Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 119/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-14/000626

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.002.42.1-2014/0000626

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 119/2015 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 123/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES IZORIA 2000 S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI (ISABEL GOMEZ)

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARTINEZ MENDIA

Recurrido/a / Errekurritua: LABORAL KUTXA y SISTEMAS DE TELEVISION AUDIOVISUALES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA SOLEDAD JACINTA BURON MORILLA y FEDERICO DE MIGUEL ALONSO (JORGE VENEGAS)

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO P. IZAGA GONZALEZ y XABIER BILBAO ORMAZABAL

Rebelde: MEDIALAN GROUP 2009, S.L.

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de mayo de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 165/15

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 119/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario nº 123/14 promovido por CONSTRUCCIONES IZORIA 2000 S.A.,dirigida por el Letrado D. Javier Martínez Mendia y representada por la Procuradora Dª. Alicia Arrizabalaga Iturmendi (Sra. Gómez), frente a la sentencia nº 76/14 dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 , siendo parte apelada LABORAL KUTXA,dirigida por el Letrado D. Francisco P. Izaga González y representada por la Procuradora Dª Soledad Burón Morilla y SISTEMAS DE TELEVISION AUDIOVISUALES, S.L.dirigida por el Letrado D. Xabier Bilbao Ormazabal y representada por el Procurador D. Federico de Miguel Alonso (Sr. Venegas); siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio se dictó sentencia nº 76/14 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que desestimando la demanda formulada por Construcciones Izoria 2000, S.L. contra Laboral Kutxa, Sistemas de Televisión Audiovisuales, S.L. y Medialan Group 2009, S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados contra ellos. Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES IZORIA 2000, S.A.,que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 23-02-15 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representaciones de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO y SISTEMAS DE TELEVISION AUDIOVISUALES, S.L.escritos de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23-02-15, se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el número AOR 119/15 y turnándose la ponencia recaída en la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 04-03-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de hecho en relación a las cuestiones objeto de litigio. La sentencia de instancia. Motivos de recurso.

D. Claudio y su mujer Dª Coro , eran propietarios de la finca registral nº NUM000 de Amurrio con una superficie de 9.632 m2 en el polígono industrial de Maskuribai, término municipal de Amurrio.

La parte actora Construcciones IZORIA 2000 (en adelante Construcciones Izoria o Izoria) acordó con los propietarios de la finca descrita construir unos pabellones a cambio de repartirse al cincuenta por ciento la propiedad de los mismos.

El 18 de julio de 2.008 se realiza escritura pública de obra nueva y división de propiedad horizontal ante el Notario Antonio José Martínez Lozano de veinte pabellones, denominados FASE I con ocho naves, y FASE II con doce pabellones. Al matrimonio Claudio - Coro se le ceden las naves nueve, diez, once, doce, trece, quince, dieciséis, diecisiete, dieciocho y diecinueve del pabellón II. A favor de Construcciones Izoria el resto de los elementos (cincuenta con cuarenta y cuatro por ciento), el uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete, y ocho del pabellón. La finca queda constituida como una comunidad de bienes entre en las partes, el matrimonio Claudio - Coro con un 49,56% y Construcciones Izoria con un 50,44%. En la misma escritura pública se constituyó el régimen de Propiedad Horizontal y se establecieron las normas de Comunidad.

Al inscribir el título en el Registro de la Propiedad Construcciones Izoria se reserva una edificabilidad de 1.142,53 m2, para la construcción de entreplantas o cesión a terceros. En la inscripción se hace constar: 'Habiéndose consumido para esta edificación una edificabilidad de siete mil setecientos cuarenta y siete con cuarenta y siete metros cuadrados, resta una edificabilidad de mil ciento cuarenta y dos con cincuenta y tres metros cuadrados, que se reserva Construcciones Izoria Sociedad Anónima, para la construcción de entreplantas o cesión a terceros'.

El matrimonio Claudio - Coro no reservaron derecho de edificabilidad para la construcción de entreplantas en los pabellones adjudicados.

