 11.4.2000 ); 3) la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, de todo lo cual se deduce que el optatario queda vinculado unilateralmente(el concedente de la opción queda vinculado al contrato posterior) hasta tanto decida el optante y aquél no puede retirar la opción hasta que transcurra el plazo convenido ( SSTS de 8.03.91 ; 13.11 y 22.12.92 ; 4.2.94 y 14.02.95 ); efectivamente, como se declara en la resolución recurrida es 'un contrato a plazo', siendo éste un requisito esencial del contrato de opción (es el tiempo hábil durante el cual puede ejercitarse el derecho de opción), de forma que afecta por igual a los intereses de ambas partes, sin que pueda concebirse un contrato de opción que no tenga un plazo de vigencia prefijado

La STS Pleno de 17.09.2010 , dentro del contrato de opción de compra se refiere al plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de opción, estableciendo que el mismo constituye una declaración de voluntad unilateral recepticia, que se perfecciona con su emisión, aunque el concedente tenga conocimiento posterior del mismo, partiendo de que el derecho de opción se configura como un derecho sujeto a plazo de caducidad, siendo la finalidad de la declaración de voluntad del optante la perfección del contrato optado que, si por un lado constituye una declaración unilateral, por otro no es más que la aceptación de lo ofrecido de forma irrevocable durante el plazo fijado. La perfección del contrato de compraventa depende, pues, exclusivamente de la decisión del optante, sin que el concedente deba realizar una nueva y ulterior declaración de voluntad.

Además, el optante puede limitarse a ceder a un tercero su posición en el contrato de opción y no ser parte del definitivo; cabe designarlo de modo genérico, por la posición que ostentará en el contrato definitivo o en aquel otro en el que la opción se inserta.

Enfín, son aprecian como causas de extinciónde la opción, su ejercicio (que supone su consumación) y su falta de ejercicio ( STS 17.12.1966 ), es decir, el mero transcurso del plazo o la renuncia (pasado el plazo, el contrato se extingue y el derecho decae); claro, aparte de las causas generales de extinción de los contratos.

CUARTO.-Ciertamente, se parte de un contrato de arrendamiento sobre local (los bajos que ocupaba la actora), no vivienda, y ya extinguido, según el mismo contrato de opción, aunque ello no ha sido cuestionado ni debatido. La opción se establece como 'conpensación' del desalojo por la actora, para que la demandada construya, y se completa con el interés de ésta en el desalojo (los avales, la admisión por el LR de la demandada de la ayuda al pago de la renta, la efectiva ayuda en 1500 €,..) y el mismo interés de la actora en desalojar.

Pero (1) el desalojo ('obligatorio') debería tener lugar a los 20 días desde que, a partir del 10.1.2007, se lo comunique la demandada fehacientemente (requerimiento que ponía en marcha la opción), sin que haya existido comunicación alguna;(2) expresamente se pacta que exista obligación por parte de LUMIN...de satisfacer renta alguna por dicho concepto ni por la diferencia de renta que pudiera existir entre el importe que deba satisfacer por el alquiler de la vivienda...y el importe de renta que venía pagando en la actualidad...'; y(3) 'la opción de compra podrá ejercitarse en el momento en que finalice la construcción del edificio proyectado. Se entenderá que la construcción ha finalizado cuando (1) el arquitecto expida el certifgicado de finalización de la obra y (2) la vivienda de la planta 2ª puerta 5ª tenga concedida la correspondiente cédula de habitabilidad', a LUMIN, su voluntad expresa de ejercitar el derecho de opción...'

Es decir: a) la actora no desaloja, porque es requerida, sino voluntariamente, pudiendo permanecer en los bajos ( lo que no hubiera causado ningún perjuicio); b) a pesar de que ese desalojo 'voluntario' no comporta contraprestaciones para la demandada, suscribe los avales y le ayuda en el pago de la renta.

Consecuentemente:

a) la actora se obligaba a 'dejar libre, vacuo y expedito a partir del día 10.1.2007 el inmueble que hasta la fecha venía ocupando en calidad de Arrendataria....A estos efectos LUMIN PRAT SL comunicará de forma fehaciente con 20 días de antelación a Dª Erica ...la fecha que deberá dejar desocupada la vivienda antes relacionada...'

El derecho de la actora nace desde que, a partir del 10.1.2007, sea requerida de desalojo ( y desde esa fecha dispone de 20 días para el desalojo);no queda al arbitrio de la actora desalojar, sino que - para que la demandada quede vinculada - lo ha de hacer cuando sea requerida a partir del 10.1.2007 por la demandada pues, de momento, ésta no lo hace o no puede hacerlo por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos o simplemente no le conviene. Ddel desalojo voluntario, no deriva el consentimiento de la demandada, es decir su vinculación a la opción.

