Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 10/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120118002546
Recurso de apelación 10/2016 -1
Materia: Apelación mercantil
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Concurso ordinario 394/2011
Parte recurrente/Solicitante: INFO - COBRO SL
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: LLUIS IGLESIAS PUJOL
Parte recurrida: María Esther , Beatriz , Dionisio , Evelio , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INFO-
COBRO SL, MINISTERI FISCAL, Encarnacion , MATHIUS R-3 SL, José Loreto , Modesto , Palmira
ESPAITEC EUROPEU SL, COMERCIAL TEXTIL ALSARO SL, Romualdo , Valeriano , Luis Angel , Pedro
Antonio , Andrés , Blas Camino , Edurne Fernando , Lázaro i Lucía , Nieves , Nazario , Rodolfo
, SECRILIM SA, Teodosio , Ángel Jesús Anselmo , Bernardo , Zulima , Dimas , Belen i Consuelo
, Evangelina , Hermenegildo , INMOBILIARIA ALRAMI, SA
Procurador/a: Carme Peix Espigol, Rosa Boadas Villoria, Ma. Àngels Vila Reyner, Immaculada Biosca
Boada, Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: IGNASI DE RIBOT I DE BALLE, MARIO MARCOS MARTÍNEZ, XAVIER GRATACÓS
RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL MARCOS CASTILLO, VANESSA PEREZ ROMO, JOSEP REBOLLO
MELCIÓ, Joan Bou Miàs
SENTENCIA Nº 165/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 3 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de enero de 2016 se han recibido los autos de Concurso ordinario 394/2011 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de INFO - COBRO SL contra la Sentencia de fecha 16/07/2015 y en el que constan como partes apeladas María Esther , Beatriz , Dionisio , Evelio , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INFO-COBRO SL, MINISTERI FISCAL, Encarnacion , MATHIUS R-3 SL, José Loreto , Modesto , Palmira ESPAITEC EUROPEU SL, COMERCIAL TEXTIL ALSARO SL, Romualdo , Valeriano , Luis Angel , Pedro Antonio , Andrés , Blas Camino , Edurne Fernando , Lázaro i Lucía , Nieves , Nazario , Rodolfo , SECRILIM SA, Teodosio , Ángel Jesús Anselmo , Bernardo , Zulima , Dimas , Belen i Consuelo , Evangelina , Hermenegildo , INMOBILIARIA ALRAMI, SA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'F A L L O.- Desestimando la pretensión ejercitada por el Procurador Carlos J. Sobrino Cortés, actuando en nombre y representación de la mercantil Info-Cobro S.L., contra la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos: 1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Info-Cobro S.L..

2º) Declarar la responsabilidad de Luis Enrique como administrador de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Luis Enrique a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de quince años.

4º) Condenar a Luis Enrique a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, así como a la devolución de bienes o derechos que se hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, por importe de 14.722.392,36 euros.

5º) Condenar a Luis Enrique a indemnizar el daño o perjuicio causado, cifrado en 14.722.392,36 euros.

6º) Condenar a Luis Enrique a la cobertura del déficit patrimonial valorado en 53.375.755,56 euros.

7º) Imponer las costas a la parte actora del presente incidente.

8º) Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.' Tercero . El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.

1.- La Administración Concursal (en adelante AC) y el Ministerio Fiscal (en adelante MF) presentaron, respectivamente, informe y dictamen solicitando la calificación como culpable del concurso de Info Cobro y la condena como persona afectada de don Luis Enrique .

También varios acreedores solicitaron la declaración de concurso culpable.

2.- La AC funda la calificación culpable que solicita en los hechos que relata en el informe que entiende deben incardinarse en los siguientes supuestos legales: - Irregularidad contable relevante (artículo 164.2.1º), - Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso (artículo 164.2.2º).

- Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores (artículo 164.2.4º).

- Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor (artículo 164.2.5º).

- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 165.1º).

Solicita para la persona afectada la condena a la inhabilitación por un periodo de quince años, a la pérdida de los derechos que tuvieran contra la masa y a pagar a los acreedores concursales y contra la masa el 100% del déficit concursal, importe de los créditos que no perciban de la masa activa.