Claudio y Coro venden el pabellón nº 19 a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito (en adelante Caja Laboral). En la descripción registral consta que está situado en el pabellón II, en planta primera y es el quinto contando desde el Sur de la edificación. Tiene una superficie edificada de 372,76 metros cuadrados. Linda: Al Norte, vuelos sobre terreno anejo del elemento 14 y elemento 20; Sur, elemento 18: Oeste y Este, resto de terreno libre de edificación. Tiene una participación en los elementos comunes del conjunto del 4,81% y del pabellón la que pertenece del 7,48%.

Caja Laboral cede el pabellón nº 19 a la empresa 'Sistemas de Televisión Audiovisuales SL' (en adelante Sistemas de Televisión) a través de un arrendamiento financiero leasing por un periodo de ciento cuarenta y cuatro meses desde la fecha del contrato. En el mismo pabellón tiene su sede social la empresa MENDIALAN GROUP 2.009 SL (en adelante Mendialan), que solicitó la licencia de obras y actividad para estudio y televisión y medios complementarios. También fue esta empresa quien solicitó la licencia de obras al Ayuntamiento para construir la entreplanta en el pabellón nº 19.

Sistemas de Televisión construyó en el pabellón nº 19 descrito, del que es titular Caja Laboral, una entreplanta de 194,93 m2 sin el consentimiento de Construcciones Izoria que tenía reservado el derecho de edificabilidad.

En el escrito de demanda Construcciones Izoria solicita se declare la vulneración del derecho de edificabilidad de entreplantas reservado por Construcciones Izoria 2000 SA en el conjunto edificatorio situado en el polígono industrial de Maskuribai en Amurrio en el que se encuentra el pabellón nº 19 propiedad de Laboral Kutxa, y en cuyo interior se ha construido, sin consentimiento de la demandante, una entreplanta de 194,93 metros cuadrados.Y se condene de forma solidaria a los demandados a derribar la entreplanta de 194,93 metros cuadrados construida en el pabellón emplazado en el polígono industrial de Maskuribai nº 19 y una vez realizado el derribo y previa acreditación del mismo a comunicar al Ayuntamiento de Amurrio la efectividad del derribo con el objeto de que el Ayuntamiento restituya en sus registros los derechos de edificabilidad a favor de la demandante.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que Construcciones Izoria pretendió reservar el exceso de edificabilidad, si bien, con tal reserva no constituyó una finca independiente ni dio lugar la apertura de un nuevo folio registral, por lo que no constituyó su derecho de forma separada del de la propiedad sobre el suelo, por lo que nada puede reclamar frente a los demandados, para quienes la reserva no pasa de ser una mera mención. No consta mala fe de Laboral Kutxa al adquirir el pabellón nº 19 libre de cargas, de sistemas de Televisión al concertar el leasing con Laboral Kutxa ni de Medialan Group 2.009 SL al legalizar la obra tras ser ejecutada, siendo de aplicación el art. 34 y 38 LH .

Construcciones Izoria 2.000 SA impugna la sentencia alegando que no se ha interpretado de forma correcta la certificación Registral aportada como documento nº 2 de la demanda donde consta la reserva de edificabilidad a favor de Izoria. Imposibilidad de realizar la entreplanta construida atendiendo a la constitución del conjunto edificatorio. Vulneración de los art. 1 y 38 Ley Hipotecaria . Alega también la teoría del enriquecimiento injusto.

Analizaremos los motivos por el mismo orden del escrito de recurso. Veamos.

SEGUNDO.-Análisis del título. La certificación registral. Mención registral.

La sentencia de instancia considera que la reserva que realiza Construcciones Izoria en el Registro de la Propiedad (documento anexo nº 2 ) es una mera 'Mención Registral', que no garantiza el derecho pretendido.

No compartimos este argumento por lo que conviene recordar algunos conceptos del Derecho Registral. La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria dice que 'El Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario. Igualmente se presume que el derecho inscrito existe y corresponde al titular. De este modo la presunción de exactitud registral, que sólo limitada y taxativamente se reconocía en la legislación en vigor, alcanza a todos los supuestos hipotecarios. El titular, según el Registro, gozará asimismo de una justa y adecuada protección al exonerarle de la carga de la prueba.'