En definitiva ha de ser desde el requerimiento de desalojo cuando se inicia la vinculación para el optante (es decir, se precisa de una actividad posterior de la demandada para que se desarrollen las bases contractuales contenidas en el convenio de opción de compra). Solo podría quedar 'al arbitrio' - cierto que con infracción del 1256 CC, pero con la posibilidad de señalamiento de plazo por parte del juez ex art. 1128 CC , que no pide- de la demandada el plazo de la opción a partir de requerir a la actora de desalojo (sea cual sea el plazo, no se inicia si no hay requerimiento), y podía considerarse el plazo (desde el desalojo por ser requerida para ello, hasta disponer la vivienda de cédula)como abusivo es abusiva por ser incardinable en el ordinal 1.1 de la D.A. 1 de la L.G.D.C.U . 26/1984 de 19 de Julio, que era la vigente a la fecha de la firma del contrato, introducida por la D.A. 1.6 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación , de acuerdo con la cual tiene el carácter de cláusula abusiva aquélla en que se reserva al profesional que contrata con el consumidor un plazo insuficientemente determinado para satisfacer la prestación debida de su cargo (y podría derivarse laconsecuencia, porque dicho plazo es esencial, de entenderse frustrado el fin del contrato e incumplidas por el vendedor sus obligaciones con efectos resolutorios)

Pero la opción se pacta porque (en compensación de que) se desaloja por ser requeridapara ello, y si no hay requerimiento, no tiene porqué desalojar, y no entra en juego la opción desaloja (lo que se compensa es el desalojo, por ser requerida, y hasta que no lo sea, puede permanecer en el local bajos); y es necesaria una actividad posterior del optatario requiriendo de desalojo (es decir, no es un contrato perfecto, y se acerca más a un precontrato o pacto de contrahendo, respecto de la opción, en que, a partir de un momento posterior, ambas partes de acuerdo o si una lo exige, se pone en vigor en contrato preparado)

b) Enfín, se dice (a manera de dies ad quem) que cuando 'la opción de compra podrá ejercitarse en el momento en que finalice la construcción del edificio proyectado. Se entenderá que la construcción ha finalizado cuando (1) el arquitecto expida el certificado de finalización de la obra y (2) la vivienda de la planta 2ª puerta 5ª tenga concedida la correspondiente cédula de habitabilidad', a LUMIN, su voluntad expresa de ejercitar el derecho de opción...'; es decir, cuando, a partir de que finalizada la construcción, y disponiendo la vivienda de cédula de habitabilidad, comunique la actora su voluntad expresa de ejercitar el dederecho de opción, sin limitarse el plazo para dicha comunicación,por lo que aún podría ejercitarse la opción en un futuro (aparte de que la actora podía volver a los bajos, según el ofrecimiento de la demandada).

c) Si no fue requerida para desalojar, pudiendo permanecer (aún hoy) en los bajos, no puede existir ninguna relación causal entre el perjuicio que se reclama y el requerimiento de desalojo, que no existió, por lo que no puede prosperar la reclamación.

d) para agotar el debate, la suscripción de los avales o las ayudas en el pago de la renta, no pueden suponer un acto propio vinculante para la demandada a efectos de considerar aquella opción perfecta, pues, sin perjuicio de que revelen el interés de la demandada en la construcción del inmueble (no es incompatible con su oposición a las pretensiones de la actora y tales actuaciones, posteriores al desalojo voluntario, que no constan en el contrato, no pueden ir en contra de la demandada), no revelan una voluntad inequívoca de definir inalterablemente una posición, pues, por las razones que sean no procedió a requerir a la demandada para que desalojase pudiendo la demandada continuar en los bajos y empezar a construir, se mantiene su no asunción del pago de las rentas o de la diferencia de rentas.

QUINTO.-Consecuentemente la demanda no podía prosperar, pero ni ahora ni en el plazo de '5 años, desde la fecha en que se concertó el arrendamiento', plazo no transcurrido al dictarse la sentencia de instancia, por las consideraciones antedichas, aparte de que no se interés en la demanda el señalamiento de plazo para el ejercicio de la opción, por lo que procede, con estimación parcial del recurso formulado por la actora (al estimarse la denunciada incongruencia del art. 359 LEC , dado que se pronuncia sobre algo que no era objeto del pleito, como es el plazo de ejercicio de la opción) y estimar la impugnación al mismo, formulada por la demandada, revocar parcialmente la sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, con imposición a la actora de las costas de 1ª instancia, y sin declaración sobre la causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso formulado por Dª Erica contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana y estimando íntegramente la impugnación de la referida sentencia formulada por LUMIN PRAT SL Sociedad Unipersonal, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por la primera, con expresa imposición a la misma de las costas de 1ª instancia, y sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.