Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 17/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00164/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2014 0100494

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000871 /2011

Recurrente: Nicolasa , Blas

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA, ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado: ANA LUISA BARQUIN PECHERO, ANA LUISA BARQUIN PECHERO

Recurrido: BANCO SANTANDER

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado: GUILLERMO LOPEZ MORON

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

S E N T E N C I A Nº 164/14

En Guadalajara, a tres de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de procedimiento ordinario nº 871/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 17/14, en los que aparece como parte apelante, Dª Nicolasa y D. Blas , representados por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y asistidos por la Letrada Dª ANA LUISA BARQUÍN PECHERO y, como parte apelada, BANCO DE SANTANDER representado por la Procuradora de los tribunales Dª MERCEDES ROA SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. GUILLERMO LÓPEZ MORÓN, sobre división de cosa común, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 22 de julio de 2011, se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de los de esta ciudad, demanda promovida por la Procuradora Sra. Mercedes Roa Sánchez, en nombre y representación del Banco Español de Crédito SA, contra D. Blas , y Dª Nicolasa , en proceso ordinario derivado de reclamación originada por un préstamo mercantil de financiación. En fecha de 31 de enero de 2012, se dictó decreto dándose traslado del mismo a la parte demandada a fin que procediera a contestar a la demanda, cosa que tuvo lugar en fecha de 28 de febrero de 2012, por medio del Procurador Sr. Antonio Estremera Molina, dictándose seguidamente resolución, en fecha de 23 de julio de 2012, donde se convocaba a las partes a la celebración de la oportuna audiencia previa para el día 24 de septiembre de 2012.

SEGUNDO.-En fecha de 1 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el órgano judicial de Instancia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Roa Sánchez, en el nombre y representación de Banco Español de Crédito SA, y condeno a los demandados D. Blas y Dª Nicolasa , a que paguen a la actora la cantidad de 13.605,47 euros, suma que devengará los intereses pactados hasta su completo pago, y a las costas devengadas en esta instancia'.

TERCERO.-En fecha de 21 de noviembre de 2012, se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada, siendo contestado por la parte actora en fecha de 14 de junio de 2013, eso sí, ya como Banco de Santander, por la asimilación realizada del Banco Español de Crédito SA, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, en fecha de 5 de febrero de 2014, procediéndose posteriormente a designar Magistrado Ponente y fijando día para deliberación, votación y fallo, para el 3 de junio de 2014, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, en cuanto al término para dictar sentencia, las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de recurso es por entender que el interés de demora aplicado en el contrato, y en razón del cual se dirige el proceso ordinario, es abusivo pues es del 29%. Esta circunstancia, esto es, que el interés de demora era del 29 % no es negado por la parte actora. Y, además, es reconocido por el Juez en sentencia. Si bien este último, indicó que la reclamación por intereses moratorios no tiene nada que ver con la de intereses remuneratorios, dado que se basa en un incumplimiento contractual, aplicando la doctrina que era vigente al tiempo de formalización del contrato de préstamo para financiación que no era otro que 5 de mayo de 2005. Y la fecha en que se dictó la sentencia de Instancia, que no era otro que en fecha de 1 de octubre de 2012 .

Es de advertir que nos encontramos ante una póliza de préstamo mercantil de financiación, suscrita con particulares. Efectivamente en el contrato establece como interés de demora el del 29 %.

Esta Sala ya ha tenido declarado al respecto, en sentencia de 13 de marzo de 2014, recurso de Apelación 218/2013 , y referido a la misma entidad actora, y referido a un préstamo concedido por el Banco Español de Crédito SA, y referido, en esa ocasión, a una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2, y relativa a un préstamo anterior al año 2013, y, además, referida a una cuestión que ni siquiera había sido discutida en la instancia -a diferencia de la presente, que sí fue objeto expreso de oposición-, dado que en dicho proceso el demandado había permanecido en rebeldía, En ese proceso, y en vía de apelación, y en este caso, en contestación a la demanda, y en vía de recurso, por la parte demandada en todo momento se reconoció que suscribió una póliza de crédito personal con la actora por importe de 19,372,50 euros y en la que se pactó como interés nominal el 6,95 % y de demora del 29%, e igualmente que no cumplió lo pactado lo que fue causa de que se resolviera el contrato, dando por vencido el préstamo.