3.- El MF presenta dictamen en el que solicita la calificación del concurso como culpable por las mismas causas en que funda la culpabilidad la AC y con base en los mismos hechos y solicita condena para la persona afectada en los mismos términos que la AC.

4.- La sociedad concursada se opuso a la calificación del concurso como culpable con base en los argumentos que tuvo por conveniente.

6.- La sentencia declara culpable el concurso en los términos y con las condenas que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución. En lo que aquí interesa por ser objeto de recurso, considera probada: - Irregularidad contable relevante.

- Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud, - Salida fraudulenta de bienes - Incumplimiento del deber de solicitar el concurso 7.- Recurre la concursada.

No indica si funda el recurso en error en la valoración de la prueba o en error de derecho. El recurso carece del más mínimo orden y rigor ya que consiste en una acumulación desordenada de argumentos, en ocasiones reiterativos, en otras confusos. Es por ello que nos vemos obligados a resumir lo que entendemos son motivos de recurso: a) Necesidad de que la sentencia tenga en cuenta el resultado de los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de la Audiencia Provincial que pueden alterar las bases de lo que aquí se discute.

b) Infracción de normas procesales al no haberse celebrado la vista lo que ha impedido aportar prueba que se aporta con el recurso.

c) Críticas a la Administración Concursal.

d) Niega la existencia de irregularidad en la contabilidad.

e) Intereses usurarios y su reflejo en el concurso.

f) Legitimidad de la compensación.

Finalmente solicita que el concurso sea declarado fortuito y la revocación de la sentencia y libre absolución de los recurrentes, así como pronunciamiento sobre las costas.

7.- La AC y el MF se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Planteamiento de la cuestión.

La falta de orden y rigor en el escrito de recurso obliga a centrar la cuestión objeto de debate en esta alzada. Empezaremos por pronunciarnos sobre las alegaciones de la concursada respecto de cuestiones que no afectan directamente al fondo.

1.- Legitimación para oponerse a la calificación y para apelar.

Lo primero que hay que aclarar es que la concursada está legitimada para recurrir la declaración del concurso culpable, igual que lo está para oponerse al mismo y hacerlo de forma independiente a las personas afectadas, defendiendo cada parte su propio interés.

Sentado lo anterior es preciso señalar que la controversia en esta alzada se limita a determinar si el concurso debe ser declarado culpable por las causas que acoge la sentencia de instancia.

Ahora bien, si se mantiene la declaración de concurso culpable, los efectos que tal declaración ha de producir respecto de la persona afectada no serán ni analizados ni modificados y ello porque la concursada no tiene legitimación para recurrir los pronunciamientos que únicamente perjudican a la persona afectada es decir, al Sr. Luis Enrique y, en consecuencia, no suponen para ella un gravamen.

Ello es así porque la sección de calificación se desarrolla en un doble nivel de enjuiciamiento. El primer nivel tiene por objeto determinar cómo, por qué motivos y a través de qué acciones u omisiones se llegó a la situación de insolvencia a fin de concretar si ésta pudo ser ocasionada o agravada por actos u omisiones dolosos o culposos, identificando a las personas a quienes resultan imputables.

Sentada la culpabilidad del concurso por resultar acreditado que la insolvencia ha sido causada o agravada como consecuencia de determinadas acciones u omisiones; se inicia el segundo nivel que tiene por objeto concretar las consecuencias jurídicas y económicas de tal declaración. Para ello será necesario identificar a las personas que han tomado parte como autoras o cómplices en las acciones u omisiones por las que se generado o agravado la insolvencia y a las que afectará la declaración de concurso culpable, debiendo la sentencia contener pronunciamientos expresos de condena respecto de ellas.

Cuando como aquí ocurre, la sección de calificación se hubiera formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación habrá que analizar también en qué medida la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso ha generado o agravado la insolvencia a fin de cuantificar la condena de las personas afectadas o los cómplices a la cobertura del déficit.

La concursada sin duda tiene interés en que el concurso sea declarado fortuito y está, en consecuencia, legitimada tanto para oponerse a la calificación de concurso culpable que hubiera sido solicitada por el Ministerio Fiscal y la Administración concursal, como para recurrir la sentencia que lo declare culpable.