El art. 38 LH establece: 'A todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo, se presumirá que quien tenga inscrito el domino de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'.

Por último, el art. 1, párrafo 3, dice:'... Los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en losarts. 238 y ss., en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley...'

El artículo 76 indica que 'las inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona'.

Combinando dichos preceptos, el principio de legitimación registral está formulado como norma general, se presume que el dominio o los derechos reales inmobiliarios inscritos en el Registro existen y pertenecen al titular registral en la forma determinada por el asiento respectivo, presumiéndose también que tiene la posesión de los mismos, cuyas presunciones actúan mientras los Tribunales no declaren la inexactitud del correspondiente asiento.

En la STS 12 de febrero de 1988 (RAJ 942) se contempla la extensión del principio de legitimación registral a un supuesto de anotación de embargo preventivo y contiene la siguiente doctrina:'... Losarts. 34y38 de la LHconsagran precisamente el principio de fe pública registral, presumiendo exacto e íntegro el contenido del Registro, en aras de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, refiriéndose no solamente a los asientos de presentación e inscripción, anotación y cancelación, sino también a las notas marginales consignadas en sus libros, y el art. 38 preceptúa que 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo', disponiendo el art. 1.250 del C. Civ. que 'las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas', preceptos que esta Sala tiene interpretados en el sentido de declarar que el Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario, presumiéndose igualmente que el derecho inscrito existe y corresponde al titular, con lo que la presunción 'iuris tantum' alcanza a todos los supuestos hipotecarios, gozando asimismo el titular de una justa y adecuada protección al exonerarle de la carga de la prueba -SS. 23-11-1961 (RJA 4112),18-2-1986 (RJA 6577),18-2-1987(RJA 715)- y admitiéndose que el Banco X con base a esa exactitud registral anotó en abril de 1981 el embargo practicado hay que declarar existente y en vigor tal anotación preventiva, con lo que decae el motivo del recurso que se basaba en la infracción de esos preceptos y no prospera la demanda de tercería de dominio apoyada en la simulación de la escritura de compraventa de la finca sobre la que se había anotado el embargo e inscrita a nombre del ejecutado'.

Se requiere que los derechos registrales figuren debidamente registrados, mediante el correspondiente asiento idóneo de inscripción, anotación preventiva o nota marginal, quedando excluidos los que se reflejen por vía de mención, y asimismo su constancia en la hoja, folio o registro abierto a la finca. No siendo necesario como dice la sentencia que se abra folio registral para hacer constar la reserva, debiendo interpretarse la expresión 'inscritos' del art. 38 LH en sentido amplio, comprensivo no sólo de los asientos de inscripción, sino de los asientos en general. En relación a esta cuestión señala la doctrina (Roca Sastre) que la presunción tiene aplicación a todos los efectos legales, como expresa el precepto, y por tanto, en todos los órdenes y sentidos jurídicos, no sólo en el terreno del Derecho civil, sino también en el procesal, administrativo, urbanístico, fiscal, laboral, etc.

En relación a la 'Mención Registral', la STS de 20 de octubre de 2.002 indica: 'Elartículo 29 de la Ley Hipotecariaes terminante al establecer que la fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada o especial. Y no ha sido menos terminante la jurisprudencia de esta Sala al declarar que la simple mención de cualquier carga o gravamen, si no se halla inscrita o anotada en el Registro, no puede perjudicar al tercer adquirente (STS 20-05- 1964), que la mención registral en sentido propio tiene que referirse a un acto no inscrito pero sí inscribible (STS 31-12-1963) y, en fin, que debe excluirse del concepto de mención toda indicación sobre derechos personales o de crédito, y toda referencia a gravámenes no inscritos hecha en la inscripción del predio (STS 17-10-1967).'

La sentencia citada de 31 de diciembre de 1.963 entiende por mención registral la alusión hecha en forma expresa y simple en una inscripción o anotación preventiva de un acto inscribible relativo a una finca, de la existencia sobre ella de una carga o gravamen real que se halla relacionado, más no constituido en el título que originó dicha inscripción o anotación. En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.964 se remite a este concepto de mención registral.

