Sentencia CIVIL Nº 165/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 109/2019 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000165/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 8 de marzo de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 109/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 39/2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante, ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT SLU,representada por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistida por el Letrado D. José Carlos Erdozain López; parte apelada, los demandados, D. Anibal, D. Arsenio, D. Bartolomé, D. Brauliorepresentados por la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez y asistidos por la Letrada Dª Leire Boneta Jiménez y DINATEC TECNICA SL y NAGITEC SL,representados por la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez y asistidos por el Letrado D. Javier Boneta Lapitz.

No habiéndose personado en esta segunda instancia las demandadas, ABETE SOBEJANO J.M., LESACA LASARTE J.D., REQUENA LAPLAZA F.J. y TABAR LASARTE M.A., Sociedad Irregular

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio del 2018, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 39/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debiendo desestimar y desestimando la demanda interpuestapor la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Díaz Álvarez-Maldonado en nombre y representación de ZUCAMI POLTRY EQUIPMENT, S.L.U.frente a Don Arsenio, Don Bartolomé, Don Anibal, Don Braulio, NAGITEC S.L., DINATEC TÉNCINA, S.L. y ABETE SOBEJANO, J.M., LESACA LASARTE J.D,REQUENA LAPLAZA F.J., TABAR LASARTE M.A. Sociedad Irregular, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT SLU.

CUARTO.-La parte apelada, D. Anibal, D. Arsenio, D. Bartolomé, DINATEC TECNICA SL, D. Braulio y NAGITEC SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 109/2019, en el que por auto de fecha 20 de febrero de 2019 se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante. Notificada dicha resolución fue recurrida en reposición el cual fue desestimado, habiéndose señalado el día 11 de febrero de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Zucami Poultry Equipment S.L.U. formuló demanda ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Iruña/Pamplona, contra Arsenio, Bartolomé, Anibal, Braulio, Nagitec S.L., Dinatec Técnica S.L., no habiéndose personado en esta segunda instancia Abete Sobejano J.M., Lesaca lasarte J.D., Requena Laplaza F.J. y Tabar Lasarte M.A.-Sociedad Irregular, en ejercicio de acciones por competencia desleal del art. 32 Ley de Competencia Desleal, específicamente y en lo específico acción declarativa de la deslealtad del acto, consistente en la fabricación y explotación comercial de las instalaciones para aves, que se describía, subsidiaria de la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora sobre los planos e instalaciones de los que mi es titular exclusivo; acción de cesación y prohibición de reiteración futura, acción de remoción de efectos, y acción de resarcimiento de daños y perjuicios en 'la cantidad de correspondiente al beneficio obtenido por las demandadas como consecuencia de la explotación y comercialización de las instalaciones para aves que éstas fabrican y comercializan desde la fecha en que dicha fabricación o comercialización comenzó a producirse y hasta el cese efectivo en la fabricación y comercialización de dicho producto por la demanda', con imposición de las costas a los demandados.

De los demandados, comparecieron en tiempo y forma, contestando a la demanda, en una representación y defensa Nagitec S.L. y Dinatec Técnica S.L., y en otra, las cuatro personas físicas, ambas resistiendo mediante excepciones de fondo similares en cuanto a la realización de copia desleal de las jaulas para aves, y la falta de derechos de propiedad intelectual sobre las mismas.

La sociedad irregular formada por los cuatro codemandados, Sres. Arsenio, Bartolomé, Anibal y Braulio, no compareció en el proceso, siendo declarada en situación de rebeldía.

En el acto de la audiencia previa celebrado el día 22 de noviembre de 2018 el Juzgado denegó la práctica de una nueva prueba pericial solicitada por la parte actora, suscitada por datos u opiniones del dictamen del perito de designación judicial, motivándolo en que los hechos sobre los que se pretendía informar eran los sustanciales afirmados en la demanda.

Tras la celebración del acto del juicio, los días 7 y 8 de febrero de 2018, se dictó la sentencia de 29 de junio de 2018, la cual desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, condenando en costas a la demandante.

Zucami Poultry Equipment S.L.U. interpuso recurso de apelación, en que censura la falta de motivación fáctica de la sentencia recaída, y reproduce sus pretensiones de la instancia, y dedujeron sus escritos de oposición, tanto Nagitec S.L. y Dinatec Técnica S.L., como los Sres. Arsenio, Bartolomé, Anibal y Braulio.

En el recurso de apelación se solicitaba la práctica de prueba pericial en segunda instancia, de designación de perito para ampliación del dictamen de parte actora, y de aportación del dictamen pericial del Sr. Arturo, que fue inadmitido en la audiencia previa, lo cual, ante la oposición de las contrapartes, se denegó por medio de auto de esta Sección de 20 de febrero de 2019, el cual fue recurrido en reposición, e impugnando también las contrapartes, fue rechazada por auto de 29 de marzo de 2019.

Por Dinatec Técnica S.L. se aportó al Rollo copia de sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Primera, de 31 de julio de 2020, recaída entre la actora y Agropecuaria Girona S.L., sociedad vinculada a aquélla, la cual, como prueba documental en segunda instancia ex art. 270 LEC se unió definitivamente mediante auto del Tribunal de 4 de septiembre de 2020.