E igualmente no se ha negado que el contrato es de adhesión y la demandada es consumidora.

Frente a esta resolución el recurrente se alza manteniendo que se cuestiona el interés de demora que equivale a una sanción ante el incumplimiento para indemnizar los perjuicios causados, pidiendo se desestime íntegramente su demanda y se sobresea el procedimiento.

El examen de la materia en debate exige una previa mención al examen ya con anterioridad por esta Sala en el rollo 446-12 en los siguientes términos 'la segunda cuestión a dilucidar será lo atinente a si la cláusula en cuestión es abusiva o no'.

En principio, el interés moratorio será calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6 LGDCU ). Se advierte así que la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, que se fija partiendo de un tipo base más una prima de riesgo, la cual toma en cuenta básicamente la duración del vínculo) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario).

No es ocioso indicar que la medida de la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito no se refleja en el interés remuneratorio nominal expresado en el contrato sino en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría).

Desde la perspectiva inversa, la TAE refleja 'el coste total del crédito para el consumidor' (artículo 6, letras a/ y d/, LCCC), por lo que su especificación, 'de forma clara y concisa', debe figurar tanto en la información previa como en el propio contrato, con expresa mención de 'todas las hipótesis utilizadas para calcular dicho porcentaje' (artículos 10.3, g/ y 16.2, g/ LCCC).

El artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios disponía que se considerarían abusivas todas las estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causaran en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, debiendo considerar como abusivas los supuestos de estipulaciones relacionadas en la Disposición Adicional Primera en la que se dispone, número I, 3º, que es '...abusiva la cláusula o estipulación que imponga al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionalmente alta'.

El criterio de ser la 'indemnización desproporcionadamente alta' no se ha modificado tras la reforma de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en cuyo artículo 82.1 se considera como abusiva toda estipulación no negociada individualmente y todas las prácticas no consentidas expresamente que sea contrarias a la buena fe 'en perjuicio del consumidor y usuario' o causan desequilibro importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', declarando el artículo 85.1 que 'tendrá la consideración de cláusula abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Son múltiples los pronunciamientos recaídos recientemente en torno a este tema en las distintas Audiencias Provinciales.

Así la AP Barcelona, Sección 16ª, S de 25 Abr. 2013 mantiene como 'cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2,5 veces superior al TAE cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor'. Continua esta sentencia que 'para aquellos supuestos -como el aquí enjuiciado- en que el TAE de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar dos veces aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo TAE exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato no debería rebasar el 0,5 de ese interés'. Y añade con unos criterios generales que giran en torno a la necesidad de atender el concreto supuesto contemplado'.

Los criterios proporcionales que anteceden deberán ponderarse junto con parámetros tales como la extremada duración del contrato (a mayor duración, interés remuneratorio superior) o en su caso el importe del capital prestado (factor que en principio no constituye una variable absoluta directa en la apreciación del riesgo del financiador), amén de las circunstancias específicas distintas de las anteriores que rodeasen la operación'.

En el supuesto de autos nos encontramos ante un contrato de préstamo por un importe de 19.372,50 euros, un plazo de devolución de 96 meses, la tasa anual equivalente es de 7,900 euros y el interés de demora del 29%, estando en el año de suscripción el interés legal en el 4% y el de demora al 5%. Según la ley 30/04, de 27 de diciembre de 2004.

En la sentencia anteriormente referida de la AP Barcelona se concluía para un supuesto similar contrato de préstamo fechado el 2008, donde el interés legal es del 5,50%, de 3.000 euros, carente de garantías personales y reales, con un plazo de duración de tres años, un interés remuneratorio del 7,900% (TAE 11,053%) y un interés moratorio del 29,000%, que 'la expresada TAE supera el doble del interés legal del dinero en la fecha del contrato (5,5%), es claro que debe reputarse nula por abusiva una tasa de mora situada cerca del triple de la referida tasa anual de equivalencia. En el caso de autos, el interés de demora es casi el cuádruple, y el interés de demora supera en 6 puntos el interés legal del dinero de fecha de 2005.