Ahora bien, cuando la sentencia, como ocurre en este caso, junto con la declaración de concurso culpable contenga pronunciamientos de condena para las personas afectadas, es evidente que sólo los sujetos pasivos de esos pronunciamientos estarán legitimados para recurrirlos, pues sólo para ellos suponen un gravamen, como ya dijimos en nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2011 ROJ: SAP GI 1266/2011 - ECLI:ES:APGI:2011:1266 2.- El resultado de los recursos de casación presentados por la concursada contra las sentencias de esta Audiencia.

Insiste la concursada en que la pieza de calificación debió haberse paralizado hasta que el Tribunal Supremo dictara sentencia en los procesos en los que había presentado recurso de casación que resolvieron sobre las siguientes cuestiones: -Recusación de la administración concursal -Impugnación de la lista de acreedores y del inventario para la exclusión de los -Intereses que consideró usurarios -Reintegración de las cantidades compensadas por el Sr. Luis Enrique El juez a quo, con acierto, rechazó esa petición. Lo cierto es que las cuestiones que se resolvían en esos procesos tenían poca o nula incidencia en lo que es objeto de controversia en esta alzada. Pero es que además todos los recursos de casación han sido inadmitidos, deviniendo firmes las sentencias de esta Audiencia, por lo que la incidencia de esos recursos en la pieza de calificación y el derecho de defensa de la recurrente ha sido nula.

3.- Objeto de controversia en esta alzada.

Atendiendo a cuanto se ha expuesto la presente sentencia debe pronunciarse sobre: a) la infracción de normas procesales y su consecuencia.

b) las irregularidades contables relevantes c) la existencia de inexactitudes en los documentos que acompañan a la solicitud de concurso.

d) salida fraudulenta de bienes, e) retraso en la solicitud de concurso.



TERCERO.- Infracción de normas procesales.

Debemos rechazar la extensa argumentación del recurrente tendente a denunciar una inexistente infracción de normas procesales que le habría causado indefensión por la no celebración de la vista.

Como a buen seguro no desconoce el recurrente, la celebración de vista en el incidente concursal no es obligada, sino facultativa, en función de si es necesaria.

En el presente supuesto no lo era al no haber propuesto la concursada en el escrito de oposición a la calificación más prueba que la documental y no haber solicitado la celebración de vista, sin que, en contra de lo que argumenta, sea posible proponer la prueba en el propio acto de la vista si no se anunció en el escrito de oposición a la calificación del concurso como culpable.

Por otra parte, conviene recordar que para que una prueba sea admitida ha de cumplir con los requisitos que establece la LEC (art. 283 ).

En primer lugar ha de ser pertinente lo que supone que debe guardar relación con el objeto del proceso.

Además la prueba propuesta deberá ser útil, es decir, apta para esclarecer los hechos controvertidos.

Por último, si la prueba que se pretende aportar -como es el caso- es un dictamen pericial, sólo excepcionalmente, cuando no sea posible aportarlo junto con la demanda o contestación, se anunciará en el escrito y se aportará tan pronto como sea posible ( art. 337 LEC ).

En este caso, como ya hemos tenido ocasión de señalar en el trámite de admisión de prueba (Autos de 1 de febrero y 14 de marzo de 2017), las que pretendía presentar la recurrente en esta alzada eran en primer lugar extemporáneas, pero es que además, ni eran pertinentes, ni eran útiles, al no guardar relación con el objeto del proceso.



CUARTO.- El dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia. Prueba. Los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 164.

Antes de entrar a examinar las concretas causas por las que ha sido declarado culpable el concurso consideramos necesario referirnos a la regulación legal, a fin de analizar en los fundamentos siguientes si concurre o no causa para la declaración de concurso culpable y con base en qué preceptos.

El concurso ha sido declarado culpable en aplicación de lo dispuesto en el artículo 164.2 (apartados 1º, 2º y 5º) y del artículo 165.1, no del artículo 164.1.

Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 4441/2012 ), con cita de otras anteriores, la declaración de concurso culpable se articula del siguiente modo: ' En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

El artículo 164.1 LC describe el supuesto general de declaración de concurso culpable y dispone que ' el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o administradores o liquidadores de hecho o de derecho o de los apoderados generales.' .

Conforme al precepto transcrito procederá la declaración de concurso culpable cuando concurran los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento lo sea a título de dolo o culpa grave, iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, entendiendo por tal la 'imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles' ( artículo 2.2 LC ), iv) y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

El apartado 2 del artículo 164 recoge una serie de supuestos en los que el concurso será declarado culpable ' en todo caso' . El éxito de la pretensión requiere que la AC y/o el MF acrediten la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de razonar ni probar sobre la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ni sobre la relación de causalidad entre la conducta descrita e imputada a la/s persona/s afectadas y la causación o agravación de la insolvencia, puesto que la ley presume una y otra, sin admitir prueba en contrario cuando se acredite la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto.

Aunque el precepto habla de presunciones que no admiten prueba en contrario, se trata en realidad de supuestos de culpabilidad ipso iure, puesto que, siempre que resulte probado alguno de los hechos contemplados en el apartado 2 del artículo 164, el concurso será declarado culpable.

Consecuencia de cuanto se ha expuesto, cuando la AC y el MF acrediten cualquiera de las conductas descritas en el precepto, el esfuerzo probatorio y argumentativo de la concursada que sostenga que el concurso es fortuito, deberá dirigirse a negar la realidad de la misma, no la ausencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia. El legislador ha querido tipificar aquellos supuestos más graves en los que la conducta de la persona afectada se aparta radicalmente de la que le es legalmente exigible y en los que, aunque la prueba de la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia resulta especialmente dificultosa, la experiencia enseña que siempre se produce.

El artículo 165 de la LC es complementario del 164.1 y establece una serie de supuestos en los que, probado el hecho base que se describe en el precepto, se presumirá el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

El artículo 164.1 opera a la vez como supuesto general y cláusula de cierre en tanto al amparo del mismo cabe declarar culpable el concurso con base en conductas distintas a las mencionadas en los artículos 164.2 y 165, siempre que concurran los elementos definidores de la insolvencia culpable.

En el presente supuesto la AC solicitó la declaración de concurso culpable con base en los hechos que relaciona en el informe y que, siempre según su versión, concuerdan con los supuestos previstos en el artículo 164.1, 164.2, 1º, 4º, 5º, así como en el supuesto previsto en el artículo 165.1.

Conforme a lo expuesto en este fundamento, a la AC y al MF les basta con acreditar la concurrencia de los hechos a que se refieren los citados preceptos, correspondiendo a los apelantes acreditar que no son ciertos a fin de que no opere la presunción y el concurso sea declarado fortuito.



QUINTO.- Irregularidad contable relevante.

El artículo 164.2 1º establece que el concurso será en todo caso declarado culpable Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Contempla tres supuestos distintos: la ausencia de contabilidad, la doble contabilidad y la irregularidad contable.

Nos centraremos en la irregularidad contable por ser el supuesto que ha dado lugar a la declaración de concurso culpable en este caso.

1.- Concepto de irregularidad contable relevante.

Existe irregularidad cuando en la forma de contabilizar los hechos económicos o en la elaboración de las cuentas anuales, se infringe un principio contable, dando lugar a una discordancia entre la realidad económica de la empresa y aquello que muestra la contabilidad, impidiendo con ello que el destinatario de la contabilidad conozca la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

Atendiendo a la dicción literal del artículo 164.1 resulta indiferente si esa discordancia es fruto de un error o es intencionada, pues el precepto se refiere al dolo y la culpa, concepto este último en el que incluiríamos los errores.

Para que la irregularidad así definida merezca el reproche a que se refiere el precepto es necesario que, además, sea relevante. La relevancia podrá ser cualitativa o cuantitativa y vendrá determinada por la afectación que el error o irregularidad suponga para la comprensión de la situación económica y financiera que la contabilidad está llamada a mostrar.

