Sentencia CIVIL Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 153/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00164/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000842
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000376 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: EDUARDO FUENTES BOYANO
Recurrido: Elias
Procurador: JUAN ANTONIO GOMEZ-MORAN ARGÜELLES
Abogado: ELÍAS FANJUL FERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 164/19
Ilmos Magistrados-Sres/as.:
D. MANUEL GARCIA PRADA.- Presidente en funciones
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
Dª. ROSA MARIA GARCIA ORDAS.- Magistrada
En León, a 7 de mayo de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 153/2019 , en el que han sido partes BANCO SABADELL S.A. , representado por
el procurador D. Juan Pablo Calvo Liste bajo la dirección del letrado D. Eduardo Fuentes Boyano, como
APELANTE , y D. Elias , representados por el procurador D. Juan Antonio Gómez-Morán Argüelles bajo la

dirección del letrado D. Elias Fanjul Fernández, como APELADO . Interviene como Ponente del Tribunal el
ILTMO. SR. Dª ROSA MARIA GARCIA ORDAS.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos nº 376/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Don Juan Antonio Gómez Morán Argüelles, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la cláusula Tercera. Bis (Tipo de interés Variable) de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de julio de 2007 debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la cláusula Tercera (Tipo de interés Variable) de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2009 debiendo ser la misma eliminada del contrato.

3.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

3.- Se declara la nulidad del acuerdo privado alcanzado entre las partes el 5 de abril de 2016 careciendo de efecto alguno.

4.- Se declara la nulidad de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario', recogida en la escritura préstamo hipotecario de fecha 24 de julio de 2007, otorgada por el Notario Dº José Luis Crespo Mayo.

Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo 5.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 787,12 euros desglosados en los siguientes conceptos y las cuantías: 385,67 euros en concepto de gastos de Notario; 136,45 euros en concepto de gastos de Registro y 265 euros en concepto de gastos de Gestoría. Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

6.- Se declara la nulidad de la Cláusula Quinta 'Gastos', recogida en la escritura préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2009. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo 7.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 796,77 euros desglosados en los siguientes conceptos y las cuantías: 426,98 euros en concepto de gastos de Notario; 109,79 euros en concepto de gastos de Registro y 260 euros en concepto de gastos de Gestoría. Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

8.- Se declara la nulidad de la cláusula financiera Comisión por reclamación de posiciones deudoras (Cláusula 4) del contrato de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2009. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada .'

SEGUNDO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SABADELL S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula suelo comisión por reclamación de posiciones deudoras y repercusión de gastos de dos escrituras de préstamo hipotecario otorgadas respectivamente el 24 de julio de 2007 y 15 de julio de 2009 así como la nulidad del acuerdo privado referido a la primera de ellas fechado el 5 de abril de 2016.

El recurso de apelación se funda únicamente en relación a la cláusula suelo , en la validez del pacto privado de 5 de abril de 2016,fundamentado en una ficha de información personalizada rubricada por el actor el 28 de marzo de 2016 ,ocho días antes dela cuerdo ficha que contiene un desarrollo pormenorizado de los cambios de interés variable a fijo que califica como transacción, para llegar a la conclusión de que la acción ejercitada por el demandante se extinguió al suscribirlo y, por ello, resulta improcedente.

Impugna igualmente la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos en ambas escrituras, reiterando como se hizo en la instancia que no se repercuten gastos que por ley correspondan a la entidad, siendo la interesada en la formalización del préstamo la prestataria que acude a la entidad a solicitar financiación, y alude a la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas en aplicación del art. 1964 Cc .



SEGUNDO . - Sobre la validez/nulidad del pacto de modificación de condiciones financieras.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva y mantenerla solo en beneficio de la entidad financiera y sin interés alguno para el consumidor.

En este caso, como se indicará, en el pacto privado no concurre falta de transparencia en relación con la novación y se contempla la definitiva la sustitución del tipo de interés variable, con el condicionante de clausula suelo por un tipo de interés fijo.

El cambio de condiciones financieras entra en el ámbito de la libertad contractual, por lo que no se puede calificar como abusivo un pacto de novación del tipo de interés, que es un elemento esencial del contrato y, por ello, la cláusula que lo estipula no es susceptible de control de abusividad por razón del contenido, aunque sí, únicamente, por falta de transparencia.

El pacto suscrito es de una máxima sencillez y de una claridad meridiana pues aun desarrollado en varias hojas y apartados contienen reiteradamente menciones como ' modificación de condiciones ' ' hipoteca tipo fijo' ' clase de tipo de interés aplicable : Fijo' ' Tipo de Interés 1.650% ' ' dado que el cambio en su actual préstamo/crédito hipotecario a tipo de interés variable en préstamo/ crédito a tipo e interés fijo...' además de contener una tabla de amortizaciones que especifica la cuota hipotecaria (852,67€) los intereses y el capital amortizado en cada cuota y el capital pendiente. Estos cuadros y menciones son muy claros, destacados y expresivos, y resumen las condiciones de modificación.

