Sentencia Civil Nº 164/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2208/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/000165

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.054.71.2-0150/000165

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2208/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 3/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sandra y Juan Enrique

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA DE AHORROS DE GALICIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS ISASI MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 164/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 3/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de Sandra y Juan Enrique apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Sra. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendidos por la Letrada Sra. MAITE ORTIZ PEREZ, contra CAJA DE AHORROS DE GALICIA apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS ISASI MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de marzo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de marzo de 2015 el Juzgado Mercantil nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'1. ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Enrique y Dña. Sandra , contra Caja de Ahorros de Galicia (hoy ABANCA).

2. DECLAROla nulidad del apartado c) de la cláusula 5 del contrato de préstamo mercantil suscrito entre URGO IMPORT-EXPORT, S.L. y Caja de Ahorros de Galicia el día 28 de junio de 2006 cuyo contenido es 'Los gastos, procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el PRESTATARIO de su obligación de pago, incluso honorarios de Letrado y derechos y suplidos de Procurador, aunque no sea preceptiva su intervención'.

3. COSTAS: cada parte abonará las propias y la mitad de las comunes al haber sido estimada parcialmente la demanda'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 13 de julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Sandra y Juan Enrique interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se declaren nulas ,teniendolas por no puestas , aquellas cláusulas que resulten ilegibles ,entendiendo por tales aquellas que no se ajusten a los requisitos que a tal efecto recoge el artículo 80.1 B del TRLGDCU ,sin perjuicio de que en cualquier caso se tengan por nulas ,y por los motivos ya expuestos, las claúsulas segunda (intereses) cuarta (comisiones) pero únicamente en lo referido al apartado f ,y quinta (otros elementos del coste del crédito) y todo ello sin imposición de las costas del procedimiento a Caixa Galicia.

La parte recurrente fundamenta su recurso en base a los argumentos que en esencia son los siguientes:

-En relación con la condición de consumidores de los demandantes. La parte apelante, con remisión a la fecha de celebración del contrato el 28 de junio de 2006 , invoca el contenido del Texto Refundido de fecha 16 de noviembre de 2007, así como la nueva redacción de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, consecuencia de la transposición de la Directiva 2011 /83 UE a la hora de determinar el concepto de 'consumidor' y 'usuario' e insiste en la condición de 'usuario' del Sr. Juan Enrique alegando para ello que su actuación como fiador resultaba ajena a su actividad comercial o empresarial.

-En relación con la condición de los demandantes de clientes de servicios bancarios.

Estarían amparados por la legislación protectora de usuarios de servicios bancarios, en su condición de parte adherente de un contrato de adhesión.

-En cuanto a la legibilidad de las condiciones generales del contrato.

Mantiene la recurrente la condición de consumidor del Sr. Juan Enrique y por tanto sujeto pasivo de la protección que deriva del tenor del artículo 80.1.b) del TRLGDCU.

Reitera en esta instancia que el nuevo párrafo añadido al artículo 80.1.b) en virtud de la Ley 3/2014 de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el que se recoge 'en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura', supone un criterio de interpretación del elemento subjetivo de la legibilidad a fin de proporcionar una uniformidad e interpretación y en consecuencia una mayor seguridad jurídica y no tanto una nueva exigencia; que la exigencia de legibilidad no tiene que .ver con los conocimientos económicos o financieros del deudor, sino con su agudeza visual y ello no va en relación con la formación académica cultural ,económica o científica; el juzgador de instancia aplica un criterio subjetivo basándose en su propia agudeza visual y su propia intuición.

En relación a la cláusula segunda relativa a los intereses.

Insiste la parte recurrente en la condición de consumidor del Sr. Juan Enrique y en consecuencia en la posibilidad de establecer un control de abusividad de la claúsula al contravenir la misma el artículo 87 del TRLGDCU 'cláusulas abusivas por falta de reciprocidad (abusividad de las cláusulas que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido; Caja de Ahorros de Asturias impuso en el presente caso el redondeo a la baja en la determinación del número de días del año). Que la cláusula controvertida contraviene normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico ,articulo 60 en el que se establece para el año el cómputo de 365 días.

En relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Señala que nos encontramos ante una comisión impuesta por la entidad, que habitualmente se genera en el mismo momento en el que se produce la situación de impago si que se haya realizado la gestión de reclamación que inicialmente justificaba su devengo y que en todo caso de haberse correspondido con algún tipo de reclamación su importe no se correspondería con el gasto ocasionado a la entidad.

SEGUNDO.-A la vista del contenido de los escritos de recurso formulado frente a la sentencia dictada en primera instancia , resulta necesario realizar una serie de consideraciones previas con el objeto de delimitar los términos por los que ha de discurrir el debate en esta alzada , atendiendo para ello a las alegaciones vertidas por las partes en la instancia.

Como tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no siendo factible variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ).

TERCERO.- La parte actora en su escrito de demanda refería la condición de consumidores de los demandantes 'la actividad de la parte deudora Urgo Import - Export, S.L. es el transporte internacional, en tanto que lo demandantes Juan Enrique y Sandra actúan como personas físicas que al margen de su propia profesión, prestan fianza en un contrato destinado a la actividad de la mercantil deudora y asimismo invocaba para ello el TRLGDCU aprobado por el Real Decreto Legislativo 2007 de 16 de noviembre.

