Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 590/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000164/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 5 de abril del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 590/2017 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 37/2017 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla; siendo
parte apelante , los demandantes , D. Cipriano y D. Clemente , representados por la Procuradora Dª.
Virginia Barrena Sotés y asistidos por la Letrada Dª. María José Elcarte Oliva; parte apelada , los demandados
D. David , D. Diego y Dª. Clemencia , representados por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo, y
asistidos por el Letrado D. Javier Lusarreta Aramendía,.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 3 de abril del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 37/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda de D ª Virginia Barrena Sotes en representación de D. Clemente , Y D.

Cipriano frente a D. David ; con expresa imposición de las costas a la parte demandante'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Cipriano y D. Clemente .



CUARTO.- La parte apelada, D. David , D. Diego y Dª. Clemencia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 590/2017, habiéndose señalado el día 4 de abril de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes: a) En el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1236/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, el día 30 de diciembre de 2010 se dictó decreto de adjudicación de la finca registral NUM000 a favor de ' Fontanería José Ignacio y Santiago Alfaro S.C ' (en adelante Fontanería Alfaro).

Dicha resolución fue notificada a las partes a través de sus representantes procesales, acordando el Juzgado con fecha 20 de enero de 2011 expedir mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad para la cancelación de las anotaciones correspondientes.

Por escrito de 7 de abril, Fontanería Alfaro solicitó la posesión de la finca adjudicada, acordándose con fecha 24 de junio requerir a la parte ejecutada (Grupo Reydena, S.L.) para que en el plazo de un mes desalojara la finca y de no verificarlo se procedería al lanzamiento el día 24 de octubre.

Por escrito de 24 de octubre, Fontanería Alfaro puso en conocimiento del Juzgado que la finca se hallaba ocupada por persona distinta de la ejecutada, solicitando se requiriese a la misma para que la desalojara en el plazo de un mes.

El día 10 de febrero de 2012 compareció ante el Juzgado D. David , en calidad de hijo de D. Primitivo y Dña. Rosaura , hoy fallecida, presentando una escritura de compraventa de fecha 23 de octubre de 2002 a nombre de sus padres.

A la vista de la anterior comparecencia, el Juzgado señaló el día 15 de febrero para la celebración de la correspondiente vista, dictando con fecha 23 de marzo auto por el que se acordaba la entrega de la posesión a Fontanería Alfaro, ' sin perjuicio de que los Sres. Primitivo y Rosaura puedan ejercitar las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación que estimen conveniente en el juicio que corresponda ', aunque lo resuelto quedó en suspenso por prejudicialidad penal al haber aportado el Sr. Primitivo copia sellada de la querella criminal que el mismo día, horas antes, había presentado en los Juzgados de Instrucción de Pamplona, por un presunto delito de estafa, frente a los administradores de Grupo Reydena y los socios de Fontanería Alfaro.

El procedimiento penal finalizó mediante sentencia firme que condenaba al Sr. Constantino , por delito de estafa, a la pena de prisión de un año, al haberse declarado probado que en el procedimiento de ejecución Grupo Reydena estuvo personado con abogado y procurador, habiendo ocultado su administrador único, Sr.

Constantino , la existencia de la venta de la finca registral NUM000 a los padres del Sr. David por escritura pública de 22 de octubre de 2002, no inscrita en el Registro de la Propiedad por motivos desconocidos, para beneficiarse así del pago de una deuda propia con un bien ajeno.

b) El Sr. David presentó demanda frente a Fontanería Alfaro en la que solicitaba se declarase su dominio sobre la finca registral NUM000 y la nulidad del decreto de adjudicación de 29 de diciembre de 2010, dando lugar al juicio Ordinario 67/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla.

Simultáneamente solicitó la suspensión por prejudicialidad civil del procedimiento de ejecución 1236/2004, lo que fue desestimado por auto de 8 de marzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona.