En suma, entendemos que hay mención registral cuando se hace referencia a la carga, gravamen, o derecho real inmobiliario meramente relacionados en el título que se inscribe o anota, o cuando se cita la carga o limitación constituida en el pasado, pero no cuando en el mismo título se constituyan tales cargas, gravámenes o derechos reales.

La Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 29 de julio de 2.009 citada en el recurso trata de un caso similar y dice: 'Para resolver esta cuestión se debe diferenciar entre los derechos mencionados y los inscritos. Se entiende por mención la mera alusión o indicación de la existencia de una carga o derecho real en unainscripción o anotación preventiva sin que se aporte el título en que se constituye ni conste este derecho inscrito en el Registro. La existencia del derecho ha sido mencionada en otro título inscribible y se ha trasladado al Registro de la Propiedad. Por el contrario, no es mención sino inscripción cuando el derecho se constituye en el mismo título que se inscribe'.

Y descendiendo a nuestro caso resulta que la reserva de edificabilidad a favor de Construcciones Izoria se constituye en el mismo título que es objeto de inscripción, primero en la escritura pública ante el Notario D. Antonio Martínez Lozano el 18 de julio de 2.008, y después por la inscripción en el Registro de la Propiedad (anexo nº 2 de la demanda). En el apartado V de la escritura de compraventa y declaración de obra nueva se establecen las normas de Comunidad de los pabellones construidos; en el apartado VI (anexo nº 5 de la demanda, pag. 75 de autos) se dice: 'Habiéndose consumido para esta edificación la edificabilidad de siete mil setecientos cuarenta y siete con cuarenta y siete metros cuadrados resta una edificabilidad de mil ciento cuarenta y dos con cincuenta y tres metros cuadrados, que se reserva CONSTRUCCIONES IZORIA 2.000 SA para la construcción de entreplantas o cesión a terceros, solicitando se inscriba en el Registro de Aprovechamientos Urbanísticos correspondientes'.

Esta reserva se hace constar en el Registro de la Propiedad (anexo nº 2, folio nº 35) en los mismos términos, la Registradora calificó el título e inscribió en el Registro todos los actos y negocios jurídicos constituidos en la escritura pública de 18 de julio de 2.008, la cesión la declaración de obra nueva, la división en propiedad horizontal, y también el derecho de reserva de edificabilidad a favor de IZORIA, por tanto no se trata de una 'mención registral', sino de una inscripción que produce todos sus efectos de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 Ley Hipotecaria , precepto ya mencionado.

La certificación Registral es un documento público y como tal hace prueba plena del hecho, acto, o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce y del identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. El art. 225 LH atribuye en exclusiva a la certificación la aptitud para acreditar la 'libertad o gravamen de los bienes inmuebles o derechos reales en perjuicio de tercero', lo que corrobora lo que venimos diciendo, la reserva de edificabilidad se hace constar en la escritura pública de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, y queda inscrita en el Registro de la Propiedad, emitiendo la Registradora Certificación Registral de la reserva, lo que hace prueba plena de su existencia y contenido.

En la escritura pública de compraventa de la nave nº 19 por parte de Caja Laboral el Notario hace constar: 'Los comparecientes se remiten en cuanto a cargas y afecciones a las resultantes de la nota simple remitida por el Registro de la Propiedad en contestación a la solicitud de información registral cursada por esta Notaria conforme a lo contemplado en elartículo 175 del Reglamento Notarial, que se incorpora a la presente escritura, dada la imposibilidad técnica actual para el acceso por vía telemática al contenido de los Libro del Registro prevista en elartículo 96 de la Ley Hipotecaria .

La parte transmitente corrobora el estado de cargas resultante de la citada nota, y salvo las que en ella aparecen, manifiesta que la finca se encuentra libre de otras cargas, gravámenes y afecciones, y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos.

Advierto yo, el Notario, a los comparecientes,que la situación registral existente con anterioridad a la presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad, prevalecerá sobre la información registral antes expresada, al no haber sido posible el acceso telemático al mismo en el momento de la autorización'.