SEGUNDO.- Fáctico

La sentencia apelada cuenta con una relación de hechos probados en la fundamentación jurídica, a los que añadimos lo obtenido directamente, en su medida, de las declaraciones de las partes, interrogadas, de los testigos, y de los dictámenes periciales admitidos, defendidos por sus autores.

1.- Zucami S.L., para lo que sigue, la vieja Zucami, constituida en 1987, y sede en Beriain, entró en situación de concurso de acreedores en el año 2013, tramitándose por el propio Juzgado como concurso abreviado 518/2013, y mediante auto de 7 de enero de 2014 se aprobó el plan de liquidación y la oferta vinculante de compra que de activos que se integraban en la empresa, a favor de AB Agrarterchnische Handelsegessellchaft GmbH, aclarado con auto de 17 de enero de 2014.

2.- La actora fue la entidad mercantil Gesmin Centre S.L. fue constituida 1 de enero de 2012, adquirida por AB Agrartechnische Handelsgesellchaft GmbH en el año 2013, siendo su socia única, modificándose su denominación por la de Zucami Poultry Equipment, S.L. y modificándose el objeto social, acuerdo social publicado en BORME de 23 de enero de 2014, que consta en documento núm. 3 aportado con la contestación de las sociedades, al que se hace aquí expresa remisión.

3.- Los demandados personas físicas vinieron prestando servicios laborales para Zucami, S.L., desde aproximadamente los años 1996 o 1997, Anibal, siendo en los últimos años de su prestación de servicios responsable de compras, Bartolomé, empezando como montador y finalmente en la oficina técnica, en fabricación de piezas de las instalaciones, siendo ingeniero técnico industrial, y Braulio, técnico de montaje; y desde el año 2006, Arsenio, siendo técnico de desarrollo de producto y en lo específico para instalaciones de secado. Todos finalizaron sus relaciones de trabajo con la extinción colectiva llevada a cabo en el concurso de acreedores, mediante auto de 9 de enero de 2014. Los Sres. Anibal y Bartolomé rechazaron la oferta de empleo para continuar prestando servicios para la entidad mercantil que adquirió activos de la concursada

4.- Los indicados demandados personas físicas constituyeron la sociedad civil irregular Abete Sobejano, J.M., Lesaca Lasarte, J.D., Requena Laplaza F.J., Tabar Lasarte M.A., con la finalidad de utilizar su conocimiento y experiencia para crear piezas de repuesto y reparar componente de las jaulas para instalaciones, y dejándola inactiva, el 24 de octubre de 2014, constituyeron la mercantil Dinatec Técnica, S.L., para lo que sigue Dinatec, siendo tales socios fundadores los administradores mancomunados, con domicilio en Pamplona, y el objeto social del comercio al por mayor de maquinaria y suministros agrícolas, alquiler de otra maquinaria, equipos y bienes tangibles.

5.- Después de haber finalizado su relación laboral con Zucami, y con la finalidad de constituir una entidad mercantil dedicada a la creación, producción y distribución de instalaciones para aves, y careciendo de activos para ello, entraron las personas físicas demandadas en contacto con la mercantil Agropecuaria Girona S.L., Agrogi, y en fecha 26 de enero de 2015 fundaron la mercantil Nagitec Técnica S.L., en adelante Nagitec, participada en un 50% por Dinatec y en un 50% por Agrogi, aunque luego ésta vendió sus participaciones a Dinatec, quedando socia única, siendo el objeto social de Nagitec el diseño, fabricación montaje, distribución la compra y venta, al por mayor y al detalle y reparación de instalaciones industriales y ganaderas, así como accesorios y complementos de éstas.

6.- En fecha 23 de septiembre de 2013 Arsenio constituyó el dominio Desait.com, siendo la titularidad de www.desait.com de Nagitec, siendo Desait marca registrada.

7.- Dinatec. es titular de la patente ES 2529558, solicitada el 7 de julio de 2014, y que, declarada nula mediante sentencia del Juzgado de 17 de febrero de 2017, seguido por falta de novedad y actividad inventiva, pero habiéndose estimado el recurso de apelación en sentencia de esta Sección de 4 de febrero de 2019, cuya firmeza no consta, la patente sigue válida y registrada.

8.- La mercantil actora ha interpuesto frente a la mercantil Agrogi demanda en ejercicio de acciones declarativas de ilícitos concurrenciales prácticamente idénticas a las acciones principales interpuestas en el presente proceso. Dichas pretensiones han sido tramitadas en el juicio ordinario 1087/2015 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, concluido por sentencia nº 124/2017, confirmada por la de la Sección primera de la Audiencia Provincial de 31 de julio de 2020.

9.- En las Diligencias Preliminares 407/2015, precedente en el Juzgado, no se aportaron por los demandados los planos de sus instalaciones, aunque tampoco en este proceso se han aportado los numerosísimos planos que la demandante dice tenr para las instalaciones de Zucami.

10.- Las instalaciones de los demandados, fabricadas ahora por Nagitec y distribuidas por Dinatec, identificadas con marca Desait, no son idénticas a las de Zucami, aunque sí parecidas, no son interoperables, ambas proceden de producción de Pamplona, han utilizado el color verde, por defecto de otro encargado, han contado con algunos proveedores comunes, y se han comercializado a algunos clientes que fueron de la primitiva Zucami S.L., en Argelia.

