Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 562/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00164/2017

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32054 42 1 2012 0005860

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000767 /2012

Recurrente: D. Jose Daniel

Procurador: Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA

Abogado: D. JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

Recurrente-adherido-impugnante:PER VAZ PORT, S.L.

Procurador: D. RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ

Abogado: D. JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

Recurrido:GRUPO ANTOLIN INSTALACIONES, S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL PER VAZ PORT SL y MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ

Abogado: D. JOSE Mª ALVAREZ RODRIGUEZ y D. JAVIER BLANCO MENDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 164

En la ciudad de Ourense a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Calificación de Concurso nº 767/12 Sección VI procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, Rollo de apelación núm. 562/16, entre partes, como apelante, D. Jose Daniel , representado por la procurador de los tribunales Dª María González Nespereira, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández; como apelante-adherido e impugnante, la entidad Per Vaz Port S.L., representada por el procurador de los tribunales D. Ricardo Garrido Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández; y, como apelados, la entidad Grupo Antolín Instalaciones, S.L., representada por la procurador de los tribunales Dª Mª Paz Feijóo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Mª Álvarez Rodríguez; la Administración Concursal de la entidad mercantil Per Vaz Port S.L., siendo administrador concursal el letrado D. Javier Blanco Méndez y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de PER VAZ PORT S.L.y del Ministerio Fiscal:

DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de sociedadPER VAZ PORT S.L.y DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan personas afectadas por la calificación, D. Jose Daniel por su condición de administrador único condenándose a dichas personas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por QUINCE años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a indemnizar a la concursada o cubrir el déficit patrimonial por importe de la totalidad de los créditos que queden insatisfechos tras la liquidación concursal.

Se imponen las costas a la concursada así como a D. Jose Daniel .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de D. Jose Daniel y la entidad mercantilPer Vaz Port S.L.recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta y da por reproducida la argumentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de primera instancia nº 4 de Ourense declara culpable el concurso de la sociedad Pez Vaz Port SL y afectado por la calificación a su administrador único Don Jose Daniel , con los demás pronunciamientos respecto al mismo que se recogen en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Recurre en apelación la representación procesal de Don Jose Daniel con objeto de que se anule y deje sin efecto aquella sentencia. El recurso se articula en 17 motivos. En los cuatro primeros se denuncia falta de competencia internacional por ser competentes para el conocimiento del concurso los Tribunales de Portugal.

La cuestión fue planteada por el mismo apelante y por la mercantil concursada en diversos escritos que dieron lugar a reiteradas resoluciones judiciales en sentido desestimatorio. Mediante sendos escritos presentados, respectivamente, el 21 de julio de 2015 y el 9 de junio de 2015, la concursada y Don Jose Daniel denunciaron dicha falta de competencia. El juzgado se pronunció mediante providencia de 10 de septiembre de 2015 en los siguientes términos: 'habiéndose alegado por los procuradores Sres Garrido Rodríguez y González Nespereira falta de competencia de este Juzgado para resolver el presente concurso no ha lugar a dar trámite alguno toda vez que ha transcurrido el plazo concedido a tal efecto, de conformidad con el artículo 12.1 de la LC '. La providencia quedó firme por aquietamiento de las partes, La concursada, sin interponer recurso frente a ella, presentó nuevo escrito solicitando que se estimase la falta de competencia ya denunciada, escrito respecto al cual la providencia de 2 de octubre de 2015 dice 'se inadmite por extemporáneo el escrito relativo a la falta de competencia alegada toda vez que no se planteó la misma al oponerse a la declaración del concurso, siendo firme el Auto por el que se declara la competencia de este Juzgado'.

La declaración de concurso se produjo mediante Auto de 30 de abril de 2013, confirmado en grado de apelación, en el que se acordó suspender las facultades de administración y disposición del administrador societario y su sustitución por la Administración concursal. Pese a dicha suspensión, el ahora apelante presentó solicitud de concurso ante los tribunales portugueses alegando su insolvencia en postura abiertamente contraria a la mantenida en la oposición a la solicitud de concurso presentada en España por el acreedor Grupo Antolín Instalaciones SL donde defendió su solvencia.