De la lectura del contrato que figura unido a las actuaciones se constata que con fecha 28 de junio de 2005 Urgo Import Expor, S.L. suscribió con Caja de Ahorros de Galicia una póliza de préstamo por importe de 100.000 euros en concepto de 'préstamo mercantil, con garantía personal' actuando Juan Enrique y Sandra como fiadores solidarios .El contrato se celebró entre la sociedad Urgo Import Export, S.L. y Caja de Ahorros de Galicia, de modo que nos encontramos ante un contrato de naturaleza mercantil debiendo tener en cuenta adems que que en el supuesto de la Sra. Sandra aquella firmó el contrato en la doble condición de administradora de la sociedad prestataria y en su propio nombre , en cuanto fiadora.

La fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión -o de orden- y de división es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831 y 1832 del Código Civil ). No es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que

presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda ( artículo 1830 del Código Civil ). Es decir, si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda ( artículo 1832 del Cc ). Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador ).

Además, aunque aceptáramos como hipótesis que la cláusula decimotercera es una

auténtica condición general de la contratación, entendemos que su redacción es clara y comprensible ( artículo 7).y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula.

Tampoco advertimos déficit de información cuando el aval se configura en la

modalidad legal más utilizada en la práctica.

El elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

La actora alegaba que los fiadores eran personas físicas, sin que su vinculación personal con la sociedad prestataria pudiera afectar a su condición de consumidores. No compartimos esa alegación. La fianza se pactó como obligación accesoria de un préstamo concedido a la mercantil Esto es, el préstamo se destinó a la actividad empresarial ordinaria de la sociedad prestataria.

A los fiadores, como garantes de la obligación principal, les alcanza esa circunstancia, por lo que, atendido el destino final dado al préstamo, ni la sociedad prestataria, ni sus avalistas pueden ser considerados consumidores.

Pues bien, desde dicho planteamiento compartimos el criterio defendido por el juzgador de instancia cuando declara inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de Consumidores y Usuarios al caso de autos donde tiene su razón de ser el concepto de cláusula abusiva.

Consecuencia obligada de lo expuesto será la desestimación del motivo de recurso.

Como se declara en la Sentencia apelada con remisión al contenido del artículo 439 del C. Com . 'será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante', 'la naturaleza de la obligación garantizada por el contrato de fianza determina su naturaleza'.

Y precisamente por ello, al no ostentar la condición de consumidores, quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa protectora de los mismos.

CUARTO.-Por otro lado y sin perjuicio de lo expuesto debemos tener en cuenta que aún cuando la parte actora refiere de forma genérica el artículo 80.1 del TRLGDCU y postula al amparo de lo dispuesto en el articulo 8. de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacion la nulidad sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras y devengo de intereses de las claúsulas a otros elementos del coste del crédito alegando que no se dió la información necesaria y que de haber conocido los efectos de las mismas tal y como quedaron plasmadas en el contrato nunca hubieran optado por ellas , lo cierto es que dicha cuestión desde el punto de vista del vicio invalidante por error del consentimiento excedería del ámbito competencial del juzgado de instancia.

Si acudimos el artículo nº 86 ter 2 de L.O.P.J.en él se establece la competencia de los juzgados especializados en materia mercantil para conocer de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación 'en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.', lo que le atribuye no es la exclusiva en la posibilidad de aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, sino el conocimiento de las acciones que tengan su fundamento en la misma. Por consiguiente ,aquellas pretensiones cuya causa reside en la existencia de vicios o defectos del consentimiento quedará excluida del ámbito competencial que nos ocupa ,correspondiendo el conocimiento del asunto a la jurisidicción ordinaria ,puesto que la acción que ha dado lugar al presente procedimiento es la acción de nulidad del artículo 8 de la LGCC 7/1998 de 13 de abril y no una acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento.

En efecto la parte actora se refiere a su condición de consumidores e invoca, en apoyo de esa pretensión ,el artículo 1 de la Ley 7 /1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, Ley 26 /1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 10 bis y la D.A. primera de la Ley 26 /1984 de 19 de julio y el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, invocando el carácter de condición general no negociado con remisión expresa al contenido del artículo 8 de la Ley 7/98 de CGC , expresando que la demanda se fundamenta en el segundo tipo de nulidad ,esto es el de las cláusulas abusivas que ,en todo caso, deberán ser las comprendidas en el artículo 1 y D.A. primera de la Ley 26/1984 de 19 julio para la Defensa de los Consumidores y Usarios.

En este sentido debemos decir que el concepto de abusividad lo vincula la ley a los

contratos celebrados por los consumidores en el sentido legal del término conforme a la LGCU, y a la Directiva 93/13 CEE, así se recoge en el artículo 8,1 y 2 .

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'

Conforme a la citada legislación, mientras que los requisitos de incorporación, claridad, transparencia, concreción y sencillez de las cláusulas de un contrato, son exigibles de todo tipo de contrato, art. 8,1 de la L.C .G.C, no lo es la abusividad, que sólo es predicable de los contratos con consumidores.