El recurso de apelación formula motivos por el error en la valoración de la prueba entreverados con las quaestionis iuris, como porción de su argumento a propósito de la infracción de normas alegadas de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 3 de enero, en su versión consolidada, en cada uno de los actos típicos aducidos en la demanda, protestando previa y genéricamente el recurrente por cuanto alega que la juzgadora a quoha descartado la fuerza probatoria de las testificales y la pericial de la parte actora, inclinándose por las pruebas de la defensa de los codemandados.

El recurrente pondera las dificultades de la prueba cuando se combaten conductas de competencia desleal, y aporta su idea sobre lo que, a su juicio, es el más importante indicio o prueba presuntiva de las conductas ilícitas de los demandados, en lo que describe 'tiempos de desarrollo y creación'de una instalación capaz de competir en el mercado con las de Zucami, lo cual es el vector principal de la demanda, aunque se haya deseado completar posteriormente, a través de la inclinación hacia una vía más técnica de comparación de productos puestos en el mismo mercado por los demandados, y los que pone Zucami.

Esta perspectiva de la demanda compromete el éxito de la apreciación de un error factien un sentido material, cuando el caso es de una mercantil supuestamente cesionaria de unos activos de la vieja Zucami, en liquidación concursal, prosiguiendo la actividad de la misma con una denominación evocadora de la empresa histórica, en la que no quisieron integrarse algunos trabajadores cualificados de aquélla, técnicos y comerciales, y montaron una nueva, a través de consecutivos instrumentos, con y sin personalidad jurídica independiente, en la que se dedican a la actividad, que es concurrencial con la de Zucami, y al tiempo, la que dominan por todo el largo tiempo en que diseñaron, fabricaron, y comercializaron jaulas para instalaciones avícolas, cuando eran dependientes de la vieja Zucami, dado que aquí se halla la explicación de la rapidez con la que pudieron los demandados Sres. Arsenio, Bartolomé, Anibal y Braulio, poner en producción unas instalaciones semejantes. Ni la actora Zucami se prueba que adquiriera la empresa o unidad productiva en funcionamiento de la vieja Zucami, ni los demandados se prueba que hagan, para su sociedad, nada distinto de lo que hacían para aquella otra, sin que esta experiencia y este conocimiento estén sometidos a un derecho de exclusiva, ni exista específico deber contractual de no concurrir, y ni siquiera se sujetan dichos demandados a un deber de sigilo de métodos y mercados conocidos.

En lo formal, cualquier crítica de la valoración probatoria, depende de que se identifique lo que falta, sobra o es divergente de la indicada relación de hechos, así como se aísle el medio probatorio que determinaría lo histórico del dato faltante, sobrante o sustancialmente diferente, por supuesto, que tenga relevancia de cara a la modificación del fallo.

Según se ha indicado, lo intenta el recurso por epígrafes de actos típicos. En cuanto a los actos de confusión:

Después de denostar el que la sentencia recurrida razone sobre la exclusividad y de lo que significa la relación laboral de los demandados personas físicas con la vieja Zucami -algo bien oportuno, a nuestro juicio, según se ha avanzado-, y criticar el que no se conecten los hechos aislados incontrovertidos, como el origen navarro de las instalaciones de demandante y demandados, el comercializarse a través de una red común de distribuidores, y la apariencia externa (color verde, dimensiones, piezas de moldes semejantes), sino que se valoren por separado, al determinar los hechos discutidos en que hay discrepancia respecto de la decantación judicial, aparte de esa alegada ausencia de estimación conjunta, parece que lo único que se persigue es tener por acreditado que los demandados, en connivencia con Agrogi, que distribuía en el mercado argelino, tuvieron un comportamiento dirigido a ofrecer una prestación similar a la distribuida por Zucami, años atrás.

Pero lo que se apunta en el recurso no es mayormente un comportamiento, sino una coincidencia de rasgos: un color igual, un mismo origen geográfico, y una apariencia externa de las jaulas semejante. Los únicos comportamientos señalados son el de dirigirse a ciertos clientes, y que en las instalaciones servidas en Argelia había con una pegatina de instrucciones que ponía 'Zucami', aunque no hay prueba de mixtificación del proyecto empresarial de origen en esa captación de clientela, y si se aporta un documento gráfico de lo segundo, nada demuestra que fuera sistemático, ni que los demandados colocaran dicho signo.

En realidad, lo que se persigue es instaurar una presunción judicial de art. 386.1 LEC desde varios indicios, y además sobre un elemento anímico, algo así como la voluntad de suplir el vacío dejado temporalmente por la vieja Zucami, al recaer ésta en concurso. Y no hay lógica en máximas de experiencia para tal praesumptio ad homini.

En las declaraciones de las Diligencias Preliminares, prestadas por Juan Francisco, dependiente de la actora, no reproducidas en el acto del juicio, se apuntó que los demandados se pusieron en contacto con tres clientes de la actora, Hbag, S.A.R.L., Benjamín y Custodia. En realidad, solo hay testimonio del primero, y si fuera así, lo que no se tiene por acreditado por la juzgadoraa quo, tampoco se obtiene ese enlace preciso y directo con el resultado probatorio antedicho, según las reglas del criterio humano. Es decir, lo único que son alegadas conductas positivas, el dirigirse a un intermediario, mayorista, o revendedor (que así es la persona jurídica citada, no cliente final, y nunca consumidor), o incluso aprovechar el mismo representante comercial, que en su día colaboraba con la vieja Zucami, no conducirían a la suplantación alegada.

