Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 738/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 738/2015-2º

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 446/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 9

SENTENCIA núm. 164/2017

Componen el tribunal los siguientes magistrados

Juan F. GARNICA MARTÍN

Luís RODRÍGUEZ VEGA

Manuel DIAZ MUYOR

En la ciudad de Barcelona a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

APELANTE: Adolfina

- Procurador: Carlota Pascuet Soler

- Letrado: Juan Luis Pedemonte Marino

APELADA: Marisquería Sant Boi, S.L.

Procurador: Marta Pradera Rivero

Letrado: María A. Huerta Torres

Demandante: Adolfina

Demandada:MARISQUERIA SANT BOI, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia

Fecha:10 de junio de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Adolfina contra la sociedad MARISQUERÍA SANT BOI SL, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Admitida a trámite la parte demandada presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección de la Audiencia Provincial, comparecidas las partes y tras los trámites correspondientes, se señaló audiencia para votación y fallo prevista para el día 16 de febrero de 2017.

Es ponente el magistrado Manuel DIAZ MUYOR.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos sobre los que versa el presente procedimiento.

La sociedad MARISQUERIA SANT BOI, S.L. es una sociedad de carácter familiar que se dedica a la actividad de hostelería y que tiene su capital repartido en el momento de interponer la demanda entre la madre, Carmen , y sus tres hijos, Adolfina (actora), Guadalupe y Feliciano , siendo estos dos últimos los administradores solidarios de la compañía. La sociedad tiene un capital de 12.020'14 euros, repartido entre 2.000 participaciones, de 6,01 euros de valor nominal cada una de ellas. La actora ostenta el 15% del capital social.

El día 3 de febrero de 2014, Adolfina remitió burofax a la sociedad demandada solicitado la convocatoria de una junta de socios para tratar los siguientes puntos del orden del día:

Examen y aprobación de las cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012 y aplicación del resultado.

Adopción de acuerdos encaminados al restablecimiento del patrimonio neto de la sociedad.

Acuerdos complementarios encaminados a la ejecución de los anteriores.

En esta misma petición se solicitaba la intervención notarial para redactar el acta correspondiente y se solicitaba que con anterioridad a la junta se remitiera a la Sra. Adolfina , de forma inmediata y gratuita la información relativa a los puntos del orden del día que se traten en la junta general de socios, y copia de las actas de las juntas de socios de los ejercicios de 2007 hasta 2012.

Por la administración de la sociedad se acordó convocar junta de socios para el día 23 de abril de 2014 a las 13 h. en la Notaría de Leopoldo Martínez de Salinas, de Sant Boi de Llobregat, con los siguientes puntos del orden del día:

Examen de las cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012 y aplicación del resultado.

Adopción de acuerdos encaminados al restablecimiento del patrimonio neto de la sociedad.

Modificación de los estatutos sociales. Propuesta y aprobación en su caso de un aumento de capital social que se realizará por creación de quince mil (15.000) nuevas participaciones, de seis euros con un céntimo de euro (6,01012 €) de valor nominal cada una, acumulables e indivisibles que no podrán incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones, en cuantía total de noventa mil ciento cincuenta euros (90.150 €), que deberán ser íntegramente suscritas y desembolsadas, con arreglo a lo establecido en el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital . Se hace constar, según lo establecido en el art. 287 de las Ley de sociedades de capital el derecho que corresponda a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta.

Ruegos y preguntas.

Redacción, lectura y, en su caso, aprobación del acta de la reunión.

El día señalado se celebró la junta referida en la que finalmente se aprobó el punto 4º de la convocatoria, referido a la ampliación de capital en los términos ya expuestos en la convocatoria con el voto favorable del 85% del capital social.

En el transcurso de dicha junta y en relación al acuerdo de ampliación impugnado, (4º punto del orden del día), la Sra. Sandra , que acudió en representación de la apelante, formuló determinadas preguntas a las que se dio respuesta tal como refleja el acta notarial que se acompaña por parte de la Sra. Huerta, que actuaba en nombre de los restantes socios y que en síntesis se limitaron a explicar la conveniencia de la ampliación de capital realizada, que se hacía con la finalidad de sanear la sociedad al no haberse obtenido financiación bancaria y que todo ello se acordaba sin perjuicio de adoptar aquellas otras medidas que se considerasen procedentes. Se preguntó por la actora en relación a una hipoteca que gravaba el inmueble donde se desarrolla la actividad de la sociedad dándose respuesta por la que se informaba de la vigencia de dicho gravamen si bien no se podía concretar en aquel momento el importe exacto que se adeudaba. No se facilitó el listado de trabajadores de la empresa ni las cuentas anuales definitivas del ejercicio 2013.

