Sentencia Civil Nº 165/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 453/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00165/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

Equipo/usuario: DSL

Modelo: S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2015 0000424

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000453 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Florencia

Procurador/a Sr/a. PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado/a Sr/a. ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS

DEMANDADO D/ña. BAR ZARRAZINA S.L.

Procurador/a Sr/a. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado/a Sr/a. JOSE ANTONIO DE DIEGO QUEVEDO

S E N T E N C I A

En Gijón, a 22 de julio de 2016 Doña Carmen Márquez Jiménez, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del procedimiento de juicio ordinario nº453/15, instado por el Procurador de los Tribunales Don PEDRO PABLO OTERO FANEGO, en nombre de Doña Florencia , a su vez asistido por el Sr. Letrado ALEJANDRO ALVARGONZÁLEZ TREMOLS, frente a la mercantil BAR ZARRAZINA SL., representada por el Sr. Procurador JORGE SOMIEDO TUYA, y asistido por el Letrado JOSÉ ANTONIO DE DIEGO QUEVEDO; sobre impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor a través de la representación que tiene acreditada en autos, presentaron el día 2 de diciembre de 2015, ante este Juzgado de lo Mercantil, demanda de nulidad de las juntas generales de la sociedad demandada celebradas en los días 30 de junio de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como la de los acuerdos adoptados en las mismas y, asimismo la nulidad de los acuerdos impugnados de la Junta General de la Mercantil Bar Zarracina SL celebrada el 5 de septiembre de 2015 , correspondientes con los puntos 1º, 2º y 3º del orden del día sobre aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 y aprobación de la gestión social del ejercicio 2014, dejándolos sin valor ni efecto

SEGUNDO.- Por medio de decreto de fecha 10 de diciembre de 2015 se admitió a trámite la demanda, y se dio traslado de la misma a la demandada, quien contestó a la misma en el sentido de oponerse íntegramente a las pretensiones deducidas de contrario en base a los argumentos de hecho y derecho que estimó de pertinente aplicación.

TERCERO.- El día 28 de abril de 2016, a la hora señalada, tuvo lugar la celebración de la audiencia previa al juicio, con el resultado que obra en las actuaciones que, en aras de la brevedad se da por reproducida. En ella, se convocó a las partes al acto del juicio, que tuvo lugar el día30 de junio de 2016, con la práctica de la prueba en su día admitida, concluida la cual se evacuaron las correspondientes conclusiones por las partes, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora se ejercita en primer lugar una acción de nulidad de las juntas generales de la sociedad demandada celebradas en los días 30 de junio de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, así como la de los acuerdos adoptados en las mismas.

Por su parte, la parte demandada se opone a la pretensión de nulidad en base a los siguientes argumentos: a) que la convocatoria se efectuó en la misma forma que se vino haciendo siempre por la demandante que era la administradora anterior y que se mantuvo en el cargo hasta el mes de marzo de 2010; b) que la actora actúa con mala fe y que no se puede apreciar la existencia de infracción del orden público en aras a evitar la caducidad, toda vez que el retraso en pedir la nulidad de dichos acuerdos no tiene otra finalidad que el transcurso del plazo de prescripción de las acciones que contra ella pudieran ejercitar el resto de los socios por idénticas razones y hechos exactamente iguales.

La demandante se apoya en la idea de que la falta de convocatoria y de celebración real de las juntas que se impugnan es una cuestión que afecta a la nulidad de las mismas y que por esta razón no pueden caducar, ni se les aplica el plazo legal de un año.

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 16 de marzo de 2015 y para un supuesto que guarda importantes similitudes con el presente explica cómo debe entenderse el concepto de orden público en materia de impugnación de acuerdos sociales y los casos en que se puede aplicar como excepción a la caducidad cuando señala que

El orden público se ha referido por la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina, a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares - sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y las que en ellas se citan -.

Al efecto de establecer una excepción a la regla de caducidad aplicable a la impugnación de los acuerdos nulos, la norma del apartado 1 del artículo 116 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 , interpretada junto con la apartado 2 del artículo 115, se refiere al orden público dando por supuesto que está amparado por la norma infringida, con lo que, al fin, establece una subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la Ley.

Y, precisamente porque se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido ' ciertamente indeterminado ' - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso.