Cuando el detective privado que realiza el informe que obra en autos como documento núm. 24 de los acompañados con la demanda, estuvo en la feria de Orán, y los Sres. Anibal y Braulio le manifestaron ser antiguos trabajadores de la vieja Zucami, S.L. -algo veraz-, no 'asociaron' su instalación con la instalación de la actora Zucami. Tanto la empresa de los ex trabajadores -cualquiera que fuera su estadio de formación-, como la otra, demandante, son herederas técnicas y comerciales de la vieja Zucami, en este segundo proyecto mayormente por adquisición de medios productivos, y en el primero mayormente por aportación de medios personales.

En lo tocante a los actos de imitación:

El recurso diserta sobre el enorme ahorro de costes de inversión de los demandados, comparando los que documenta en la contabilidad de la vieja Zucami, y lo que echa en falta en las cuentas aportadas por Dinatec y Nagitec, argumentando que el espacio temporal hasta poner en el mercado las instalaciones no justifica una importancia económica a la altura de la precisa para implementar este tipo de instalaciones.

Lo cierto es que esta inferencia económico- contable de un proceso técnico no cuenta con un respaldo pericial, y lo mismo que no se prueba una inversión determinada de i + d en las empresas de los demandados, y sin descartar que pueda ser una inversión de tercero procesal, Agrogi, la inversión que se apunta de la vieja Zucami no se demuestra que sea la necesaria en relación adecuada con el resultado de la instalación semejante. En cualquier caso, no es una inversión de la demandante, que no sucedió en funcionamiento, sino que fabrica y comercializa una instalación como la de la vieja Zucami -por otro lado, no acreditado exactamente cuál sea su vigente instalación-, aparentemente porque disfruta de activos de aquélla, que adquiriera su socia única y administradora social, la sociedad alemana AB. No hay forma de captar una extracción de esos caros datos de la actora, y que no son creaciones técnicas ni de diseño protegidas.

La similitud imitadora, efectivamente no es identidad, lo cual resulta incontrovertido y se halla de sobra probado a través de las periciales. El parecido externo de instalaciones se afirma en el único dictamen alineado con la tesis imitativa, el de Luciano, acompañado con la demanda, comparando lo que le enseñan, esto es, los planos y catálogos de lo que se afirma instalación de Zucami, y una pieza, un panel lateral, de lo que se le indica es instalación, obtenida en un trabajo de una granja en Argelia, distribuida por Agrogi. Los demás peritos técnicos comparan la misma instalación de Zucami, y la que vende Dinatec, conforme a la Patente Española 2529558, así Patricio y Santiago, reclutados por las sociedades demandadas, los cuales informan en las contestaciones, y el perito de designación judicial, Valeriano. Los dictámenes que comparan la instalación en conjunto llegan a la conclusión de que la apariencia externa tiene diferencias apreciables (i); hay similitudes, y determinados orificios coinciden en tamaño y posición, pero no existe interoperabilidad, en el sentido de que las piezas sean intercambiables, sin que pierda utilidad la instalación (ii); e incluso la única pieza analizada por el Sr. Luciano, el panel lateral vendido por Dinatec no puede montarse, con funcionalidad correcta, en la estructura de la instalación de la de Zucami (iii).

Además, los testigos-peritos, Luis Francisco, propuesto por los demandados, e incluso Arturo, propuesto por la actora, autor del dictamen pericial inadmitido, reconocieron también las diferencias.

La sentencia apelada se extiende en sus págs. 25 a 27 en la descripción de las diferencias apreciadas en las periciales, a instancia de las partes demandadas, conseguidas particularmente y la del perito nombrado por el Juzgado, y la revisión legitimadora del Tribunal es sencilla. Cierto que la sentencia no se centra en lo igual o muy parecido, pero es que la prueba valorada es de las partes demandadas, y se dirige cabalmente a demostrar las diferencias. La valoración de los dictámenes periciales 'según las reglas de sana crítica'de art. 348 LEC, es conforme a un criterio de racionalidad exteriorizado mediante la motivación. De los cánones del control de esta motivación, concurren en el caso, el de la mayoría coincidente, con arreglo al que prevalece una conclusión conteste de varios que la única contradictoria, la mayor objetividad del informe por la falta de vinculación del perito con las partes, y así el informe del perito designado judicialmente, y sobre todo, el método de la explicación, en razón a las operaciones periciales que han llevado a cabo, medios o instrumentos empleados, y los datos-soporte, puesto que el dictamen enfrentado -del Sr. Luciano- se produce mediante la comparación de una pieza y no de la instalación completa.

Es, entonces, racional conceder prelación a las conclusiones del Sr. Valeriano, que confuta las de los Sres. Patricio y Santiago, como verifica la sentencia apelada.