El subrayado es nuestro para destacar que el Notario se remite a lo indicado en el Registro de la Propiedad con anterioridad a esta escritura, es decir, a la escritura de obra nueva y constitución de Propiedad Horizontal y la inscripción correspondiente (doc. anexo nº 2 ), la nota informativa no da fe del contenido de los asientos, los compradores podían conocer la reserva de edificabilidad acudiendo al Registro o solicitando certificación Registral. La Inscripción acredita que Construcciones Izoria reservó la edificabilidad de 1.142,53 metros cuadrados para poder construir entreplantas en las naves construidas, esta inscripción produce todos sus efectos frente a terceros, el Registro es público y los compradores pudieron conocer la limitación inscrita antes de comprar el pabellón.

Una vez inscrito el derecho queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos los efectos legales en tanto no se declare su inexactitud. Si hay defectos en el título de constitución del derecho, la inscripción registral sólo se podrá modificar con consentimiento del titular del derecho o resolución judicial ( art. 40.d LH ). De la misma manera, el derecho inscrito sólo podrá ser objeto de cancelación por consentimiento de su titular o por resolución judicial firme en la que su titular haya sido parte (RDGRN 29-709).

En conclusión, la escritura pública de 18 de julio de 2.008 establece a favor de Construcciones Izoria 2.000 SL la reserva de edificabilidad de 1.142,53 metros cuadrados sobre las veinte naves construidas, sin citar a los antiguos propietarios, de lo que se deduce que es la parte actora la titular de este derecho. En la escritura tampoco se detalla sobre qué naves se puede ejercitar este derecho, ni los metros a construir en cada una de ellas, lo que significa que se trata de un derecho amplio, del que dispondrá Construcciones Izoria sin limitación alguna, según su propia disposición atendiendo a los metros objeto de esta reserva. Se inscribe en el Registro de la Propiedad formando parte de la escritura pública de obra nueva y constitución de Propiedad Horizontal, el certificado registral emitido por la Registradora así lo constata, produciendo efectos frente a terceros, lo que significa que Caja Laboral y también quienes firman con ella el arrendamiento financiero pudieron acudir al Registro para comprobar la reserva y la limitación existente para construir la entreplanta que ahora es objeto de litigio.

TERCERO.-Derecho de vuelo. Diferencia con la reserva de edificabilidad a favor de Construcciones Izoria.

La sentencia se refiere al derecho de vuelo en el fundamento segundo, considerando que no resulta de aplicación el art. 16.2 RH , toda vez que ' no estamos ante el supuesto en el que el volumen de edificabilidad sea objeto (elemento real) de un derecho de vuelo o subsuelo, pues en estos casos la transmisión del volumen de edificabilidad precisa apoyarse necesariamente sobre o bajo un bien inmueble por naturaleza'. Y aunque lo asimiláramos al derecho de vuelo tampoco se habría constituido conforme expresa el art. 16.2 RH .

Establece el art. 16.2 RH en relación al derecho de vuelo: 'El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:

a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

b) (Anulada)

c) (Anulada)

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.'

El derecho de vuelo o sobreelevación se constituye por el propietario del edificio, sobre cosa propia, integrado y confundido con su derecho de dominio, para cuando realice las transmisiones de los componentes del edificio, pisos o locales a terceros, derecho que no parece deba ser calificado como una carga a modo de servidumbre que pesa sobre tales pisos o locales, sino más bien, como un derecho de trascendencia real, oponible frente a terceros y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad (STS 24 de diciembre de 1.991, y 23 de junio de 1.998), en definitiva, un verdadero derecho real, cuya constitución puede entenderse que es posible dentro de un sistema de 'numerus apertus' de creación de derechos reales al que alude y entre otras la STS de 26 de julio de 2.001 , al amparo de los art. 1 , 2 , 8 y concordantes de la Ley Hipotecaria .