Es cierto que en la sentencia 222/2010, de 19 de abril - siguiendo a otras - declaramos que el cumplimiento de las normas sobre válida constitución de las juntas universales, como alternativa a la exigencia de una correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia del régimen jurídico de este tipo de sociedad, de modo que la celebración de tales reuniones de socios sin cumplir aquellas condiciones, constituye causa de nulidad y de infracción del orden público.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes en el caso que enjuiciamos imponen de inmediato la procedencia de exceptuar de dicha doctrina - o, lo que es lo mismo, de aplicar a la acción de impugnación la regla de caducidad anual - aquellos supuestos en que - como había declarado probado el Juzgado de lo Mercantil y no negado, expresa o implícitamente, la Audiencia Provincial -, por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada ' acta concludentia ' -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios.

Quienes así actúan no pueden después afirmar - como aquí hacen al cabo de diez años - que, por razones de orden público, la acción de impugnación de los acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caducan en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos.

En el presente caso, de la documental aportada por la demandada y de la propia demanda, se desprende que la demandante hasta el mes de marzo de 2010 actuó como administradora de la sociedad demandada y que en ejercicio de ese cargo se ocupó de las labores de administración propiamente.

Del mismo modo de la propia declaración de la demandante se desprende que con anterioridad a su cese las juntas que se recogen en los documentos notariales y en el Registro Mercantil, tampoco se celebraban con las debidas formalidades, llegando a reconocer que se hacía de modo informal en el bar.

De tal modo que el funcionamiento irregular y la falta de convocatorias formales de las Juntas, fueron la práctica habitual tanto durante el tiempo que la actora permaneció en la llevanza de las labores administrativas de la sociedad demandada, como con posterioridad a su cese en dicho cargo.

El hecho, de que, pese a ser conocedora de la existencia de los defectos legales en la convocatoria y celebración de las juntas que alega, no ejercitase las acciones oportunas hasta que no pasaron más de cinco años de su cese, unido al hecho de que cuando lo consideró oportuno, fue ella misma la que solicitó la celebración de la junta en el año 2015, viene a ratificar la alegación de la demandada, de que el ejercicio no se dilató por razones de imposibilidad o desconocimiento, que serían las que podrían justificar la apreciación de la vulneración del Orden Público, sino por el expreso deseo de la demandante de dejar prescribir las posibles acciones que por responsabilidad le hubieran podido plantear el resto de los socios de decidir reclamar con antelación.

En esta medida se considera que no existe vulneración del orden público y que la demandante está obrando con clara mala fe y tratando en exclusiva de perjudicar a sus familiares y socios de la demandada.

Por todo ello deberá desestimarse la pretensión inicial de nulidad de las juntas de los años 2010 a 2014 ambos incluidos.

SEGUNDO .-Ejercita también la demandante una acción de nulidad de los acuerdos impugnados de la Junta General de la Mercantil Bar Zarracina SL celebrada el 5 de septiembre de 2015 , correspondientes con los puntos 1º, 2º y 3º del orden del día sobre aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 y aprobación de la gestión social del ejercicio 2014, dejándolos sin valor ni efecto.

Considera la demandante que no es posible la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior por cuanto las mismas incumplen el mandato de los arts. 253 y siguientes de la ley de Sociedades de Capital al no mostrar la imagen fiel del patrimonio y los activos de la sociedad.

En concreto denuncia la existencia de dos irregularidades que considera graves que son la contabilización de pagos de obligaciones que no se realizaron y en concreto la de una devolución de parte del préstamo realizado por la actora y los otros socios a la sociedad que ascendió en ese año a 10.949,50€ y arrastra un acumulado de los años desde 2010 de 103.400,42 €, cantidades a las que se deben unir las derivadas del pago de intereses y de otro lado una indebida contabilización de existencias.

En lo que se refiere a los pagos de obligaciones que se dicen no realizados, la demandada se limita a asegurar que todas las labores de contabilidad y finanzas le fueron en su día encargadas por la propia actora a la sociedad Interol Economistas, que fue quien diseñó la forma en que se debía amortizar el préstamo de que derivan las obligaciones cuyo pago se impugna.

Se trata, al parecer, de un préstamo llevado a cabo en su día, mientras la actora se encargaba de las labores de administración, para acometer las necesarias obras de reforma del local impuestas por Sanidad para garantizar su salubridad e higiene. Dicho préstamo, según reconoce la propia actora, se llevó a cabo por partes iguales, por los tres socios, poniendo cada uno la parte proporcional que le correspondería. ( Doc nº 12 de los acompañados con la contestación)

Si bien la demandada propuso en su día en el curso de la Audiencia Previa la testifical de las profesionales que llevan a cabo la contabilidad de la sociedad. Testifical que podría esclarecer, de un lado la supuesta existencia de un acuerdo anterior a la marcha de la demandante que autorizara para amortizar en la forma que resultara más beneficiosa para la sociedad - y se supone, aunque no se llega a formular de forma expresa, que impusiera una menor carga fiscal - aplicando determinadas cantidades cada año., en el curso del juicio se renunció a dicha prueba por tener la asesoría intereses contrapuestos al trabajar para ambas partes.

