Sentencia CIVIL Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 10/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0811442120168114881
Recurso de apelación 10/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 365/2016
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Excepción de cosa juzgada
SENTENCIA núm.165/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F. GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DOÑA ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
En Barcelona, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: BANCO MARE NOSTRUM S.A.
-Letrado: David Viladecans Jiménez
-Procurador: Robert Martí Campo
Parte apelada: María Inés y Avelino
-Letrado: Ferran Teva Mont
-Procurador: Miriam Anillo Mancheño
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 19 de septiembre de 2017
-Demandante: María Inés y Avelino
-Demandada: BANCO MARE NOSTRUM S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por Avelino y María Inés , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A. (antes Caja General de Ahorros de Granada) y, en consecuencia: 1º) Se declara la nulidad de la cláusula suelo que consta en la estipulación primera, apartado D, de la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes el 2 de marzo de 2006, dejando sin efecto dicha cláusula y manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación.

2º) Se condena a la demandada a reintegrar a los demandantes todas las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales correspondientes.

3º) Así mismo, y como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a recalcular el préstamo sin la aplicación de dicha cláusula suelo.

4º) Se condena a la parte demandada al abono de todas las costas causadas en este proceso'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de enero de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de marzo de 2006 suscrita con la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA (cláusula tercera), por el que el tipo de interés aplicable no podía ser inferior al 3% nominal.

La nulidad se postuló de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Asimismo, solicitó que se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula o subsidiariamente, a los devengados a partir del 9 de mayo de 2013.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada. Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, alegó que el importe del préstamo no se destinó a la adquisición de la vivienda habitual de los actores, sino que se ingresó en una cuenta especial con disponibilidad condicionada al avance de la obra a efectuar. Además, sostuvo que la cláusula está redactada en términos sencillos y comprensibles y que cumplió con las obligaciones de información y transparencia.

3. La sentencia estima la demanda. Declara la nulidad de la cláusula, de un lado, y, de otro, condena a la restitución de la cantidad que resulte en ejecución de sentencia desde le fecha de la celebración del contrato.

4. La sentencia es recurrida en apelación por la demandada, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la contestación y alega errónea valoración de la prueba.

La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la excepción de cosa juzgada.

5. El recurso trae de nuevo a colación la excepción de cosa juzgada, que fue invocada por la demandada en el escrito de contestación y que la sentencia desestima. La excepción se fundamenta en la demanda con el mismo objeto interpuesta ante el Juzgado de lo Mercantil 6 de Barcelona (auto 907/2013 ), en el que se instaba la nulidad de la misma cláusula y que terminó por auto de esta Sección de 21 de mayo de 2015 en el que se estimaba la excepción de litispendencia por la acción colectiva ejercitada por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid, en la que se solicitaba la nulidad de la misma cláusula. Entiende la recurrente que concurren en el presente caso la triple identidad subjetiva, de objeto y causa de pedir exigida por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

6. No podemos acoger los argumentos de la recurrente. Es cierto que entre las mismas partes medió un procedimiento que terminó con una resolución que no analizó el fondo de la cuestión litigiosa, dado que el proceso terminó por auto que acogía la excepción de litispendencia por concurrir la acción individual de nulidad de la cláusula suelo con una acción colectiva con el mismo objeto ante el Juzgado de lo Mercantil 11.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en resoluciones posteriores ha precisado los efectos de la acción colectiva sobre la individual, descartando que la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva produzca efectos de cosa juzgada en los procedimientos en los que se ejerciten acciones individuales, aunque sí produzca algún efecto. De este modo, la Sentencia de 8 de junio de 2017 (ECLI ES:TS:2017:2244) dice al respecto lo siguiente: 'La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.' 7. En definitiva, tal y como señala la referida Sentencia, en la acción colectiva se analiza la transparencia valorando la conducta estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en el contrato, quedando abierta la posibilidad de promover una acción individual en la que se valoren las circunstancias particulares del caso.

Por todo ello debe confirmarse la desestimación de la excepción de cosa juzgada.



TERCERO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

8. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

9. Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

10. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'. El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

11. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

12. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

13. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

14. La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

15. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

16. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.



CUARTO.- Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

17. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, aunque la cuestión suscita serias dudas de hecho, entendemos, en sentido contrario a la conclusión alcanzada por el juez de instancia, que la cláusula supera el control de transparencia. En efecto, no se discute que la cláusula que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental.

La cláusula dice lo siguiente: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3 por ciento nominal anual; y como máximo al tipo de 14 por ciento nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' 18. Es cierto, como destaca la demandada, que el préstamo no se destinó a la adquisición de la vivienda habitual de los demandantes, sino que su importe se ingresó en una cuenta especial con disponibilidad condicionada al avance de la construcción de la casa a la que se destinó el crédito. Ahora bien, al menos en esta segunda instancia no se cuestiona que los actores tuvieran la condición de consumidores, por lo que les es de aplicación la LGDCU y, en definitiva, la cláusula está sujeta al control reforzado de transparencia propio de este tipo de contratos suscrito con consumidores.

19. En cuanto a la ubicación de la cláusula en el contrato, no está enmascarada entre multitud de datos y pactos. Figura después de aquellos parámetros que determinan el precio (índice de referencia y diferencial), si bien entre estos y aquella median dos páginas.

20. En cuanto a la información precontractual, el representante del banco que actuó en la vista como testigo ( David , representantes de zona) no ofreció ningún detalle concreto del trato con los demandantes, que no recordaba la operación (minuto 7), afirmando que firmó 10.000 hipotecas en las que todas se incluía la cláusula suelo.

21. Ahora bien, con el escrito de contestación se aporta un documento que estimamos muy relevante.

Se trata de la solicitud del préstamo, firmada por los demandantes el 13 de febrero de 2006, esto es, veinte días antes de la firma de la escritura (documento cinco, al folio 235). Aunque la solicitud comprende dos páginas, en un primer recuadro aparecen las cinco condiciones esenciales del préstamo, a saber, el capital prestado (450.000 euros), el plazo (360 meses), las comisiones de apertura y cancelación anticipada, los periodos de amortización y el tipo de interés. En concreto, en el apartado correspondiente ' tipo de interés ' se indica lo siguiente: ' 3,300 EUR+0,50 MIN. 3%' . Estimamos que esa mención, por los términos en los que está redactada y por su ubicación en el documento, difícilmente pudo pasar inadvertida al consumidor.

22. La información precontractual se completa con un último documento, como es el certificado de concesión, más extenso que la solicitud, que también recoge la cláusula suelo en estos términos: 'el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal ni inferior al 3% nominal anual' ( documento seis). En cualquier caso, su relevancia es menor, dado que tiene como fecha el mismo día de la escritura.

Por lo expuesto, estimamos que la cláusula supera el control de transparencia, por lo que, con estimación del recurso, debemos revocar la sentencia apelada.



QUINTO.- Costas procesales.

22. Pese a desestimarse la demandada, estimamos que concurren serias dudas de hecho y de derecho, como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, que implican que no se impongan las costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra la sentencia de 19 de septiembre de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de María Inés y Avelino , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., al que absolvemos libremente, sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para la interposición del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.