Sentencia Civil Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 7/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 165

Recurso de apelación nº 7/10

Procedente del procedimiento verbal nº 521/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de

apelación nº 7/10 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2009 en el procedimiento nº 521/09 tramitado por

el Juzgado de Primera Instancia 44 de Barcelona en el que son recurrentes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 ,

NUM000 - NUM001 DE BARCELONA y MAPFRE SEGUROS y apelado ESTRELLA SEGUROS, y pronuncia en nombre de S.M. el Rey

de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 18 de abril de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: DECIDO: QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llinas, en nombre y representación de ESTRELLA SEGUROS contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. CALLE000 NUM000 - NUM001 BCN y contra MAPFRE SEGUROS, CONDENANDO A AMBAS, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, A SATISFACER A LA ACTORA LA SUMA DE MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.134,99 €), más el interés devengado desde el día 03/04/09 hasta hoy, devengando el global resultante interés legal elevado en dos puntos desde hoy hasta la completa satisfacción de la actora, imponiéndose las costas procesales a las demandadas en la misma proporción.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Estrella Seguros interpuso demanda ejercitando la acción subrogatoria prevista en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de esta ciudad de Barcelona y contra la aseguradora Mapfre, en reclamación de la suma de 1.134,99 euros, a que había ascendido el coste de reparar el daño causado en la vivienda, sita en el ático NUM002 escalera NUM003 del edificio reseñado, cuyo propietario tenía concertada póliza de seguro de hogar con la entidad ahora demandante.

Convocadas las partes a juicio verbal, la defensa de las demandadas se opuso a la reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) falta de legitimación activa porque el asegurado en la entidad actora era comunero y según el artículo 43-2 LCS el asegurador no puede actuar contra su asegurado, b) falta de legitimación pasiva porque el asegurado en la actora Sr. Nemesio forma parte de la Comunidad lo que implica confusión de derechos e improcedencia por ello de la acción contra la Comunidad, c) inexistencia de responsabilidad ya que las filtraciones fueron causadas durante las obras de reparación del terrado al parecer porque durante algún tiempo parte de la cubierta quedó al descubierto, d) en cualquier caso, ausencia de responsabilidad de la Comunidad porque no tenía asignada la tarea de supervisión de la obra, e) subsidiariamente pluspetición debiendo estar a la cuantía señalada por el perito de esta parte.

La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda, decisión contra la que ha planteado recurso la representación de las demandadas que reiteró las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva reseñadas en su contestación a la demanda, alegando que la sentencia de instancia había incurrido en una errónea valoración de la prueba porque no se había acreditado que la Comunidad de Propietarios fuera responsable de las humedades que aparecieron en la vivienda Don. Nemesio , sino que al contrario, esta parte había demostrado que el daño se causó por la constructora DEC MILL SL, empresa contratada para reparar las fachas, dinteles y terraza de los entresuelos.

SEGUNDO.- Respecto a la legitimación activa de la entidad aseguradora reclamante para ejecutar la acción subrogatoria al amparo del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , interesa recordar que para la viabilidad de la indicada acción se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Cumplimiento por el asegurador de la obligación de abonar a su asegurado la indemnización que resulte del contrato de seguro, pues la ley reconoce la subrogación al asegurador "una vez pagada la indemnización". Este requisito se cumple en el caso de autos porque la actora acredita haber abonado la cantidad que reclama.

2) Voluntad del asegurador de ejercitar tal acción, pues no se trata de un ejercicio obligado sino voluntario ("el asegurador podrá").

3) El asegurado ha de ser titular de un derecho de resarcimiento frente al tercero responsable del siniestro.

Este último requisito ha sido objeto de polémica porque como resulta de lo reseñado más arriba, la parte demandada niega su responsabilidad en el siniestro atribuyendo el mismo a una negligente actuación de la empresa a la que había encomendado la reparación de la terraza.

Las argumentaciones en torno a la falta de responsabilidad de la Comunidad han de ser rechazadas porque frente al hecho no controvertido de que la vivienda del asegurado en la entidad actora presentaba humedades por filtración y que estas procedían de la terraza, la parte demandada ni tan siquiera probó la fecha en la que se desarrollaron las obras ni solicitó la declaración de la empresa que las ejecutó.

