Sentencia CIVIL Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 658/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2018/0001116
Recurso de Apelación 658/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 128/2018
APELANTES: Dña. Felix y Dña. Angustia
PROCURADORA Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADORA Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA
SENTENCIA Nº 164/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
128/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles, a instancia de Dña. Angustia y D.
Felix , apelantes - demandados, representados por la Procuradora Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA
MARTINEZ, contra CAIXABANK SA, apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ
RUANO CASANOVA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 26/06/2018.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 26/06/2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de CAIXABANK S.A. contra D.

Felix y Dª Angustia , debo declarar y declaro la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid, D. José Ventura Nieto Valencia, el día 6 de abril de 2006, con su número de protocolo 1.295, novada con fecha 28 de febrero de 2013; condenando a los demandados, de forma solidaria, al pago de la totalidad de las cantidades debidas al actor por principal, así como por intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS, CON DIECISTE CÉNTIMOS (322.345,17 euros), así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo legal más 2 puntos (5%) y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Se ordena, a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro III de la LEC (artículos 681 y ss.). El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. A los efectos de la subasta servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Felix y Dña. Angustia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 03/04/2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones deducidas por Caixabank S.A. contra D Felix y DÑA. Angustia , se presenta recurso de apelación por los demandados invocando la vulneración de los artículo 216 y 219 Ley de Enjuiciamiento Civil, por concurrir incongruencia.

La parte apelada se opone al recurso.

Ambas partes efectuaron las correspondientes alegaciones sobre la pretensión de la apelante de suspensión del curso de los autos ante la cuestión perjudicial planteada por el Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2017 ante el TJUE respecto a la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Sobre la petición de suspensión del procedimiento.

Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, la suspensión solicitada, con independencia de que la cláusula de vencimiento anticipado integrada en el contrato haya o no sido aplicada por la entidad financiera, carece ya de sustento y causa tras la reciente resolución de la referida cuestión prejudicial por STJUE de 26 de marzo de 2.019.



TERCERO.- Sobre la incongruencia extrapetita.

La sentencia recurrida declaraba resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de fecha 6 de abril de 2006, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.124 Código Civil, por el reiterado incumplimiento de los demandados de las obligaciones de pago que le afectaban.

Igualmente les condenaba al pago del importe de la totalidad del préstamo declarando la pérdida del derecho al aplazamiento contemplado en el préstamo por aplicación del artículo 1.129 Código Civil, y ordenaba que a los efectos de realización del derecho de hipoteca a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado.

Amparan los recurrentes este motivo en que mientras la petición de la actora fue la declaración del vencimiento anticipado de la obligación de pago, el Juzgador de Instancia dictamina la resolución contractual, atendiendo al artículo 1.124 CC, cuando la entidad la sustentaba en la cláusula de vencimiento anticipado sexto bis del contrato, y no en el artículo 1.124 CC.

El motivo se desestima.

Es cierto que, la pretensión de la demanda de dar por vencido el préstamo partía de la aplicación del pacto décimo referido a la causa de resolución como consecuencia del vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos. Y también, que la propia demandante reconocía en su demanda, en el hecho cuarto, haber dado por vencido el crédito anticipadamente en virtud de la facultad contemplada en el pacto decimo.

Pero también lo es que, en cualquier caso, se invocaba (fundamentos de derecho de carácter material II) lo dispuesto en el artículo 1.124 CC, para 'resolver el contrato', no para exigir su cumplimiento, así como citaba jurisprudencia al respecto junto a l art. 1.129 CC.



CUARTO.- Se desprende por tanto, la inexistente incongruencia extrapetita que se denuncia. La entidad bancaria ejercitaba inequívocamente la acción de declaración de vencimiento anticipado por insolvencia de los deudores, y resolución del contrato, por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago lo cual debe conllevar la consiguiente pérdida del beneficio del plazo y como consecuencia de ello la condena al pago de la cantidad total adeudada Y fundamenta su demanda en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, lo que implica la resolución contractual por expresa petición de parte y que es la acción acogida por el Juzgador de Instancia.