En nuestro caso la reserva de edificabilidad a favor de Izoria no es un derecho de vuelo porque no se trata de un construir una entreplanta en una nave propia para reservarse ese derecho un vez enajenada a un tercero, sino de transmitir ese derecho a terceros para que puedan hacerlo en las naves compradas, claro está, a cambio de un precio. Esto ya lo decía la sentencia de instancia.

CUARTO.-Régimen de Propiedad Horizontal. Inscripción de la Reserva de Edificabilidad.

El recurrente alega que de acogerse la sentencia habría que afirmar que el aprovechamiento urbanístico de la finca nº NUM000 que se concreta en la reserva de edificabilidad efectuada respecto de los 1.142,53 metros cuadrados, en todo caso pasaría a ser un elemento común de todos los propietarios o titulares de las naves que se ubican sobre esta finca y que forman un conjunto edificatorio constituido en régimen de propiedad horizontal.

La nave nº 19 vendida por el matrimonio Claudio - Coro a Caja Laboral forma parte de un conjunto edificatorio, la escritura pública de 18 de julio de 2.008 de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal establece unas reglas de comunidad para los copropietarios que resultan de obligado cumplimiento. Como dispone el art. 7.1 Ley de Propiedad Horizontal , el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro copropietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien representa a la comunidad.

No vamos a ahondar sobre esta cuestión puesto que no tiene que ver con el planteamiento de la demanda y la acción ejercitada, el recurrente utiliza este argumento a mayor abundamiento, como un fundamento más a su tesis, consecuencia de la respuesta que le da la sentencia. Dice que, en todo caso, resultaría incontrovertido que la edificabilidad reservada y no consumida sería un elemento común de todos los copropietarios del suelo sobre la que se construyeron unas naves y se constituyeron en Propiedad Horizontal.

La Sala entiende que la reserva de edificabilidad no era de todos los copropietarios sino de Construcciones Izoria, era la actora quien disponía de este derecho y la única que podía transmitirlo a los propietarios de la nave. Otra cuestión es que, al constituirse el conjunto edificatorio en Propiedad Horizontal y someterse a las normas que rigen esta comunidad deban los propietarios cumplir unas normas al construir la entreplanta como pueden ser el incremento de la cuota de participación en los elementos comunes, guardar un mínimo de similitud con las fachadas, apertura de huecos y ventanas, etc.

Resulta acreditado que Sistemas Audiovisuales y Mediaplan no pidieron autorización alguna a la Comunidad de Propietarios para construir la entreplanta. El representante legal Sr. Isidro reconoció en el acto de juicio oral que no había pedido autorización alguna a la Comunidad de Propietarios. No se trata de autorizar sino de adquirir el derecho de edificabilidad sobre la nave nº 19 para construir la entreplanta, y el único que podía transmitir este derecho era Construcciones Izoria.

QUINTO.-Indebida aplicación delart. 34 Ley Hipotecaria. Adquisición de la nave nº 19 por Laboral Kutxa. Relación de arrendamiento financiero entre Laboral Kutxa y sistemas de televisión Audiovisuales SL.

Construcciones Izoria 2.000 SL y los propietarios del solar acordaron una permuta, la primera construiría veinte naves en el terreno distribuidas en dos pabellones y entregaría al matrimonio diez naves. Este es un hecho que no se discute que ha sido reconocido por la actora y los antiguos propietarios del solar, y consta en la escritura pública (folio nº 55, 10 de la escritura). En este apartado se dice que la edificación tendrá el régimen de Propiedad Horizontal, con asignación de la propiedad separada de sus elementos independientes al propietario respectivo desde un principio y no por disolución de comunidad ordinaria que por convenio expreso se excluye.

El Sr. Claudio reconoció en el acto de juicio que Construcciones Izoria le entregó diez naves como contraprestación a la cesión y que no tiene nada que reclamar. También reconoció que no adquirió el derecho a construir entreplantas. Según la escritura pública a la que hemos hecho referencia y la certificación registral, quien se reservó este derecho sobre todas las naves fue Construcciones Izoria, es por ello que cuando el matrimonio Claudio - Coro vende a Caja Laboral la nave nº 19 no le transmiten ningún derecho de construcción de entreplanta porque este derecho era de Construcciones Izoria por reserva registral.