La instalación de Dinatec se parece más a la de Zucami que otras en el mercado, tiene diferencias en su cuatro partes funcionales, específicamente en el sistema de apertura y cierre, no es interoperable, se vende en ocasiones en color verde, pero no es la única empresa que vende estas instalaciones en verde, y las dimensiones obedecen a las mínimas establecidas por Real Decreto 3/2002 de 11 de enero, por lo que es natural que coincidan con las de otros fabricantes.

Si las coincidencias eran técnicamente evitables no es un hecho. Lo sería, que los demandados hubieran reproducidos los planos y moldes de la vieja Zucami, que detenta la actora, pero no existe tal prueba, y no puede obtenerse de la ausencia de unos particulares planos de los ex trabajadores o de Nagitec, aunque se les hayan pedido en sede de Diligencias Preliminares, por la sencilla razón de que no hay un término de comparación del lado de Zucami. Y no se ha planteado realmente una prueba técnica de comparación de planos. Si la parte actora insiste en que para la estructura son necesarios numerosísimos planos, sólo hace referencia a uno de ellos, que utiliza el dictamen pericial de la demanda.

Respecto de los moldes, la pericial del Sr. Valeriano descarta que sean los mismos, y por su tamaño, y porque teniéndolos usualmente los proveedores, no han de ser físicamente los de Zucami.

En fin, sobre la base de supuestas ignorancias o contradicciones de los Sres. Arsenio, Bartolomé, Anibal y Braulio, en sus respectivos interrogatorios, y la tesis de la inviabilidad técnica, dada la insuficiencia de las destrezas de dichos codemandados, de sacar al mercado en pocos meses unas instalaciones similares a las de la vieja Zucami, se induce la imitación de los demandados. Pero resulta una tesis indemostrada, y en sentido contrario, el testigo- perito Sr. Roman, sin vinculación con las partes, y profesional escarmentado del sector, técnico para Kayola, por un lado, afirma que las jaulas de Zucami pertenecen a un concepto generalizado desde los año 60 del pasado siglo, con una estructura en batería que se conforma con un 30% de elementos comerciales, que pueden suministrar terceros, listos para instalar, y sus dimensiones son las mínimas reglamentadas, por limitación de costos, pudiéndose hacer el diseño particular de cada fabricante en 15 días, y ponerlo en comercialización en dos meses.

Relativo al aprovechamiento de la reputación ajena:

Se acusa a los demandados ex trabajadores, que, conociendo el tipo de instalaciones de la vieja Zucami, debidamente testadas y señeras en la actividad, procedió a servirse de las mismas comercialmente hablando y ofrecérselas a los mismos clientes, ocupando el espacio que dejaba aquélla por el concurso y liquidación.

Aunque no hay prueba de que los demandados hayan tomado nada físico ni intelectual de la vieja Zucami, y que fuera indispensable a fin de ocupar el lugar en este mercado de instalaciones para granjas de gallinas ponedoras, de quien lo ocupaba previamente.

En fin, en cuanto al ilícito de art. 4 LCD:

Los supuestos hechos que se sostienen son la incursión en el nicho de mercado que ocupaba la vieja Zucami, en un momento en el que la demandante estaba intentando reflotarla (a partir de enero de 2014 y durante ese año) y reactivar el mercado de venta y construcción de instalaciones avícolas, aunque la implantación, la situación crítica de la vieja Zucami, sin actividad en la liquidación concursal, y el logro de reflotarla, no son extremos controvertidos. Y ello sí controvertido, se sostiene, pero no se prueba, el acceso a una información (listado de clientes, proveedores, planos) que iban a ser útiles en la nueva andadura comercial, puesto que no hay planos ni listados de clientes o proveedores de los que conste haberse apropiado la posición empresarial de los demandados.

Por todo ello, el relato de hechos relevante se concreta en las breves proposiciones del apartado 10.- de la relación que precede en este fundamento de derecho. Lo demás es dudoso. Resultando muy difícil en estos asuntos distinguir netamente entre hechos y valoraciones, se intenta definir los primeros en este fáctico, mientras que lo exclusivamente valorativo se deja para la aplicación del derecho. Lógicamente, la dificultad de probar determinados extremos, o la necesidad de que se incline la valoración probatoria del lado de una parte para salvar dicha dificultad, no son argumentos para contrariar el resultado de la primera instancia, fuera de los límites de los principios de facilidad y sensibilidad probatoria evocados por art. 217.6 LEC. También puede ser que la dificultad de probar determinado evento radica en que no ocurrió realmente.

Por último, en cuanto a los documentos cuya correcta valoración abonaría la infracción de arts. 6 y 138 LPI, al respecto de lo que la sentencia apelada niega legitimación activa de Zucami, se desconocen en autos, y de ahí la consecuencia en la sentencia apelada. Los que se señalan por el recurrente indican que la sociedad alemana AB adquirió los derechos de propiedad industrial e intelectual, el fondo de comercio, y la maquinaria, de la unidad productiva de la vieja Zucami, en liquidación concursal, y adquirió con derecho de ceder estos activos a una sociedad mercantil de nacionalidad española. Pero se ha preferido no documentar que la adquirente haya cedido sus derechos a la demandante, lo que, si fuera histórico, tenía perfectamente en su mano.

Los daños y perjuicios para Zucami de los hipotéticos actos desleales o infracción de derechos de propiedad intelectual, no han sido objeto de específico debate fáctico.