Citar en primer lugar el art. 1124 CC en cuanto dice: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a losartículos 1.295y1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

En relación con el mismo el artículo 1129 dice: Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La aplicación del artículo 1124 y 1129 del Código Civil está siendo reconocida tanto por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2018 como por las Audiencias Provinciales.

La doctrina jurisprudencial sobre aplicación del artículo 1124 CC al contrato de préstamo con garantía hipotecaria aparece recogida en la STS, Civil Pleno del 11 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2551/2018 ): Elart. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

Elart. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme alart. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar losarts. 1733 y 1736 CC para el mandato, losarts. 1775 y 1776 CC para el depósito o losarts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, elart. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable elart.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en elart. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, elart. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme alart. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.' Por tanto, acreditado el incumplimiento reiterado, grave y contumaz de los demandados, se justificaba por sí sola la resolución contractual conforme al artículo 1124 CC en los términos expuestos, lo que unido a la situación de insolvencia de los apelantes que se evidencia al dejar de abonar las cuotas durante más de dos años, justificaba el vencimiento anticipado del plazo conforme al artículo 1129,1 y 3 CC.



QUINTO.- Incongruencia interna por contradicción entre la resolución y la realización del derecho de hipoteca resuelto.

Se alega por la parte apelante que si se resuelve el contrato no existe ya derecho de hipoteca, por lo que acordar la realización del derecho de hipoteca con la subasta del bien hipotecado resulta contradictorio con la resolución señalada.

No pueden compartirse tales argumentos. La garantía hipotecaria continúa incólume y vigente mientras que los prestatarios no hagan pago de sus obligaciones, porque ésta lo que garantiza es, precisamente, la devolución del préstamo.

Por otra parte, esta es una posibilidad reconocida por los tribunales, y en este sentido baste citar la SAP, Valencia sección 8 del 23 de octubre de 2018 o la SAP, Valencia sección 7 del 17 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP V 3786/2018 ) resolviendo esta última: 'Es criterio de esta Sección la posibilidad, entre las distintas que están al alcance del ejecutante, de que en ejecución de sentencia, opte por realizar el bien con cargo a la garantía hipotecaria. Con ello no se genera ninguna indefensión a las partes por tratarse de una vía ejecutiva legalmente prevista, se facilita la ejecución de la sentencia en cuanto que el ejecutante ostenta una garantía privilegiada sobre uno de los bienes propiedad de los ejecutados y no se contraviene ninguna norma legal. La ejecución con cargo a la garantía hipotecaria no es ni más ni menos que una forma de realización más de una condena dineraria, si bien especial, de manera que el hoy apelante podrá, en su demanda ejecutiva solicitar que el pronunciamiento de condena se ejecute por la vía ordinaria (averiguación patrimonial, embargos y en su caso subasta) o bien por la vía especializada de la ejecución hipotecaria.' Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 que: ' el acreedor con garantía hipotecaria puede optar por ejercitar la acción real contra el bien hipotecado, la personal declarativa o la ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado.' Finalmente, añadiremos que la venta en pública subasta del bien hipotecado cuando se desarrolla, en ejecución de sentencia de acuerdo a las reglas del artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el amparo de las reglas especiales de ejecución hipotecaria puede ser de perfecta traslación y aplicación al caso presente y supone aplicar el régimen protector del consumidor en la realización del bien hipotecado (en este sentido, entre otras, SAP Valencia 14 de noviembre de 2018).

Todo ello implica la desestimación del recurso de apelación, debiendo confirmarse la Sentencia íntegramente.



SEXTO.- Costas.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix y DÑA. Angustia contra la Sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, en los autos de juicio ordinario 128/18, que SE CONFIRMA en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0771-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.