Toda su prueba se ha fundado en las supuestas manifestaciones que la propietaria de la vivienda dañada habría efectuado al perito Sr. Teodulfo , en el sentido de que los daños se produjeron durante las obras referidas, y en la declaración testifical del Sr. Luis Manuel , cuya intervención en los hechos no queda probada, toda vez que ni es un perito ni consta que hubiera tenido actuación alguna en lo acontecido, sin que por lo demás, su testifical aclare las cosas porque también se remite a las supuestas manifestaciones de la dueña de la vivienda.

Pero es que en cualquier caso, y aunque fuera cierto que las filtraciones se hubieran causado durante las obras de reparación de la terraza, no hay prueba que acredite que fueron debidas a negligencia de la constructora y no al mal estado de la referida cubierta, y que por esta razón se había decidido repararla.

TERCERO.- En lo que atañe a la falta de legitimación pasiva, es cierto que el artículo 43 no permite al asegurador el ejercicio de la facultad de subrogación en los siguientes supuestos:

a)Contra personas cuyos actos u omisiones darían origen a responsabilidad del asegurado (piénsese en los supuestos de responsabilidad por hechos de tercero que regulan los artículos 1903 y 1904 del Cc .).

b)Contra el causante del siniestro que sea pariente del asegurado en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado.

De esta manera, y a través de las indicadas exclusiones, el legislador busca la protección del asegurado y evitar que por la vía indirecta de la acción de subrogación de su aseguradora se viera finalmente obligado a resarcirle en aquello mismo en que había sido indemnizado, habiéndose señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2008 que "la excepción a la regla general de subrogación de la aseguradora está inspirada en el propósito de posibilitar que el seguro sea útil al asegurado, de modo que no se vea en la precisión, por razones jurídicamente valorables, de tener que aportar fondos para reembolsar al asegurador todo o parte de lo que de él hubiera cobrado".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no concurre ninguna de las razones que excluyen la acción subrogatoria, toda vez que a pesar de que el asegurado sea miembro de la Comunidad de Propietarios, a los efectos de los daños causados por la referida Comunidad, ha de tener la consideración de tercero, y si ello es así y se le debe estimar el derecho a ser resarcido del daño causado, este mismo derecho ha de ser reconocido a su compañía de seguros que lo ejercita por la vía de la subrogación tras acreditar la indemnización a su asegurado.

CUATRO.- En lo que atañe a la pluspetición alegada por la apelante, la cuestión estriba en determinar si la demandante tiene derecho al reintegro de la cantidad invertida en la reparación del riesgo asegurado, o si por el contrario, la expresada cuantía ha de verse reducida en función del valor de la depreciación apreciada en el peritaje aportado por la parte demandada.

Pues bien, la obligación de reparar contenida en el artículo 1902 del Cc ., se ha venido entendiendo por la jurisprudencia en el sentido de que el perjudicado ha de quedar indemne del siniestro, es decir, que la indemnización ha de comprender la totalidad del daño causado " restitutio in integrum ", con la consecuencia final de que las cosas se repongan a su estado anterior al siniestro, indicando el TS en sentencia de 2 de abril de 1998 , entre otras muchas, que "la entidad del resarcimiento abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso".

De admitirse la tesis de la parte apelante, en el sentido de que al valor de la restitución deba serle aplicada una deducción en atención a la situación de deterioro por el uso que pudiera presentar la cosa siniestrada, con la finalidad de evitar con ello que del siniestro resulte una mejora para el perjudicado, el efecto producido sería que finalmente el indicado perjudicado se encontraría frente a una indemnización que no le permitiría reparar el bien pues es evidente que toda reparación se efectúa con materiales nuevos y que se actúa sobre elementos siempre algo deteriorados por el uso con lo que en este sentido puede considerarse que se produce una cierta mejora. Sin embargo, esta situación no es consecuencia de una voluntad de la parte perjudicada que aprovechando el siniestro pretenda lucrarse a costa del obligado a su reparación sino que es el resultado normal de las obras de reparación del daño ocasionado por el siniestro, por lo que el concepto de depreciación apreciado por el perito de la parte demandada, no es relevante a los efectos de determinar la cuantía indemnizatoria que deba ser abonada al tercero perjudicado y en el caso de autos, a la entidad que actúa por subrogación y que acredita el pago de la mayor suma.

En consecuencia, y de conformidad con lo hasta aquí explicado, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos acertados fundamentos se dan por reproducidos.

QUINTO.- Las costas de esta alzada serán a cargo de la parte apelante (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de esta ciudad dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 44 de esta ciudad que confirmo íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el Magistrado.