En consecuencia, visto lo dispuesto en el artículo 83 LGDCU , procede declarar la nulidad de la mencionada cláusula, que debe tenerse por no puesta, con subsistencia del resto del contrato.

La AP Alicante, Sección 9ª, S de 7 Sep. 2012 examinando el tema señala que 'el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podría aplicar a los créditos que se concedieran en forma de descubiertos en cuentas corrientes 'un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'; mientras que el apartado V 29 de la disposición adicional la de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998 (LA LEY 1490/1998), vino a atribuir expresamente el carácter de cláusula abusiva a 'la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo (LA LEY 1239/1995), de Crédito al Consumo 'un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. A la vista de tales criterios, parece razonable acudir a la facultad moderadora que el artículo 1.154 del Código Civil (LA LEY 1/1889) reconoce al Juez a propósito de la pena convencional, habida cuenta de la similitud que esta figura presenta con el supuesto objeto de enjuiciamiento y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporción de dos veces y media el interés legal del dinero'.

En definitiva, si bien es perfectamente posible pactar unos intereses moratorios para los casos de incumplimiento, este pacto, cuando afecta a consumidores, debe ser proporcionado y acomodado al equilibrio contractual y patrimonial, y desde luego si tomamos en cuenta a efectos orientativos como criterio para determinar el carácter abusivo o desproporcionado del interés pactado, los preceptos antes indicados (pues si bien su ámbito se circunscribe propiamente a unas operaciones crediticias de naturaleza diferente al préstamo, en concreto, al crédito en cuenta corriente, ello no impide tenerlo en consideración de forma orientativa a los fines indicados), observamos que en este caso la Ley que aprobó los Presupuestos Generales del Estado para el año 2005 -que es la fecha del contrato-, estableció un interés legal del dinero muy inferior al aquí fijado por demora en la operación crediticia origen de esta litis, por lo que es desproporcionado.

Sin embargo, actualmente no cabe la moderación de la cláusula abusiva, sino su nulidad y completa supresión lo que es incluso estimable de oficio, como a continuación expondremos.

Se añade por lo que se refiere a la posibilidad de moderación del Tribunal que 'ya la STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000, nº C- 240/1998 (LA LEY 9507/2000)dijo que 'El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Tesis que se reitera en los fundamentos siguientes cuando se dice en el numero 27 y 28 que: 'por otra parte, como ha observado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, el sistema de tutela instaurado por la Directiva se basa en la idea de que la situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Por tal razón, el artículo 7 de la Directiva, que en su apartado 1 exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, precisa, en su apartado 2, que estos medios deben permitir a las organizaciones de consumidores reconocidas acudir a los órganos judiciales competentes con el fin de que éstos diluciden si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y lograr, en su caso, que cese su aplicación, aun cuando no hayan sido utilizadas en contratos determinados 28. Como ha señalado el Gobierno francés, cuesta comprender que, en un sistema que exige la existencia, con carácter preventivo, de acciones colectivas específicas con el fin de poner término a los abusos perjudiciales a los intereses de los consumidores, el Juez que conozca de un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipule una cláusula abusiva, no pueda impedir la aplicación de esta cláusula por la mera razón de que el consumidor no haya planteado su carácter abusivo. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

La STJUE de 14 de junio de 2012, establece que: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

En consecuencia, aplicando la doctrina europea antes expuesta en relación con la normativa propia para defensa de los consumidores y usuarios, no cabe ya moderar los intereses abusivos, sino directamente excluirlos de la contratación, que es lo que procede hacer en este caso con los que superan el citado límite