El recurrente plantea que la nave nº 19 tiene una superficie de 372,76 metros cuadrados en una planta, lo que supone un 4,81 % en el conjunto edificatorio. Pues bien, si la reserva de edificabilidad es de 1.142,53 m2, le correspondería a esta nave proporcionalmente (por el 4,81%), una entreplanta de 54,95 metros cuadrados, al haber construido 194,93 metros cuadrados por su cuenta estaría limitando el derecho del resto de los copropietarios. No compartimos esta tesis puesto que ya hemos dicho claramente que el derecho a construir la entreplanta se lo reservó Construcciones Izoria, aun cuando el suelo sea común a todos los copropietarios de las naves, Izoria es el único que puede transmitir este derecho porque le pertenece. La reserva de edificabilidad no determinaba los pabellones sobre los que se podía construir, esto significa que su titular puede disponer de este derecho a su antojo, sin limitación, pudiendo elegir el número de metros por cada pabellón, sin limitación en la primera fase o en la segunda. El testigo Jose Augusto , jefe de urbanismo del Ayuntamiento de Amurrio manifiesta que los metros de entreplanta que quedaban pendientes de edificar se podían realizar en cualquiera de las fases, primera o segunda del conjunto edificatorio, era indiferente.

Caja Laboral firmó con Sistemas de Televisión Audiovisuales SL un arrendamiento financiero, así queda acreditado del documento nº 1 anexo a la contestación. El recurrente mantiene que el precio del arrendamiento financiero se establece por la Caja en función de los metros de la nave, sin tener en cuenta la entreplanta que, evidentemente no existía. En el mismo contrato se dispone que Sistemas de Televisión precisa la conformidad de Caja Laboral cuando se modifique su estructura.

En suma, el contrato de arrendamiento financiero se firmó sin tener en cuenta la posibilidad de construir una entreplanta. Hubo negociaciones entre actora y demandados antes de construir la entreplant, Izoria, propone a Sistemas de Televisión y Medialan el pago de cuarenta mil euros, así lo declara la Sra. Raimunda en el acto de juicio oral. Este argumento no afecta a la cuestión esencial, existencia de una reserva de edificabilidad. El representante de Sistemas Audiovisuales Don. Isidro reconoció en el acto de juicio que debajo de la nave nº 19 hay otra nave, están en una primera planta, que nunca han tenido limitación de uso; que la entreplanta objeto de discusión se construye tres o cuatro años después de la compraventa de la nave. La testigo Raimunda , apoderada de Sistemas de Televisión y Medialan reconoce que nunca han tenido problemas con el uso de la nave; que concedieron la licencia a Medialan después de haberla hecho. Que después de hacer la obra estuvieron hablando con Izoria para intentar llegar a un acuerdo, que le pedían cuarenta mil euros por la compra de los derecho de entreplanta.

Rosana , testigo y empleada de Construcciones Izoria manifestó que la actora se enteró de la construcción porque el Ayuntamiento les remitió la solicitud de licencia para legalizar la entreplanta por si alguien quería hacer alegaciones. Estuvieron negociando un precio para la compra de los derechos para construir la entreplanta y acordaron cuarenta mil euros, incluso se redactó un contrato en este sentido, finalmente la Sra. Raimunda no se presentó a la firma.

La sentencia ampara a los demandados considerando que son adquirentes de buena fe ex art. 34 LH , tesis que admiten y amplían en sus contestaciones al recurso, y ello tras entender que el Registro de la Propiedad contenía una 'mención registral'. A lo largo de la presente resolución nos hemos apartado de este argumento. Existiría buena fe por parte de los demandados caso de desconocer la inscripción registral, hecho que no se puede mantener cuando la inscripción registral y la certificación traída al pleito publicitaban la reserva de edificabilidad a favor de Construcciones Izoria. D. Claudio y su esposa no pudieron transmitir este derecho a Caja Laboral y los otros codemandados porque no disponían de este derecho, y no se puede transmitir lo que no se tiene. Adquirieron de buena fe la nave de una planta, y Sistemas Audiovisuales contrató de buena fe el arrendamiento financiero, no la construcción de la entreplanta, cuando se les concedió la licencia por parte del Ayuntamiento ya el actor les había reclamado dinero por el derecho de edificabilidad sin llegar a un acuerdo. No se cumplen los requisitos del art. 34 LH para que nazca la figura del tercero hipotecario de buena fe protegido por el Registro. El precepto trata de proteger al adquirente que compra un bien o derecho confiado en lo que publicita el Registro frente a las posibles incidencias del título del transmitente. No se le puede proteger en relación a un derecho que no quiso adquirir y que ni siquiera pudo adquirirlo del titular transmitente. Construcciones Izoria es titular registral, quedando protegido frente a terceros conforme dispone el art. 38 LH .