Determinar la relevancia desde el punto de vista cuantitativo obliga a poner en relación el importe de la irregularidad con el total activo o pasivo de la sociedad cuando afecte a un elemento del balance. Cuando la irregularidad afecte a la cuenta de resultados, determinar la relevancia cuantitativa requerirá poner en relación su importe con la cifra de ventas, gastos o con el resultado.

Desde el punto de vista cualitativo determinar la relevancia requerirá confrontar la irregularidad contable con el principio de imagen fiel y la necesidad de que la contabilidad de la sociedad la refleje tanto en cuanto al patrimonio, como en cuanto a la situación financiera y resultado del ejercicio.

A modo de ejemplo señalar que será relevante la irregularidad que muestre un patrimonio saneado, cuando, de no haberse producido, la sociedad hubiera estado incursa en causa de disolución. En ese caso consideraremos relevante la irregularidad tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Pero también será relevante aquella irregularidad que, por ejemplo, produzca el efecto de cambiar el sentido de la cuenta de pérdidas y ganancias, que pasaría de ser negativo a positivo, mostrando una solvencia y capacidad de producir riqueza que no se corresponde con la realidad.

2.- Las irregularidades contables que la sentencia considera relevantes.

En el presente supuesto la sentencia considera colmados los requisitos precedentes con base en los siguientes hechos: a.- En el activo aparece una partida que bajo la denominación 'gestions en curs' cuyo saldo no se corresponde con el valor de un activo, sino que se ha utilizado para activar gastos financieros que, si se hubieran contabilizado correctamente, hubieran determinado la existencia de pérdidas con la consiguiente disminución del patrimonio neto de compañía.

b.- En el inmovilizado material aparecen bienes que ya no pertenecen a la sociedad, sea porque han sido trasmitidos a terceros, sea porque han desaparecido.

c.- No aparece en la contabilidad un inmueble del que es titular la sociedad valorado en 204.855,20 euros.

d.- Activación incorrecta de bases imponibles negativas, sin que exista previsión de beneficios futuros que la justifiquen.

e.- En el activo aparecen bajo la rúbrica 'inversiones financieras a corto plazo' créditos impagados que debieron haberse provisionado. Importe 14.950.972 euros.

f.- Bajo la rúbrica 'deudas a corto plazo' se comprenden, sin desglosar, tanto las aportaciones realizadas por los inversores, como los intereses abonados o comprometidos, lo que impide conocer a qué concepto corresponden los pagos realizados por la compañía.

g.- No se computan como gastos financieros los intereses abonados a los inversores.

h.- En los ejercicios 2008 y 2009 constan dos depósitos de cuentas cerradas en distinto periodo y con importes no coincidentes.

3.- El recurso y la decisión.

Para mejor comprensión, aunque la recurrente no lo haga así en el recurso, vamos a seguir el orden de la sentencia en el análisis de los distintos supuestos, refiriendo la explicación a la letra con la que los acabamos de enumerar.

a.-Partida 'gestions en curs'.

La recurrente niega que exista irregularidad contable en la partida (por importe superior a 8 millones de euros) 'gestions en curs', pues afirma se trata de existencias que 'figuraban en el balance dándoles un valor determinado (...) pero que ni tan siquiera existían', puesto que, según expone, habían desaparecido con el uso (folio 925).

Lo cierto es que la argumentación sirve para acreditar, más si cabe, la existencia de la irregularidad contable que considera probada la sentencia, puesto que mantener en la contabilidad un activo inexistente porque ha desaparecido con el uso, es contrario al principio de prudencia que obliga a reflejar el deterioro de los activos cuando se produzca.

Ello supone que, de ser cierta la versión de la concursada, según la cual las existencias que aparecen en el balance por 8.948.324,55 euros 'ni siquiera existían' al haber desaparecido por el uso (sic) ese deterioro o pérdida debió reflejarse en la contabilidad cuando se produjo.

Lo anterior permite concluir que estamos ante una irregularidad contable y que ésta es relevante, tanto por su importe, como porque, de no haberse cometido hubiera afectado de forma dramática a la cuenta de resultados y al patrimonio neto de la sociedad que, de haberse reflejado esa pérdida, hubiera mostrado a los operadores económicos una imagen de menor solvencia.