Continuando con el análisis de la denominada jurisprudencia menor la AP Las Palmas, Sección 5ª, S de 23 Sep. 2013 establece remitiéndose a la de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 97447/2013), Rollo 44/2012 Pte. Martín Calvo, respecto del establecimiento de un interés moratorio del 29% en un contrato de financiación suscrito con la misma entidad apelada por un consumidor al que es aplicable la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios que: 'Como así ha tenido ocasión de señalar la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, en Sentencia de 8 de marzo de 2013 (nº 113/2013, rec. 297/2011 ), con cita en la sentencia de la misma sección de 11 de febrero de 2013 (nº 88/2013, rec. 159/2012 ), y cuyo contenido que se transcribirá seguidamente íntegramente compartimos siendo de plena aplicación a la resolución del presente procedimiento: «'Como punto de partida debemos dejar sentado que el contrato en que se sustenta el procedimiento, fue celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, por lo que adquiere toda su vigencia y virtualidad, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al aplicar la directiva 93/13 CEE de 4 de abril de 1993 , en cuanto señala que, dentro de la función garantizadora de los consumidores que el derecho comunitario atribuye al juez, éste no solo debe pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual cuando sea invocada por una parte, sino que tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, de manera que, cuando considere que tal cláusula es abusiva, se abstendrá de aplicarla ( sentencias de 4 de junio de 2009 y 16 de noviembre de 2010 ), sin necesidad de declarar la nulidad de todo el contrato, por cuanto con ello se alcanza el resultado señalado en el artículo 6 de la citada Directiva 93/13 , de impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva y de ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y un profesional. 'En el referido contrato se estableció como tipo de interés de demora del 29 por 100 anual. (.) Para apreciar la nulidad de la cláusulas o pactos sobre intereses , tanto la Ley de 7/1995, como la normativa reguladora de los derechos de usuarios y consumidores refundidas en el RDL de 16 de noviembre de 2007 y la normativa europea a la que anteriormente hemos hecho referencia, señalan que no es preciso su invocación expresa, en cuanto parten de un criterio claramente proteccionista y favorable al consumidor y señalan, como situaciones en las que tal desproporción o abuso se produce, aquéllas en las que teniendo en cuenta el momento histórico en que se suscribe el préstamo, el interés es muy superior al normal del dinero y resulta desproporcionado con las circunstancias del caso'.

Además será también criterio interpretativo los intereses que fija el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción, que sirve de referente a los efectos de considerar como abusivos los intereses que sobrepase el fijado en dicho artículo cuyo tenor literal es el siguiente los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, en el caso presente, el interés moratorio pactado del 29% no puede considerarse como normal o razonable en el momento en que se concertó, y ha de entender como una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando sea para el caso de incumplimiento del consumidor, pues en 2005 el interés legal era del 4%; cuando se declara el vencimiento anticipado, en julio de 2009, del 5,5%. Por tanto, debe considerarse desproporcionado, en cuanto coloca al consumidor demandado en clara situación de inferioridad y origina desequilibrio entre las partes.

Por otro lado, el carácter excesivo o desproporcionado del interés, en cuanto obligación asumida por una de las partes, deberá apreciarse, de manera esencial, teniendo en cuenta el carácter recíproco y de equivalencia que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a toda obligación, que no puede quedar desvirtuado por la habitualidad o reiteración de prácticas similares en el ámbito financiero, pues de existir en los mismos términos, su reiteración no convierte en razonable y normal a prácticas que por sí son reprobables. En consecuencia, el interés moratorio pactado del 29 % sí ha de considerarse desproporcionado y excesivo y, por tanto, debe apreciarse la nulidad de la cláusula que determina dicho importe, con las consecuencias que de ello se derivan, que no pueden ser otras que las señaladas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de junio de 2012 , en la que, tras señalar el interés público que existe a la hora de proteger los intereses de los consumidores y la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, examina la cuestión y, aunque lo hace en el ámbito del procedimiento monitorio, es igualmente aplicable a los demás procedimientos. En dichas situaciones, el TJUE, aplica el 'principio de efectividad', según el cual, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 impone a los jueces nacionales dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determina también que el contrato en cuestión debe subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Se trata por tanto de defender la permanencia del contrato, de ahí que se mantenga que la cláusula abusiva se tendrá por no puesta y solo cuando no sea posible conservar el negocio jurídico en el que se encuentra la cláusula abusiva, el contrato será ineficaz, lo que no acontece en este caso, pues la cláusula en cuestión afecta únicamente a los intereses de demora y ello no repercute en el resto del contrato.