Dicha renuncia supone que frente a la pretensión de la demandante, justificada por el informe del economista, señor Sergio , perito que intervino en las actuaciones, de que no existe justificación documental de esas disposiciones que se supone se realizaron por caja, no se ha articulado ninguna prueba que permita entender que esa entrega de dinero a la demandante se llevó a cabo.

Teniendo en cuenta que las relaciones entre los socios desde la marcha de la demandante, distan mucho de ser cordiales, la falta de un justificante de la entrega de la cantidad que se dice corresponde a la anualidad cuyas cuentas se impugnan, resulta base suficiente para considerar que existe dicha irregularidad en las cuentas que se pretendían aprobar.

Otro tanto cabe decir de las cantidades que se recogen como existencias. El perito pone de manifiesto que dada la inexistencia del libro de inventarios, a la vista de las cantidades recogidas como variaciones entre los saldos inicial y final en los años 2009 a 2014 y siendo los beneficios de dichos años muy similares, la realidad de los saldos debe ponerse en duda. Considerando que dicha partida contable es susceptible de uso para incidir en los resultados económicos de la sociedad, sin que dicha ' alteración' tenga repercusión en los impuesto presentados hasta ese momento de IVA.

A pesar de que esta práctica se llevara a cabo por el equipo de la asesoría y de que se pudiera realizar en la misma forma con anterioridad, durante el tiempo que la administración la llevaba la actora, ni se ha acreditado tal hecho, ni se justifica que tal como puso de manifiesto el perito en el acto del juicio, las existencias - que por el tipo de negocio, un establecimiento de comidas especializado en pescado - son materiales perecederos, tengan una rotación de 87, 95 o 100 días.

El hecho de que las cuentas las realice la asesoría no implica que los administradores no las asuman y de hecho, si en la Junta fueron aprobadas es porque los socios mayoritarios consideraron que estaban bien.

Al no ser el reflejo fiel de la actividad de la sociedad, se entiende que la aprobación va en perjuicio de los socios y en esa medida y por aplicación del artículo 254 de la ley de Sociedades de Capital que establece que Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio,se considera que debe estimarse la demanda y declarar la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas del año anterior

TERCERO .-Se solicita por último la nulidad de los acuerdos de la Aplicación de los resultados del ejercicio 2014 y la aprobación de la Gestión social de dicho año.

En lo que se refiere al primero de los acuerdos, en la medida que las cuentas no se corresponden con la realidad de los resultados del año 2014, los resultados reflejados en ellas que son los que se aplican no pueden darse por buenos.

El acuerdo no puede mantenerse incólume mientras no se determine con claridad y precisión las cantidades reales y los números de la actividad desarrollada durante el año 2014, una vez se realicen los ajustes necesarios y se fijen las existencias verdaderas y los resultados definitivos, se podrá aplicar el resultado, pero no antes y en esa medida procede estimar también en este punto la demanda.

En lo que se refiere a la gestión social, a la vista de la abundante documental aportada por la demandada que pone de manifiesto que la actuación de los administradores no difiere en absoluto de la llevada a cabo con anterioridad por la demandante, se considera que la pretensión de anular una actuación yendo en contra de sus propios actos es de una mala fe palpable y solo se justifica por la palpable mala relación entre la demandante y su familia.

El derecho no puede amparar a quien valiéndose de unos hechos que durante el tiempo que la actora permaneció en la administración, no sólo se realizaban sino que se consideraban buenos y beneficiosos para sí y para la sociedad, pretende ahora hacer daño al resto de integrantes de una pequeña empresa familiar en la que la ausencia de la labor por ella desarrollada recae sobre la responsabilidad de otros.

El abuso de derecho está proscrito por la ley y el aprovecharse de la normativa societaria para hacer daño a los integrantes de una sociedad en la que la actora también participa, no puede en modo alguno admitirse.

De ahí que proceda desestimar esta última pretensión de nulidad del acuerdo de aprobación de la gestión social

CUARTO.- Costas

La estimación parcial de la demanda frente a la mercantil, supone la no imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394. LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta Doña Florencia , frente a la sociedad BAR ZARRAZINA SL Declarando la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas del año 2014 y de la aplicación de los resultados de ese mismo año, acordados en la Junta General de 5 de septiembre de 2015, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones de la actora y sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.