TERCERO.- Alcance del derecho a la prueba en la efectiva tutela judicial y la ampliación de la pericial a instancias de las partes demandadas

El recurso de apelación del demandante aduce la lesión del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba oportunos y pertinentes, a disposición de la parte, procurando indefensión, con infracción de los arts. 24.2 CE y 282 y 283 LEC.

El motivo de la enfática denuncia de haberse lesionado el derecho de defensa del accionante, dentro de la tutela judicial, radica en que se inadmitió la ampliación de la pericial de designación judicial, que había solicitado la defensa de los ex trabajadores, en la audiencia previa.

El razonamiento del recurrente es que no se puede inadmitir un medio de prueba (inadmisión de la ampliación pericial judicial) sobre la base de un motivo concreto, esto es, la ausencia de compromisos de examen técnico en el debate del proceso sobre la comparativa de jaulas instaladas por una y otra posición de parte, y luego dictar sentencia desestimatoria con apoyo precisamente en dicho motivo, posibilidad de defensa y de igualdad de armas procesales.

En primer lugar, debe decirse que el déficit probatorio impuesto a un litigante por el órgano judicial, negando la efectiva tutela judicial, determinaría la nulidad de actuaciones y la repetición del acto judicial por violación de las normas esenciales del procedimiento, provocadora de efectiva indefensión (cfr.: art. 225.3º LEC), y no la revocación que se pide.

En segundo término, la inadmisión judicial no se fundó únicamente en su inutilidad sino también en la intempestividad, y el recurso se endereza frente al dictumde la resolución judicial y no frente a la motivación, y menos aún frente a los prismas jurídicos con que se estudió verbalmente el objeto litigioso en la audiencia previa.

Tercero, no es cierto que sea fundamental en el resultado del proceso el aspecto técnico, puesto que el mismo únicamente atiende al parecido que presentan las jaulas que fabrica y comercializa Zucami, y las que fabrican y comercializan los demandados, y nadie niega un parecido, y la pericial de designación judicial concluye que el sistema no es idéntico, sino que tiene bastantes diferencias, y no es interoperable. La aseveración de lo contrario a esto último aparece en la demanda, pero no es lo esencial, como ya se ha indicado, de la estrategia de quien pretende, y por ello, el dictamen del Sr. Luciano únicamente se fijó en un panel lateral del aparato que se le presenta como de la marca Agrogi, y no se comparan otras piezas, ni el funcionamiento, de dos instalaciones. La tesis de la demanda, como fue de las diligencias preliminares, se centra en los planos de Zucami, y en la inviabilidad de reproducir, sin tales, en tan poco tiempo, el sistema, sin abordar los supuestos actos ilícitos de adverso desde una realidad física de copia, sino abordando datos intelectuales y simbólicos, para afirmar un aprovechamiento del esfuerzo atesorado por Zucami como actuación incorrecta de los demandados en el mercado. Y aunque la sentencia apelada haya luego concedido expresamente un papel importante a la comparativa técnica física entre instalaciones, realmente no es lo que decide el asunto.

Por último, la ampliación de la prueba pericial de designación judicial debe solicitarse cuando se propone y admite, y no cuando el dictamen ya ha sido emitido. La parte que no se adhirió y amplió, puede pedir aclaraciones, justificaciones, y hacer las preguntas adicionales que se le antojen -dentro de pertinencia y utilidad- al perito en el acto del juicio, como, de hecho, pidió y preguntó Zucami. La indefensión, dadas las circunstancias no es más que pretextativa.

También motiva el recurso de apelación, con más moderación, en el plano de la tempestividad de la ampliación de su propia prueba pericial actora, y al servicio de reclamar la práctica en esta segunda instancia, la vulneración de art. 338 LEC, lo cual tampoco cabe acoger, puesto que la cuestión ancilar de la identidad e interoperabilidad de las jaulas se coloca con claridad en la demanda, por lo que la resistencia de los demandados en este punto, no concede pie, ni como hecho ni como alegación fáctica nueva, la afirmación de diferencias entre sistemas y la imposibilidad de canjear con generalidad las piezas del de Zucami y las signadas Agrogi y/o lo vendido por los demandados.

Si la recurrente postulaba demostrar la identidad e interoperabilidad como hecho constitutivo esencial de su pretensión, lo que ya se ha indicado no parece fuera esencial, pero sí claramente un hecho constitutivo, debió acometer esa prueba encargada posteriormente al Sr. Arturo, y no cabe que lo intente después de emitido el dictamen pericial del Sr. Valeriano, al socaire de que los demandados han llevado esa afirmación al escenario de una prueba esencial. La demanda rige el proceso/pretensión, y no la resistencia del demandado, cualquiera que sea la atención que el acervo probatorio y la motivación fáctica de la sentencia dediquen a los hechos impeditivos introducidos en las contestaciones. No es cierto que el objeto de la pericia de designación judicial, como los de las periciales acompañadas con las contestaciones, plantee como hecho nuevo las características diferenciales de las jaulas, y la falta de interoperabilidad. Lo distinto fue la atención probatoria pericial invertida en este punto por los demandados. Ante ésta, y específicamente ante el dictamen del perito designado por el Juzgado, la recurrente encomendó, solo entonces, una pericia de refutación. Por añadidura, el Sr. Arturo fue admitido como testigo-perito, y pudo deponer con libertad en el acto del juicio, dentro de los límites de lo que no son justificaciones de un dictamen pericial.