El acuerdo se adoptó con todos los votos favorables de los socios excepto los que corresponden a las participaciones de la Sra. Adolfina .

El día 23 de mayo de 2014 la actora requirió por carta que se le remitiera la información referida al saldo de la hipoteca, las cuentas del ejercicio 2013 y el número de empleados de la empresa. Por carta de fecha 3 de junio se le contestó con entrega del RETA (listado de empleados en régimen de autónomos de la Seguridad Social), el día 11 de junio certificado del BBVA donde se fijaba el importe del saldo pendiente de la hipoteca que gravaba la finca en que se encuentra el negocio social y el día 23 de junio copia completa de las cuentas anuales provisionales de 2013 y listado competo de trabajadores y empleados de la empresa.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia y motivos de recurso.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no concurre vulneración del derecho de información que asiste al socio en la sociedad limitada en la medida en que la actora ahora apelante recibió un ejemplar de las cuentas anuales de 2012 y cierta información y documentos referidos a las cuentas del ejercicio de 2013 por no encontrarse todavía las cuentas de dicho ejercicio formuladas por los administradores de la sociedad. La sentencia recurrida también sostiene que se dio oportuna respuesta a las preguntas que la actora formuló en el acto de la junta.

También se rechaza por la Sra. Magistrada de instancia que el acuerdo se hubiera adoptado de forma contraria al interés social y con abuso de derecho. La ampliación de capital venía justificada por la deficiente situación económica de la sociedad y se entiende que en principio es una medida que puede cumplir la función de saneamiento económico de la sociedad sin que el hecho de que venga adoptado por la mayoría permita entender que existe un acuerdo abusivo en perjuicio del socio minoritario.

Los motivos de apelación se concretan en la discrepancia de la parte apelante en la valoración de la prueba en relación a los hechos que conciernen a su derecho de información. Para ello debe recordarse, como ya ha hecho este mismo Tribunal en otras ocasiones que (16 de febrero de 2016, ROJ: SAP B 522/2016 - ECLI:ES:APB:2016:522) que '...el derecho de información se reconoce al socio con carácter general en el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). El artículo 196 del mismo texto legal determina las especialidades en las sociedades de responsabilidad limitada: '1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. 2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. 3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social' .

Es importante advertir que el derecho de información del socio queda determinado por el contenido del orden del día. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que el derecho de información se integra como: 'mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista... , constituye un derecho autónomo -incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable... ' ( STS de 13 de diciembre de 2012, Roj STS 8061/2012 , FJ 20). Esta misma sentencia establece en el FJ 22 'Lo expuesto no significa que el derecho de información carezca de limitaciones, ya que el regular desarrollo de la actividad societaria impone que el accionista no pueda demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que: 1) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-. 2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-. 3) Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital'.

TERCERO.- Valoración del Tribunal.

En este caso, la información que se solicita por la actora en su burofax de 3 de febrero de 2014 lo es relación a la petición que realiza, al amparo del art. 168 LSC, para que se celebre la obligada junta ordinaria en que debían aprobarse las cuentas del ejercicio 2012, siendo el derecho de información reglado en este punto en el art. artículo 272 LSC, sobre aprobación de las cuentas, que expresamente dice que el derecho de información cuando lo que se somete a consideración de los socios es la aprobación de las cuentas anuales se ejerce en los siguientes términos:'...2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho. 3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

La parte actora, aparte de solicitar la convocatoria de una junta con un orden del día legalmente previsto como era la aprobación de las cuentas del ejercicio 2012, que estaban pendientes de aprobación, solicitó también un punto del orden del día, de contenido un tanto genérico, como 'Adopción de acuerdos encaminados al restablecimiento del patrimonio neto de la sociedad con solicitud de copia de las actas de junta general de socios de la sociedad desde el ejercicio 2007 a 2012'.

La apelante admite que obtuvo la copia de las cuentas del ejercicio 2012, que se le entregó documentación provisional sobre la contabilidad del ejercicio 2013, ejercicio respecto del cual los administradores se hallaban dentro del plazo legal para formular las mismas a tenor de lo dispuesto en el art. 253 LSC referido a la formulación de cuentas, que les compete a los administradores 'en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social' y en consecuencia, entregadas las cuentas del año 2012 y la documentación que manejaban hasta el momento respecto del año 2013, ninguna objeción debe ponerse a dicho comportamiento ni tampoco a la falta de firma de la documentación contable del año 2013 en tanto que la misma, como se ha dicho, era provisional y no la formulación definitiva de las mismas y lo que es objeto de firma son las cuentas anuales (art. 253.2 LSC).