Estando tramitándose el juicio Ordinario 67/2016, Fontanería Alfaro solicitó fuera inscrito en el Registro de la Propiedad el decreto de adjudicación de 29 de diciembre de 2010, lo que fue denegado al estar inscrita la finca registral NUM000 a nombre de persona distinta de la ejecutada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 LH , no habiendo sido recurrida la resolución del registrador.

Por tal motivo el Sr. David solicitó la terminación del juicio Ordinario 67/2016 por satisfacción extraprocesal, acordada por auto de 25 de octubre de 2016, que fue recurrido por Fontanería Alfaro.

c) El día 18 de enero de 2017 los Sres. Clemente y Cipriano , actuando en calidad de único socios de Fontanería Alfaro, presentaron demanda contra el Sr. David en la que solicitaban se declarase que eran legítimos propietarios de la finca registral NUM000 y se condenara al demandado a entregar su posesión, ordenando expedir al Registro de la Propiedad mandamiento de cancelación de todos los asientos registrales e inscripciones que contradijeran su dominio.

En apoyo de estas pretensiones, con cita, entre otras, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 23 de Enero de 2013, del Pleno de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 , de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 16 de Febrero de 2015 y del TSJ de Navarra de 15 de Mayo de 2003, se alega que eran aplicables los arts. 593 a 604 LEciv , bastando la mera lectura del art. 594.1 para admitir la validez y eficacia del embargo trabado sobre la finca registral NUM000 , aunque no perteneciera a la parte ejecutada, ya que aparecía inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la citada parte y el Sr. David no planteó en su día la tercería de dominio, siendo los actores terceros de buena fe ya que la adjudicación de la finca no se realizó con mala fe, ni en fraude de derechos y frente a los mismos fueron sobreseídas las diligencias Previas instadas por el Sr. David .

d) Se opuso el demandado alegando que el decreto de adjudicación de 30 de diciembre de 2010 no podía enervar su título de propiedad, constituido por la escritura de compraventa de 23 de octubre de 2002 y la escritura pública de aceptación de herencia de 26 de noviembre de 2014, pues si bien es cierto que a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 se admite que la protección registral del tercero de buena fe del art. 34 LH también podía aplicarse a las adquisiciones ' a non domino ', debían cumplirse ' evidentemente ' todos y cada uno de los requisitos de dicho precepto, entre los que se encuentra la necesidad de inscribir el título en el Registro de la Propiedad, requisito éste que no se cumple, hasta tal punto de haberse acordado por auto de 25 de octubre de 2016 la terminación por satisfacción extraprocesal del juicio Ordinario 67/2016, además de que existían indicios racionales que ponen en entredicho la buena fe de los actores y, por tanto, la validez del decreto de adjudicación, entre otros, que los Sres. Cipriano Clemente habían sido contratados por Grupo Reydena para ejecutar la obras de fontanería en la promoción a través de su primo carnal, Sr. Jesús Ángel , que en aquél entonces era administrador solidario de la compañía, por lo que debían saber que todas las viviendas se habían vendido, o podían haberlo sabido preguntando a su primo, lo que además conocían porque en su condición de fontaneros de la obra habían suscrito certificados de puesta en marcha de las instalaciones térmicas y de gas natural con el Sr. David , en su condición de propietario e) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, siendo su ' ratio decidendi ' que los actores no adquirieron la condición de tercero hipotecario, según el art 34 LH , al no haber podido inscribir su título en el Registro de la Propiedad, mientras que el demandado ' es y ha sido en todo momento el real propietario del inmueble, quien además ha tenido desde que la adquirió en el año 2002 la posesión de la finca '.

f) Recurren los actores.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv .

Por ello, esta Sección seguirá su propio orden expositivo a la hora de dar respuesta al desordenado alegato del recurso.



SEGUNDO: a) La tesis impugnatoria del primer motivo del recurso se descubre cuando los actores afirman que ' si bien es sabido que la realidad material prevalece sobre la registral, no se puede decir que el demandado siempre ha tenido titulo legitimo de dominio sobre el inmueble, ya que las ventas judiciales al amparo del artículo 594 de la LEC si se cumplen los requisitos, como en este caso, son irrevocables ', todo ello sin perjuicio de que el decreto de adjudicación es anterior a la fecha de inscripción del título del demandado en el Registro de la Propiedad, por lo tanto tampoco le ampararía la buena fe registral del art.