SEXTO.-Enriquecimiento injusto.

El recurrente cita la doctrina del enriquecimiento injusto en relación a los demandados. Caja Laboral consigue la propiedad de una entreplanta por la que no han abonado cantidad alguna. Sistemas de Televisión disfrutará de un inmueble con una superficie mayor de la que pactó con Caja Laboral por el contrato de leasing. Mientras que el verdadero titular Construcciones Izoria le han suprimido el derecho a construir 194,93 m2 de los 1.142,53 de los que tenía derecho en un principio.

La STS de 21 de septiembre de 2.010 indica 'Nuestro ordenamiento positivo no regula de forma específica el enriquecimiento injusto, aunque en el propio Código Civil se contienen diversas manifestaciones de tal regla -como la prevista en el artículo 1158 y en el propio artículo 1145-, lo que no ha sido obstáculo para que hay sido reconocido como fuente de obligaciones por la Jurisprudencia que ha aplicado las reglas clásicas nemo debet lucrari ex alieno damno' (nadie debe obtener lucro del daño ajeno), 'nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet' (nadie de be enriquecerse en detrimento de otro), recogidas en el derecho histórico.

Ahora bien para que hay lugar al enriquecimiento injusto es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución.

b) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente.

c) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia.'

Compartimos la tesis del recurrente, a costa de privar al actor de un derecho consolidado e inscrito en el Registro de la Propiedad los demandados se han enriquecido, Caja Laboral ha incrementado su patrimonio, la nave de su propiedad tiene mas metros, y también Sistemas Audiovisuales y Mediplan disponen del uso de una nave más amplia para ejercer su actividad. Enriquecimiento por el que no han abonado nada a cambio, sin contar con razón jurídica que lo sustente.

SÉPTIMO.-Costas.

En virtud del principio del vencimiento los demandados abonarán las causadas en la instancia sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso, ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES IZORIA 2000 SA representado por la procuradora Alicia Arrizabalaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio en el procedimiento Ordinario nº 123/2014, REVOCANDOla misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDOla demanda interpuesta por Construcciones IZORIA 2000 SA debemos declarar y DECLARAMOS:

1.- La vulneración del derecho de edificabilidad de entreplantas reservado por CONSTRUCCIOENS IZORIA 2000 SA en el conjunto edificatorio situado en el polígono industrial de Maskuribai en Amurrio en el que se encuentra el pabellón nº 19 propiedad de Laboral Kutxa y en cuyo interior se ha construido sin consentimiento de la demandante una entreplanta de 194,93 metros cuadrados.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSde forma solidaria a las tres demandadas LABORAL KUTXA, SISTEMAS DE TELEVISIÓN AUDIOVISUALES SL Y MEDIALAN GROUP 2009 SL a derribar la entreplanta de 194,93 metros cuadrados construida en el pabellón emplazado en el polígono industrial de Maskuribai nº 19, inscrita en el registro de la Propiedad de Amurrio al folio 198, Libro 143, Tomo 1134, finca nº 10317, y una vez realizado el derribo y previa acreditación del mismo, a comunicar al Ayuntamiento de Amurrio la efectividad del derribo con el objeto de que el Ayuntamiento restituya en sus registros los derechos de edificabilidad a favor de la demandante.

3.- Con expresa imposición de costas de la instancia a los demandados, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constuido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.06.0119.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.