Además de lo anterior, esta Audiencia en Auto de fecha 9 de septiembre de 2015 (recurso 93/2015 ) confirmatorio del Auto del juzgado de 30 de septiembre de 2014 razona: 'La representación procesal de la concursada recurre el auto que acuerda abrir la fase de liquidación sin proporcionar motivo alguno tendente a su impugnación. Toda su argumentación gira en torno a la incompetencia del juzgado nº 4 de los de Ourense para conocer del concurso por haber asumido su conocimiento los tribunales portugueses mediante resoluciones que no se concretan ni constan en las actuaciones remitidas a la Sala. En cualquier caso, de los escritos de oposición presentados por los apelados (Grupo Antolín Instalaciones SL y Administración concursal) se deduce que la cuestión sobre la posible incompetencia ha sido resuelta en sentido desestimatorio por el Juzgado de instancia mediante Auto de 13 de octubre de 2014, dictado en aclaración de otro de 15 de julio de 2014, cuyos razonamientos evidencian el carácter dilatorio del recurso que nos ocupa. Así, dice aquella resolución que el Auto de declaración de concurso necesario fue ratificado por la Audiencia Provincial, lo cual implica que ésta se posicionó a favor de la competencia del Juzgado pues de otro modo habría declarado la nulidad de lo actuado ( artículos 38 y 48 LEC ). El mismo Auto añade que la concursada se aquietó con la competencia del juzgado nº 4 al haberse limitado a alegar su solvencia en el procedimiento abierto en el mismo con mucha antelación al solicitado en Portugal por la misma parte sin que en aquel procedimiento hubiese hecho valer la falta de competencia que ahora denuncia, dato que revela igualmente una actuación procesal cuando menos contradictoria si no contraria a las reglas de la buena fe procesal a que alude el artículo 247 LEC '.

Así las cosas, los motivos ahora analizados han de ser rechazados sin mayores razonamientos.

SEGUNDO.-Los motivos quinto a undécimo se refieren a las irregularidades contables apreciadas en la sentencia apelada que son negadas por el recurrente. Sobre tal cuestión no cabe sino atenerse a la argumentación recogida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, así como al informe de la Administración concursal del que merece significarse: Inexistencia legalización del libro de actas y del libro de socios, falta de presentación de cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 lo que determinó el cierre de la hoja registral de la concursada, existencia de una doble contabilidad en España y Portugal, diferencias respecto a los acreedores reconocidos en uno y otro país, falta de reflejo documental de las supuestas aportaciones de los socios por un montante en torno a 2.500.000 euros para simular un patrimonio inexistente. En definitiva, incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la efectiva situación de la concursada e inexactitudes en los documentos aportados para la solicitud de concurso, conductas subsumibles en la presunción iuris et de iure de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1 º y 2º LC , como bien señala la juzgadora de primera instancia.

El artículo 164.2.1º LCLegislación citada ordena calificar el concurso como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad 'hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. El precepto responde a la obligación esencial de llevar una contabilidad que permita una imagen fiel de la empresa, en garantía no solo de los socios sino también, y especialmente, de los terceros que contratan con la empresa a fin de permitirles un cabal conocimiento de su situación patrimonial. La obligación aparece contemplada en diversos preceptos, entre ellos artículo 25.1 del Código de comercioLegislación citada ('todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones '); artículo 34.2 del mismo cuerpo legalLegislación citada ('las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales'); y artículo 84 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada en relación con el artículo 172 de la ley de sociedades anónimas , hoy sustituidos por el artículo 254 de la ley de sociedades de capital.

Las anomalías contables reseñadas contravienen la obligación legalmente impuesta y se enmarcan en el concepto de 'irregularidad relevante' contemplado en el artículo 164.2.1º, entendiendo por tal, aquélla que conculca los principios de contabilidad generalmente aceptados, 'bien atendiendo a un criterio cuantitativo, porque afecten a partidas del activo o del pasivo en un importe significativo atendiendo al volumen de negocio de la empresa; bien a aspectos cualitativos, porque de haberse efectuado el apunte contable correspondiente con corrección, ello hubiera determinado que la sociedad se encontrase incursa en causa de disolución con anterioridad. Generando, en cualquiera de los casos, confusión e impidiendo de este modo la exacta y cabal comprensión de tal situación' ( sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2013 Jurisprudencia citada ). Se suma a lo anterior la inexactitud de los documentos aportados, resultante de las anomalías antes descritas.