Es difícil imaginar un pacto financiero más claro, más sencillo o más preciso, o que pueda ser más transparente, porque no se ocultan las cláusulas en un texto denso y enmarañado ni resultan contradictorias entre sí o de difícil identificación.

La abusividad de la cláusula suelo se extiende a modificaciones ulteriores si también se incorporan con falta de transparencia, pero no así cuando permiten comprobar al consumidor sus consecuencias jurídico- económicas. El prestatario contrató un préstamo a interés variable sin comprender que solo lo operaba a favor del prestamista, que se beneficia en caso de tipo de interés por debajo del mínimo fijado y no se ve perjudicado en caso de tipos de interés superiores porque el tipo de interés a aplicar subirá conforme suba el tipo de referencia, más el diferencial pactado (con un techo, cuando se pacta, inalcanzable), pero en este caso al firmar el acuerdo el prestatario debió ser plenamente consciente que a partir de la fecha asumía un interés fijo del 1,65 % , por lo que la novación es clara transparente y valida y debe ser estimado el recurso en este extremo

TERCERO.- La Sentencia recurrida anula la cláusula gastos por razón de su contenido, ya sea con base en la norma general de efusividad del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o con base en las normas especiales contenidas en sus artículos 84 a 90 , ambos inclusive. La nulidad deriva de que la cláusula ocasiona 'al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

La jurisprudencia apoya la declaración de nulidad de la cláusula gastos, tal como se deduce de las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , que concretan que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de 2015, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario. En el mismo sentido las Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 .

A falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Todo ello, con independencia de que se trate de que se trate de una novación y ampliación de un préstamo inicialmente concedido Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y sobre la existencia de negociación individual debe señalarse que la carga de acreditar que una cláusula se negoció individualmente corresponde a la entidad financiera, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 : A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que '[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla'.

Se califican como condiciones generales no negociadas individualmente cuando la 'prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'.

Para resolver sobre si la cláusula se negoció individualmente, lo verdaderamente relevante es determinar si el consumidor pudo, de algún modo, participar en la incorporación de la cláusula. La recurrente afirma que existió la debida negociación, pero para que tenga lugar es preciso que el prestatario haya podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.



CUARTO - Repercusión de los Gastos y efectos de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos.

Solicitando la parte recurrente la revocación de la sentencia respecto de la restitución de cantidades a que se ha visto condenada, con referencia concreta a los aranceles notariales del registro de la propiedad, y gestoría debe analizarse este extremo de la resolución, con base en las recientes Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que concretan la repercusión de los gastos una vez declarada la nulidad de la cláusula.

Sobre los Gastos notariales, las Sentencias del TS ya citadas establecen lo siguiente: '...el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel'. Consideran la aplicación del arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Y la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

Sobre los Gastos de Registro de la propiedad, el TS, cita el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, explicando que hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, por lo que será el banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Y sobre la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el TS argumenta lo siguiente: 'el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito '. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. La aplicación de los criterios sobre distribución de gastos que fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria y a revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se ajustan a dichos criterios.

Abonando las siguientes cantidades 192,58€-136,45€-132,5€-213,49€-109,79€.130€, a las que por razones de congruencia se aplicaría el interés legal desde la reclamación judicial.

Finalmente sobre la invocada prescripción de la acción , es posición de esta Audiencia la no disociaciones la acción de nulidad que es imprescriptible y la de reclamación de cantidades derivadas de aquella , pero aun cuando no existe postura unánime en las Audiencias provinciales a título el ejemplo S AP Zaragoza de 29 de junio de 2018 se establece en esta 'En cuanto a la prescripción de la acción resarcitoria de los gastos alegada por IBERCAJA, hay que indicar que el plazo prescriptivo no es el del art 1301 CC . pues no es una acción de anulabilidad, por lo que habrá que acudir a la regla residual, esto es, la de los 15 años que establece el art. 1964 CC . actualmente reducida a cinco años en virtud de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 de 5 de octubre ,' Pues bien, siendo la fecha de concesión de los préstamos ellos años 2007 y 2009 respectivamente, el plazo de prescripción se extendería hasta el año 2020 y se efectuó una reclamación ya en enero de 2017 y la demanda se presentó en diciembre de 2017.



QUINTO.- Sobre las costas procesales.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte ha de asumir sus propias costas ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL S.A. contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para dejar sin efecto el apartado 3 del fallo y el pronunciamiento sobre las costas procesales y, en consecuencia: 1.- SE ESTIMA EN PARTE la demanda presentada por el procurador Sr Gómez-Moran Arguelles en a la representación que ostenta de Elias 2.- No ha lugar a declarar la nulidad del pacto de revisión de condiciones financieras de ,5 de abril de 2016.

3.- Como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos de las escrituras de 24/07/2007 y 15de julio de 2009 la entidad debe restituir al actor el total de 914,81 euros, mas interés legal desde la reclamación judicial.

4.- Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, en relación con las generadas en primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.