En este sentido y volviendo al análisis de la denominada jurisprudencia menor señalar a titulo de ejemplo la Sentencia de la Cantabria, Sección 4ª, S de 18 Oct. 2012 que mantiene también que 'no procede modificar el contenido de la cláusula declarada nula por manifiestamente abusiva, ya que para poder integrar dicha cláusula es necesario acudir al art. 1.258 del Código civil (LA LEY 1/1889), que establece que los contratos obligan no sólo a lo pactado sino también a sus consecuencias siempre que sean conformes a la buena fe; la cláusula declarada nula es absolutamente contraria a la buena fe, por ello no procede integración alguna. Simplemente debe tenerse por no puesta la cláusula relativa a intereses por mora'.

Retomando la anterior sentencia del Tribunal de la Unión Europea de de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ) (LA LEY 70591/2012), ha establecido: ' que El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) EDL1984/8937 y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Y es doctrina mayoritaria en las Audiencias Provinciales (entre las resoluciones más recientes, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 7ª, de 13 de julio de 2012 y todas las que en ella se citan, sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 5 de julio de 2012 y Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 28 de septiembre de 2012 ) la que considera abusivas las cláusulas que establecen unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2,5 veces el legal del dinero, índice que se toma como referencia aunque no resulten aplicables directamente las previsiones del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (Directiva 93/13 de la CEE, artículos 2 (LA LEY 1490/1998 ) y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) , 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios -actualmente, artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007) - y la enumeración de cláusulas de su Disposición adicional I, así como artículos 83 , 85 y 89 , y 19.4 Ley de Crédito al Consumo ).

Sentada la conclusión que antecede, ello no impide reclamar los intereses de demora cuando la mora en el cumplimiento de la obligación existe posibilidad de aplicación que deriva de de los principios generales relativos al cumplimiento de las obligaciones. En este sentido, citaba la sentencia de esta Sala dictad en el rollo de apelación 247/2013 lo recogido en las Jornadas sobre la repercusión en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, celebradas en el mes de abril de 2013 en el Servicio de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial, en la conclusión 8ª se dice: «Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad: En el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legales previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1.108 CC ) o la que sostiene la aplicación del al Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH )'.

Consecuencia de lo que precede es que el cómputo de los intereses lo será desde la fecha de la reclamación que se efectúa al deudor por parte del acreedor, denunciado la mora de éste.

En este sentido, no cabe sobreseer el procedimiento, como erróneamente ha sido solicitado por la parte recurrente, sino fijar la cantidad por la que ha de seguirse el procedimiento en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia. Que es idéntica, en cuanto a su contenido, a la sentencia anterior de esta misma Sala invocada. Por lo que el recurso, ha de ser estimado, pero solo en forma parcial. No resultando incongruente la sentencia, por cuanto estima en parte el recurso, y si bien no sobresee el procedimiento, estimando íntegramente la oposición, como se pretendía, se modera la cuantía en la medida que no se deberán abonar 'los intereses pactados', sino los 'legales' que son de cuantía notablemente inferior.

La consecuencia de cuanto más arriba se ha expuesto es la estimación del recurso interpuesto únicamente en lo que se refiere a condenar al demandado además del principal a satisfacer los intereses legales desde la fecha de la reclamación que se efectúa al deudor por parte del acreedor denunciado la mora de éste, sin pronunciamiento en cuanto a costas devengadas en esta alzada. Lógicamente la revocación de esta sentencia conlleva la estimación parcial de la demanda, lo que conlleva no haber lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera Instancia.

Tampoco procede aludir a la existencia de depósito, pues al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, no procederá la constitución del correspondiente depósito.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTEel recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Nicolasa Y D. Blas , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de los de esta ciudad, de fecha de 1 de octubre de 2012 , en autos de juicio ordinario número 871/2011, seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, y con estimación, también parcial de la demanda, debemos de condenar y condenamos a los demandados Dª Nicolasa y a D. Blas , a abonar a la parte actora BANCO DE SANTANDER además del principal reclamado en la demanda (13.605,47 euros) los intereses legales desde la fecha de la reclamación que se efectúa al deudor por parte del acreedor denunciado la mora de este, sin pronunciamiento en relación con las ocasionadas en esta alzada.

E igualmente, habiéndose estimado parcialmente la demanda, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas devengadas en la primera Instancia.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.