Por ello, es que no se admite la infracción de la regla preclusiva de la prueba pericial en la aplicación de la juzgadora de la audiencia previa

No es la función de la segunda instancia valorar la prueba sino revisar la prueba valorada, y tampoco existe un derecho a dos instancias efectivas sobre el fondo de un asunto, ya en el plano de hecho como en el de Derecho.

CUARTO.- Comportamientos concurrenciales, que no se prueban competencia desleal. Actos de confusión ( art. 6 LCD ).

La demanda de Zucami ejercita acciones de competencia desleal y, subsidiariamente, de infracción de los derechos de propiedad intelectual sobre los planos y la obra (de ingeniería) que representa la instalación, ideada y fabricada en la vieja Zucami, la instalación Zucami, en contraposición a la ideada y fabricada por los demandados, ex trabajadores, sociedad irregular inicialmente conformada, la comercializadora Dinatec -asociada a Agrogi para distribución-, y la fabricante Nagitec, instalación señalada como Desait.

La competencia es, al tiempo, presupuesto y límite del mercado. Como declara la STS 586/2014, ce 28 de octubre (RJ 2014, 6749), la legislación sobre competencia desleal 'tiene como fin proteger el correcto funcionamiento del mercado, pues pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que en él se practican'.

El caso de autos pertenece a lo más tradicional de la tutela entre empresarios, además exactamente concurrentes en el mercado, dado que no hay función de protección de consumidores, en tanto que la actividad de quienes contienden pone bienes en el mercado para profesionales y empresarios (finalmente, quienes explotan granjas avícolas), ni pertenece a la finalidad complementaria de la competencia desleal respecto ningún derecho absoluto de propiedad industrial (no es alegado por la demandante, aunque alega derechos de propiedad intelectual, cuya titularidad no demuestra). Es el supuesto rancio de que, debido a las circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada entre empresarios, esa actuación competitiva, por sus circunstancias específicas, se sostiene que es un acto incorrecto, un acto de competencia desleal. Ello, aunque entre los codemandados se hallan los que hemos denominado ex trabajadores, por abreviar, los Sres. Arsenio, Bartolomé, Anibal y Braulio, que como personas físicas no constan como empresarios individuales, puesto que han constituido y gestionado sociedades mercantiles que realizan los actos que escrutamos, y podría vincularles el seguimiento de las reglas de comportamiento correcto en el mercado, también a título personal ( STS 963/2000, de 18 de octubre de 2000, RJ 2000, 8809).

Tradicionalmente el criterio utilizado en las leyes para delimitar lo que se considera como competencia desleal se refería a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial (así, los arts. 10 bis.2 del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial, Acta de Estocolmo de 1967), y como es la estructura de la LCD, lo tradicional es regular una cláusula general prohibitiva del método de competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos.

Esta regulación tipificadora como código negativo, gracias a la cláusula general, establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño, bien para evitar la obsolescencia de los tipos, debido a la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos.

Actualmente, la cláusula general de art. 4 LCD descansa en el concepto jurídico indeterminado de la buena fe objetiva, y como este código ya no protege solo los intereses de los empresarios competidores, sino también de los consumidores y el propio interés público en el funcionamiento correcto del sistema competitivo de economía de mercado, tiene una fase tradicional, que es la utilizable en este proceso, y otra fase de utilidad para los comportamientos de cara a los consumidores.

En cualquier caso, aunque la cláusula general inaugura el código negativo de conductas típicas de la LCD, y sin que, como se repetirá, signifique una cláusula abierta de cierre, tiene sentido abordar primero las alegaciones de conductas típicas específicas, por el orden de la demanda, a fin de captar si el supuesto que se pretende encajar en la cláusula general, al final, difiere del digno de encajar, antes, en los tipos específicos alegados.

Los actos de confusión de art. 6 LCD no son acerca de las características de la prestación que ofrece una empresa, sino los que se dirigen a crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresas, o no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que actúan en el mercado. Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma.

El recurso de apelación se dedica más a censurar la motivación de la sentencia apelada, que en definir exactamente cuál es la conducta de los demandados que ha generado el riesgo de asociación. Presupuesto que no es el aspecto material de las instalaciones, que responde más al ilícito competencial imitativo, sino el aspecto simbólico, esto es, la forma de poner en el mercado tales instalaciones, lo que se denuncia como acto de confusión es la distribución por los demandados en el mercado argelino de su instalación, a través de Agrogi, empleando en su folletos publicitarios el color verde, por medio de un representante en Argelia, que fue de la vieja Zucami, y que una instalación se ofertó por Dinatec en la Feria de Orán distinguida con una pegatina de instrucciones con la marca Zucami. Estos hechos son exponentes, sostiene la recurrente, del riesgo objetivo de asociación del origen empresarial de las instalaciones. No la existencia de algún proveedor común, que no pertenece a un campo formal de la oferta del producto.