En nada empecen a esta conclusión los argumentos que expone la recurrente respecto de la compensación de esta partida con las cantidades debidas al Sr. Luis Enrique como consecuencia de la asunción de las deudas con las empresas del grupo Petromiralles. Conviene recordar aquí que esta operación fue objeto de acción de reintegración que, estimada en primera instancia, fue parcialmente confirmada en esta alzada (SAP GI 567/2014, de 29 de mayo - ECLI:ES:APGI:2014:567), sentencia que es firme al haber sido inadmitido el recurso de casación interpuesto por la concursada.

b.- Aparecen en el activo bienes que no son de la concursada.

La concursada no discute ni aporta argumento alguno a fin de desvirtuar esta irregularidad, por lo tanto, hemos de entender que admite tanto su existencia como la relevancia y efectos que establece la ley en sede de calificación del concurso.

También en este caso se estaría vulnerando el principio de prudencia al no reflejar la pérdida de un activo.

c.- Un activo que le fue adjudicado en subasta no aparece en el balance.

La concursada reconoce que no aparece en el activo el inmueble que le fue adjudicado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, si bien expone que ello es así porque la ejecución se encuentra suspendida a resultas de la presentación de una denuncia por Tania que dio lugar a las Diligencias Previas 211/2009, por lo que la finca aún no ha sido adjudicada a la concursada. De ello tenía pleno conocimiento la AC que debía comparecer en el procedimiento.

Lo cierto es que la concursada, ni alegó la suspensión en el escrito de oposición a la calificación, ni aportó los documentos que lo acreditaban, pretendiendo aportarlos en esta alzada siendo inadmitidos por extemporáneos.

Ello ha de suponer la desestimación del motivo de recurso.

d.- Activación de bases imponibles negativas.

La concursada niega que suponga una irregularidad contable en la medida en que existen distintos criterios y su actuar entra dentro de lo admisible.

La obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio puede activarse como un impuesto diferido, es lo que se conoce como bases imponibles negativas. La activación sólo procede cuando la empresa prevea que en el futuro tendrá beneficios, por lo que podrá compensar ese impuesto diferido con las impuestos que en el futuro deberá pagar por esos beneficios. No obstante, cuando la empresa muestre un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las bases imponibles negativas, en cuyo caso no podrán activarse.

En definitiva, la activación de bases imponibles negativas sólo procede cuando existe la posibilidad de que en el futuro la empresa genere beneficios por los que deba tributar, lo que permitirá compensar las pérdidas de ejercicios anteriores con la cuota a pagar cuando existan beneficios dentro del plazo previsto por la legislación fiscal.

La activación requiere un plan de negocio realista que prevea la posibilidad de ganancias.

Nada de eso se ha acreditado en este supuesto, por lo que debe mantenerse la causa de culpabilidad que se funda en la improcedencia de la activación de bases imponibles negativas.

e, f y g.- Inversiones financieras a corto plazo. Contabilización de deudas a corto plazo y gastos financieros.

La concursada se refiere conjuntamente a las cuestiones enunciadas.

Reconoce haber contabilizado como un activo créditos que resultaron impagados, reconoce también que la partida de pasivo 'deudas a corto plazo' comprende tanto las aportaciones realizadas por los inversores, como los intereses abonados o comprometidos a éstos, sin desglosar.

Expone que de esta forma refleja en la contabilidad que los inversores habían cobrado intereses usurarios y, por lo tanto nulos, por lo que es posible reclamar su devolución y dejar de pagar los debidos o prometidos. Es por ello que en el activo aparece una partida por el importe de los intereses pagados en exceso (porque prevé reclamar la devolución) y no se incluyen en la cuenta de resultados los intereses a pagar porque se consideran abusivos.

El argumento no puede ser acogido y ello no sólo porque la cuestión de la usura fue ya fue resuelta por sentencia de esta audiencia SAP, Civil sección 1 del 13 de junio de 2014 ( ROJ: SAP GI 593/2014 - ECLI:ES:APGI:2014:593 ), sino porque, aunque fuera cierto, nunca podría reflejarse en el activo lo que no es más que una mera posibilidad futura, pero no una realidad, pues tal proceder supone una infracción del principio de prudencia. Es también este principio el que resulta conculcado cuando no se contabilizan separadamente el capital y los intereses, ni estos se llevan a la cuenta de resultados.