Sobre la documentación entregada.

La formulación tardía de las cuentas anuales, como acto del órgano de administración a realizar dentro de los tres meses siguientes desde la fecha de cierre del ejercicio social correspondiente debe tener como consecuencia la posible responsabilidad de los administradores sociales, retraso que no impide en su caso una formulación posterior y la celebración de una junta, que pese a que pudiera realizarse también fuera de plazo tampoco se considera nula. También coincide la doctrina en señalar que la mera formulación, que no aprobación, de las cuentas por parte de los administradores tiene trascendencia jurídica, ya que permite, entre otras cosas, poner de manifiesto la existencia de pérdidas sociales que constituyan causa de disolución de la sociedad, al igual que puede deducirse también de los denominados balances de comprobación (art. 28.1 C. de C.) y también la necesidad de adoptar determinadas medidas de saneamiento económico y financiero de la sociedad, como fue en este caso la decisión de proponer a la junta general de socios una ampliación de capital

Respecto a las irregularidades formales que se dice tenían las actas entregadas, no se especifica cuáles fueron aquellas ni su incidencia concreta en la información que deseaba obtener el socio por lo que no se aprecia infracción del derecho de información sin perjuicio de que se considere que la llevanza de los libros de actas correspondientes pueda contener alguna irregularidad relevante.

Desarrollo de la Junta

Se alega por la parte recurrente infracción del derecho de información durante el desarrollo de la junta, que se produce por no dar una concreta y precisa respuesta a la ampliación de capital sobre la que discrepa la parte recurrente. En este punto, único en el que realmente se afirma por la parte demandante que se ha producido infracción del derecho de información, no resulta discutido que la sociedad tenia pérdidas acumuladas, (58.592,89 euros) respecto de un capital de 12.020 euros, y que es decisión que compete a los socios, a partir de la propuesta de los administradores, asumir una mayor o menor capitalización de la sociedad, habiendo afirmado los administradores que la sociedad tenía problemas para obtener financiación bancaria. Es lugar común en la doctrina mercantil y contable afirmar que la ampliación de capital cumple una finalidad económica, la aportación de nuevos recursos para la explotación del negocio que constituye el objeto social, acudiendo a la misma en vez de a la financiación bancaria cuando el objetivo concreto no es simplemente superar dificultades momentáneas de tesorería. Se trata de una operación que viene condicionada por la situación económica de la empresa, ya que cuando la sociedad ha venido sufriendo pérdidas y necesita recursos, el crédito directo se presenta como opción difícil. Por tanto, existe cumplida respuesta a las cuestiones que planteó la apelante incluso en lo referido a la deuda hipotecaria pendiente, número de trabajadores de la empresa, dato fácilmente deducible de la contabilidad y de las operaciones de la sociedad con socios así como los inmuebles propiedad de la misma.

Los términos del debate que se suscita en esta instancia deben ser acotados al punto 4º del orden del día, único punto objeto de la impugnación que tiene por objeto este procedimiento y donde en relación a las modificaciones de capital rige el art. 286 y 287 LSC, donde se establece el derecho de los socios'de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.'.La Ley configura el derecho del socio en relación al acuerdo de ampliación de capital como derecho de examen a la propuesta de modificación, y ello debe entenderse sin perjuicio del derecho de información que de forma genérica puede ejercer el socio al amparo del art. 196 LSC.

Dicho esto, el recurso se extiende en intentar mantener una valoración probatoria sesgada, parcial e imprecisa respecto de la contenida en la sentencia de instancia. Pocas consideraciones deben efectuarse ya en torno a las reglas de valoración de la prueba, perfectamente aplicadas por la Sra. Magistrada de instancia que hace una valoración racional y lógica, es decir ajustada a las reglas de 'sana crítica' en expresión legal, y lo hace valorando conjuntamente todos los elementos probatorios que obran en autos. Por ello, ni se aprecia vulneración del derecho de información como ya se ha dicho ni se prueba un supuesto abuso de la mayoría para apartar a la apelante de la sociedad, o 'marginarla' con una disminución de su participación en el capital social de la misma.