Pronunciándose en el mismo sentido la jurisprudencia, así en la conocida sentencia

sobre esta materia de fecha 9 de mayo de 2013 se dice expresamente:

108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25 EDJ 2000/13642; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25 EDJ 2006/281725 ; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22 EDJ 2009/91752 ; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29 EDJ 2009/216356 ; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 apartado 27 EDJ 2010/78261 ; 9 noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing , Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08 apartado 46 EDJ 2010/219186; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10, apartado 27 EDJ 2012/27257; 26 abril de 2012 , Invitel , C- 472/10, apartado 33 EDJ 2012/70166; 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39 EDJ 2012/109012; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, apartado 19 EDJ 2013/9874; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d? Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44 EDJ 2013/21522; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41 EDJ 2013/26923). 109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas SSTJUE de 26 octubre 2006 , Mostaza Claro, apartado 36 EDJ 2006/281725 ; 4 junio 2009 , Pannon, apartado 25 EDJ 2009/91752 ; 6 octubre 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30 EDJ 2009/216356 ; 9 noviembre 2010 , VB Pénzügyi Lízing, apartado 47 EDJ 2010/219186; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28 EDJ 2012/27257; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34 EDJ 2012/70166; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40 EDJ 2012/109012; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20 EDJ 2013/9874; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45 EDJ 2013/21522). 193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , apartado 40 EDJ 2010/78261 '(...)no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección', y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 246.

De lo expuesto cabe concluir el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores. 'En atención a la legislación y jurisprudencia expuesta, cabe concluir que la abusividad solo es predicable de los contratos celebrados por consumidores.

Sentada la premisa de que la abusividad sólo es predicable de los contratos celebrados por consumidores, y teniendo en cuenta el hecho de que a la vista de las actuaciones no puede calificarse como consumidores a los demandantes , pues no actuaron fuera de su ámbito empresarial, sino todo lo contrario, como dispone el artículo 3 de la LGCU, donde reza 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'

La consecuencia lógica de no atribuirle la condición de consumidor, es que no es posible el control de abusividad de las cláusulas del contrato porque éste concepto está reservado a los consumidores, según la legislación ya citada, artículo 8,2 de la LCGC y 82 de la LGCU. El artículo 8,1 sólo permite el control de nulidad cuando las condiciones generales contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la ley, pero el control sobre la abusividad se recoge en el nº 2 del citado precepto para los contratos celebrados con consumidores,siendo este último el cauce legal invocado por la parte actora a la hora de justificar su pretensión.

A dicha conclusión no obsta lo expuesto en el preámbulo de la L.C.G.C:

'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones

de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.'

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre

empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'

Es decir, dicho contenido hay ponerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 8,1 de la citada ley donde dice: 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley, o a través de otra norma sustantiva.'

Lo que significa que serán nulas:

Si contravienen lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la citada ley, es decir, no están incorporadas al contrato, o aun estándolo, no están redactadas con claridad, transparencia, concreción y sencillez, control formal de incorporación.

O cuando sean contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos de las partes determinantes de la falta de los requisitos de todo contrato, consentimiento, objeto y causa, artículo 1261, o vicio en el consentimiento, artículo 1265.

Así se colige cuando la exposición de motivos dice que puede existir abuso de una posición dominante pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

En cuanto a la parte adherida a contrato, la integración del contrato por condiciones generales de la contratación determina la aplicación del régimen previsto en la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , y ciertamente como establece la Sentencia de instancia en el propio contrato se recoge la sujeción alas condiciones generales de la contratación con descripción de cuestiones relevantes para la vigencia de la relación contractual, tales como plazo de devolución número de entregas , tipo de interés y referencias y comisiones por diversos conceptos.

Ciertamente del exámen del contrato que ha sido incorporado a los autos y aún cuando a la normativa de desarrollo ha venido mejorando las condiciones de redacción de las claúsulas en aras a facilitar la información que se transite al cliente bancario, lo cierto es que en el presente caso la redacción del mismo permite sin lugar a duda conocer los términos esenciales en los que se establece la relación contractual y que afectan al extremo tales como cantidad prestada, plazos de devolución, devengo de intereses y determinación de los mismos.

Como declara la juzgadora de instancia, sin perjuicio de que la redacción del contrato pudiera revestir un formato más cómodo para el cliente, lo cierto es que en el presente caso la integración de las cláusulas en el contrato es uniforme, se redactan integrantes en un mismo formato con letras de idéntico tamaño sin destacar unas respecto de otras lo que pudiera inducir a error permitiendo una lectura completa de las condiciones contractuales con idéntico formato y relevancia unas respecto de las otras.

La parte recurrente mantiene su propia interpretación acerca de lo que ha de entenderse por legible y si bien resulta legítima lo cierto es que los argumentos esgrimidos por la juzgadora de instancia resultan lógicos, ajustados a los términos del contrato de modo que no se aprecia motivo alguno que justifique la prosperabilidad del recurso.

QUINTO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta isntancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación intepuesto por la representación de Sandra y Juan Enrique contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos ,y todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.