Ambas infracciones merecen la consideración de irregularidades relevantes que establece la sentencia, tanto por su importe, como porque afectan a la imagen de solvencia de la sociedad, distorsionando la información al mostrar un activo inexistente y alterar el resultado del ejercicio al no incluir entre los gastos los intereses pagados a los inversores.

h) Duplicidad del depósito de cuentas en los ejercicios 2008 y 2009.

Por el contrario no podemos considerar que, por sí solo, constituya una irregularidad contable el hecho de hacer dos depósitos de cuentas en el mismo ejercicio, ni el que éstas no coincidan. En cuanto a la duplicidad sería admisible si con ello se pretende corregir un error cometido en las cuentas previamente depositadas, lo que, lógicamente ha de conllevar la falta de coincidencia entre unas y otras.



SEXTO.- Inexactitud grave en los documentos que acompañan a la solicitud de concurso.

El artículo 164.2. 2º establece que el concurso será en todo caso declarado culpable cuando: 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016 se refiere a esta causa de culpabilidad definiendo sus contornos en los siguientes términos: ' la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación' .

La citada sentencia establece también criterios para el enjuiciamiento: ' Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal . Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche' .

El fundamento para considerar la inexactitud o falsedad de los documentos aportados con la solicitud como causa de concurso culpable lo encontramos en las dificultades y litigiosidad que tal forma de actuar va a generar en la tramitación del concurso, tanto para los acreedores, como para la administración concursal.

La sentencia de primer grado considera probado que se cometió inexactitud y que ésta fue grave.

En la solicitud de concurso se hizo constar una cifra de pasivo que ha resultado ser claramente inferior a la que finalmente recoge el informe definitivo.

Los argumentos que expone la recurrente en contra de la concurrencia de esta causa de declaración del concurso culpable han sido ya rechazados en las sentencias de esta Audiencia que hemos citado en el fundamento anterior y que confirman las de primera instancia tanto en cuanto a la acción de reintegración, como en cuanto a la composición de la masa pasiva del concurso.

Así hemos rechazado la posibilidad de que la sociedad pueda reclamar la devolución de los intereses prometidos a los inversores por ser usurarios y también la compensación entre las cuentas de activo y pasivo de las que es titular el Sr. Luis Enrique .

Pese a ello debemos considerar que no concurre esta causa de culpabilidad del concurso al existir plena coincidencia entre las irregularidades contables declaradas en el fundamento anterior y las inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud que integran según la AC esta causa de culpabilidad.

Es por ello que, con estimación del recurso, debemos excluir esta causa de culpabilidad del concurso.

SEPTIMO.- Retraso en la solicitud de concurso.

El artículo 165.1.1.º de la LC establece una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad del Concurso en aquellos supuestos de incumplimiento del deber de solicitar la declaración del mismo; concretamente se dice: ' cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'.

La norma remite al artículo 5 LC , que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

La AC sitúa el momento de la insolvencia en el mes de diciembre de 2010, limitándose a recoger lo manifestado por el concursado en la solicitud de concurso.

La apelante no aporta ni argumentos ni pruebas que permitan situar la fecha de la insolvencia y su conocimiento por parte del Administrador social en un momento posterior y más próximo a la fecha de solicitud de concurso, lo que ha de comportar la confirmación del pronunciamiento que declara culpable el concurso por haber sido presentada de forma extemporánea la solicitud con arreglo a lo dispuesto en los preceptos citados.

OCTAVO.- Costas.

Por todo lo dicho, al haber estimado una de las alegaciones del recurso, sin que ello deba afectar al fallo de la sentencia que se confirma íntegramente, entendemos que la estimación del recurso es parcial y, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Info-Cobro, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Incidente concursal en el concurso núm. 134/2014, con fecha 16 de julio de 2015, sin que ello deba afectar al fallo de la sentencia recurrida que se CONFIRMA íntegramente, sin que proceda la condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.