Los hechos anteriores y el propio desarrollo de la junta, tal como se deduce del acta notarial ponen de manifiesto el conocimiento previo y relevante que la demandante tenía de la difícil situación económica por la que pasaba la sociedad. Ello resulta de forma evidente cuando ya la propia actora es quien solicita la convocatoria para que se adopten medidas encaminadas a salir de dicha situación, y una vez convocada la junta que da respuesta es donde se aprueba la ampliación de capital. En el desarrollo de la misma, y al margen de las múltiples cuestiones que la representante de la Sra. Adolfina formuló en relación a los restantes puntos del orden del día, en relación a la ampliación se limitó a decir que no podía adoptar un acuerdo sin conocer las cuentas del ejercicio 2013, postura no exenta de cierta contradicción con el conocimiento previo que ya tiene de la sociedad. Aún sin las cuentas, e ignorándose la razón por la cual no estaban formuladas por los administradores, se le dan las oportunas explicaciones para la propuesta de ampliación, exponiendo la imposibilidad de obtener financiación bancaria siendo los socios los que han venido concediendo préstamos a la sociedad. Se interpela también por parte de la impugnante en relación a una hipoteca que grava el que al parecer es el único inmueble de la sociedad y donde viene desarrollando su actividad. Los datos sobre esta hipoteca ya aparecen en las cuentas de 2102 y se le corrobora que la carga subsiste con saldo deudor para la sociedad, si bien no se le cuantifica exactamente la cuantía de dicho saldo, asumiendo el compromiso de remitirle dicha información a la mayor brevedad posible.

La STS de 19 de septiembre de 2013 (ROJ STS 4950/2013 ), en su Fundamento Quinto sobre 'La discrepancia del socio con las informaciones o explicaciones facilitadas') dice: 'la Sala coincide con la apreciación hecha por la Audiencia Provincial en el sentido de que las aclaraciones e informaciones efectivamente facilitadas por la sociedad al demandante no pueden servir para fundamentar su impugnación de los acuerdos sociales pues la discrepancia de éste con las informaciones o explicaciones facilitadas no supone que su derecho de información haya sido vulnerado. [...] Para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.'

Por otra parte, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (ROJ STS 101/2012 ) razona que 'el accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que las informaciones y preguntas que precise deben estar comprendidos en el orden del día o tener conexión con él'.

Todo ello nos lleva en definitiva a efectuar una ponderación sobre la forma en que se ejercitó el derecho a la información debiendo admitir que la información solicitada tuvo respuesta para que la impugnante pudiera tener criterio formado en relación a ampliación de capital. En este sentido, sin que sea aplicable por razones de orden temporal el art. 204.3.b) de la LSC en la redacción por la Ley 31/2014 , si bien como pauta interpretativa, lo cierto es que no existe ausencia de información, sin perjuicio de que la apelante pudiera considerarla insuficiente o incierta, pues obtuvo respuesta a cuestiones que planteó en la misma junta, y no con carácter previo. Se hace hincapié por parte de la apelante de la ausencia de las cuentas anuales del año 2013, inexistentes en la fecha en que se celebró la junta por no haber sido elaboradas por los administradores de la sociedad, sin que tampoco conste la existencia de balances de comprobación u otra documentación. Al respecto cabe efectuar al menos dos consideraciones que restan importancia a esta cuestión de la que apelante hace base de recurso: en primer lugar no solo las cuentas anuales del 2013 son la forma apta de acreditar que la situación económica de la sociedad estaba especialmente comprometida. De otra parte, y a pesar de poder haber solicitado tal documentación con carácter previo a la junta y no hacerlo, obtuvo respuesta que la parte apelante, simplemente, considera no satisfactoria aferrándose a la falta de cuentas anuales del último ejercicio.

Debe confirmarse la correcta argumentación jurídica sobre el derecho de información del socio que se expone en la sentencia recurrida. La doctrina más reciente del TS sobre el derecho de información afirma que aunque es fundamental, en cuanto instrumental del derecho de voto, sin embargo no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta, ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida u obstaculice el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos, debiendo rechazarse los modos de ejercicio que resulten abusivos ( SS., entre otras, 26 de febrero de 2.001 , 16 de diciembre de 2.002 , 8 de mayo de 2.003 , 13 y 17 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 ) por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Costas.

Conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicará el régimen general del artículo 394 de la LEC en cuanto a las costas por lo que deben imponerse las mismas a la parte apelante por haber visto desestimadas todas sus pretensiones.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de Adolfina y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona el día 10 de junio de 2015; condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.