TERCERO.-En relación con la causa prevista en el artículo 165.2º LC (falta de colaboración con el juez del concurso y con la Administración concursal), la prueba sobre su concurrencia es contundente. La sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto relaciona las distintas resoluciones y requerimientos efectuados a Don Jose Daniel , en su condición de administrador único de la concursada, para la entrega de documentación, tanto por la Administración concursal como por el Juzgado. En su informe, la Administración concursal señala que la información de la que ha dispuesto la obtuvo sin ningún tipo de colaboración por parte del administrador de la concursada que sistemáticamente ha hecho caso omiso de las diversas comunicaciones que relaciona y que le fueron remitidas recabando información.

La misma suerte merecen los motivos decimotercero a decimoquinto mediante los que se cuestiona la argumentación jurídica contenida en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada sin proporcionar razones que lleven a desvirtuar las consideraciones que el mismo contiene en orden a la concurrencia de la causa prevista en el artículo 165.1 LC (presentación tardía de la solicitud del concurso). El Auto de esta Audiencia de 19 de mayo de 2014 , resolutorio de recurso de apelación interpuesto contra el antes mencionado del Juzgado de 30 de abril de 2013 que declaró el concurso necesario, razona sobre el particular: 'de la contabilidad de la empresa (informe de la auditoria emitida en providencia de 2010) e inscrita en el registro mercantil, se deriva, según se afirma de la resolución recurrida, que existían 376.000 € de perdida, no reflejada en las cuentas correspondientes, y que la sociedad demandada no había legalizado los libros oficiales de contabilidad, no aportados al proceso para justificar su solvencia. Se recoge también en el auto apelado, en afirmación no contradicha en el recurso de apelación, que en el acta de la Junta de la sociedad celebrada en 22 de junio de 2012, se admitían pérdidas del ejercicio 2011 de 250.000 euros. Así mismo su propio perito, había manifestado en el acto de juicio (afirmación tampoco desvirtuada en el recurso de apelación) que los saldos bancarios de la sociedad serían insuficientes para hacer frente al pasivo circulante'.

El perito Sr. Gonzalo , autor del informe aportado por la deudora al procedimiento concursal, reconoce que los saldos de la empresa eran insuficientes para los pagos, siendo su activo corriente de 32.617,17 euros y su pasivo de 271.360, 20 euros.

CUARTO.-El motivo 16 contiene un relato sobre los hechos basado en consideraciones subjetivas del apelante que no responden al contenido propio de un recurso de apelación tal y como viene contemplado en el artículo 456. LEC lo cual lleva a su rechazo sin otra consideración.

Finalmente, el motivo 17 denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por imponer la inhabilitación en el grado máximo, sin motivo ni explicación. Al respecto cabe recordar que el Sr. Jose Daniel es administrador desde el 9 de febrero de 2010 por lo que su responsabilidad respecto a las causas de culpabilidad apreciadas en la sentencia apelada no ofrece dudas. La gravedad y número de los actos que le son imputables hace que se considere ajustada al criterio de proporcionalidad la inhabilitación que la Juzgadora 'a quo' impone en su máxima extensión ponderando los actos realizados y en consonancia con la petición concorde de Administración concursal y Ministerio Fiscal, ello con la doble finalidad perseguida por la media, sancionadora de la conducta ilícita y preventiva para evitar una reiteración que solo redundaría en perjuicio de terceros.

En definitiva, el recurso hasta ahora analizado ha de ser rechazado.

QUINTO.-La impugnación formulada por la entidad concursada se basa en los mismos motivos que sirvieron de base al recurso del Sr. Jose Daniel al que se añade la infracción de la doctrina de los actos propios partiendo de que la administración concursal y la acreedora solicitante del concurso se han beneficiado de los datos proporcionados por los tribunales portugueses. Este último motivo se enlaza con el principio 'iura novit curia' y con la incongruencia 'extra petita' en una argumentación rechazable por ininteligible. En cuanto a los restantes motivos se desestiman por lo ya argumentado al analizar el recurso inicial.

El rechazo de los recursos determina la imposición de costas a los que en ellos apelan ( artículos 398 y 394 LEC ), así como la pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel , la procurador de los tribunales Dª María González Nespereira, contra la sentencia, de fecha 21 de diciembre 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense , en autos de Calificación de concurso nº 767/12, Sección VI, Rollo de apelación nº 562/16, así como la impugnación formulada contra la misma sentencia por la representación procesal de la concursada Per Vaz Port S.L., el procurador de los tribunales D. Ricardo Garrido Rodríguez, imponiendo a ésta las costas de la impugnación y a don Jose Daniel las costas del recurso inicial.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.