34 LH , añadiendo que lo que quieren es que el Tribunal ' se plantee y se pregunte ' por qué el decreto de adjudicación con el posterior auto de entrega de la posesión no son un título legítimo, con independencia de la prioridad registral, al resultar de aplicación al caso los arts. 593 a 604 LEciv , habiendo adquirido la finca litigiosa de modo irreivindicable, al amparo del art. 594 LEciv .

b) El motivo se desestima.

b.1 En realidad los apelantes ' hacen supuesto de la cuestión ' al no combatir la ' ratio decidendi ' de la sentencia del Juzgado, cual es que los actores no habían adquirido la condición de tercero hipotecario del art. 34 LH , remitiéndose sobre tal cuestión ' a lo expuesto en la demanda '.

Como sostiene la parte demandada en su escrito de contestación, y reitera en la oposición al recurso, para adquirir la condición de tercero hipotecario deben concurrir todos y cada uno de los requisitos del art.

34 LH [ SSTS 15 noviembre 1990 (RJ 1990, 8712 ) y 17 octubre 1989 (RJ 1989, 6928)], entre los que se encuentra tener inscrito el título en el Registro de la Propiedad.

No tienen en cuenta los apelantes que la previsión contenida en el art. 594 LEciv , relativa a que el verdadero titular de los bienes embargados no podrá impugnar su enajenación ' si no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio ', sólo es invocable cuando ' el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva ', no habiéndolo hecho en el caso ahora enjuiciado conforme al art. 34 LH , que es la ' legislación sustantiva ' aplicable y citada en la demanda.

Desde que se dictó y con independencia de la entrega material de la posesión de la finca litigiosa, los hoy recurrentes podían haber inscrito en el Registro de la Propiedad el testimonio del decreto de adjudicación de 29 de diciembre de 2010, conforme al 674.1 LEciv y así haber obtenido, en su caso y si cumplían el resto de requisitos, la protección del art. 34 LH como terceros de buena fe.

Si la prejudicialidad civil se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( SSTS 17 febrero ( RJ 2000, 1164), 9 marzo (RJ 2000, 1348 ) y 20 noviembre 2000 [RJ 2000, 9237]; 12 no¬viembre 2001 (RJ 2001, 9480); 20 enero (RJ 2005, 1619), 31 mayo [RJ 2005, 5031], 1 junio [RJ 2005, 6384] y 20 diciembre 2005 [RJ 2005, 10150]), 22 marzo 2006 (RJ 2006, 2315), aun cuando no concurra la triple identidad de la cosa juzgada [ SSTS 25 julio 2003 [ RJ 2003, 5468], 1 marzo 2007 (RJ 2007, 1624)], es evidente que no cabe apreciarla en el caso ahora enjuiciado por el hecho de que se hubiera dejado sin efecto el auto de 25 de octubre de 2016, al estimarse el recurso de apelación que había presentado Fontanería Alfaro, y reanudada la tramitación del juicio Ordinario 67/2016.



TERCERO: a) En el segundo motivo del recurso se impugna la condena en costas, alegando los apelantes que se ha infringido el art. 394 LEciv , ' sobre la base de todas las dificultades que hallamos en la presente litis, y que lógicamente trae causa de los anteriores litigios '.

b) El motivo se desestima.

El art. 394 LEciv atribuye al juez la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de ' serias dudas de hecho o de derecho ' que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], ' discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes ' [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión suscitada no planteaba serias dudas de derecho, en vista de la reiterada doctrina jurisprudencial recaída en torno al tercero hipotecario del art. 34 LH .



CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer las costas procesales del recurso a los apelantes.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla , en el juicio Ordinario 37/2017, imponiendo a los apelantes las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.