Lo probado, según se ha razonado en el fáctico, es un mismo origen geográfico (Pamplona), y un color verde, por defecto de que se encargara otro por el cliente, puesto que el aspecto exterior de la instalación no pertenece a este ámbito del riesgo de asociación. Si se utilizó un representante que había sido, o la red de distribuidores en Argelia, de la vieja Zucami carece de aptitud confusoria o asociativa per se. Y la única ocasión en que se detectó una instalación con una Zucami, ya se ha indicado que no lleva prueba de que el signo distintivo lo pusiera Dinatec o alguno de los codemandados.

Ello así, no puede ser el mismo origen geográfico y el color verde un acto de confusión, primero, porque no se aísla realmente una conducta de los demandados. Aunque no es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista, la norma se refiere a 'todo comportamiento que resulte idóneo', por lo que no basta un conjunto de circunstancias, sino que debe identificarse una conducta respecto de las prestaciones ajenas, en cuanto a 'medios de identificación o presentación de los de otro agente económico en el mercado'. Habría que preguntarse cuál es el comportamiento correcto o regular en el mercado para eliminar la hipótesis de asociación de dos empresarios de la misma ciudad, y que llevan al mercado un mismo tipo de producto (jaulas para gallinas ponedoras en batería), sirviéndolo en color verde, como lo servía la vieja Zucami, pero cuando ninguno de los dos empresarios es sucesor legal ni contractual.

En segundo lugar, si el color verde se concibiera una deliberación 'sugestiva' de los ex trabajadores de la vieja Zucami, y como en teoría la forma de presentación de los productos o servicios puede constituir el acto de confusión, hay que tener en cuenta las peculiares características de los clientes potenciales entre los que la confusión puede producirse. El cliente potencial se integra por profesionales en relación con productos o servicios de demanda restringida y especializada, que son las granjas avícolas industrializadas, y tales -también los argelinos- son bien capaces de discernir el diferente origen empresarial, a pesar de un mismo color verde, que además no es sistemático en las instalaciones de Nagitec.

En tercer término, hay que considerar que el riesgo de confusión es tanto más bajo, cuanto menor fuerza distintiva tiene el signo con el que se pretende la supuesta confusión. Así lo declara la STS 72/2010, de 4 de marzo (RJ, 2019, 1454) según la cual 'Si el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor sea el carácter distintivo de la marca anterior, cuando ésta no goce de especial notoriedad y consista en un signo con pocos elementos imaginarios, la mera similitud conceptual no bastará para crearlo'. Y ninguna prueba existe de que, en el momento que se acusa de oferta de instalaciones en el mismo mercado, el color verde, sin otros matices, suponga una especial fuerza distintiva de las instalaciones de la vieja Zucami. Un color verde, sin un tono, y nada más, carece de todo vigor distintivo.

Por último, las semejanzas simbólicas que tienen potencialidad -ciertamente no es necesaria la efectividad- de llevar a suponer, incluso a unos destinatarios especializados, la equivocada opinión de que existen vínculos económicos o jurídicos entre la actora y los demandados, son inevitables, en cuanto al origen geográfico y a la pertenencia a la actividad sustitutoria de la vieja Zucami, la actora como receptora de activos de ésta, y los demandados como ex trabajadores (o sociedades participadas por éstos). La actora no tiene el rango de 'heredera jurídica', por mucho que lleve una denominación social evocadora de Zucami -con dicción inglesa, más internacional, agregada-, y los demandados no se prueba que se hayan presentado como 'herederos económicos' de aquélla.

QUINTO.- Comportamientos concurrenciales, que no se prueban competencia desleal. Actos de imitación desleal ( art. 11 LCD ).

Si la imitación de la presentación de los productos o servicios (signos y creaciones formales) es el supuesto ya analizado, el art. 11 LCD hace referencia a la imitación de las prestaciones, esto es, de los productos o creaciones materiales que se ofrecen ( SSTS 654/2007, de 12 de junio, RJ 2007, 3721, 887/2007, de 17 de julio, RJ 2007, 5140, y 1167/2008, de 15 de diciembre, RJ 2009, 153).

El principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, expresamente reconocido en el precepto admite tres órdenes de excepciones ( STS 663/2012, de 13 noviembre, RJ 2013/10), de los que la demanda y el recurso se refieren al segundo, esto es, que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD).

Como exponen las citadas SSTS 887/2007 y 1167/2008, para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 LCD se requiere que confluyan tres requisitos positivos y no se den dos de índole negativo. Son requisitos positivos: la existencia de la imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial; que el objeto de protección sean las prestaciones o creaciones materiales, y la exigencia de que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o de que exista un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Y los requisitos negativos consisten en que la prestación empresarial ajena no esté protegida por un derecho de exclusiva y que no sea inevitable el riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena.

El recurso se enfrenta a que la sentencia apelada exija, y por ello niegue el acto desleal, una imitación servil, aunque el resultado de la prueba pericial, como se ha motivado en el fáctico, más bien conduce a concluir que ni siquiera se prueba una imitación. Si ésta, como regla, es lícita, y solo, por excepción, ilícita la confusoria y/o parasitaria, no caben excepciones respecto de lo que no es una imitación. Las diferencias en las instalaciones, no son menores, en sus cuatro partes, y especialmente en la apertura y cierre, y no son intercambiables las piezas de una a otra. Es aquí donde la insuficiencia del esfuerzo probatorio de la actora ha hecho resentir la pretensión de la demanda, puesto que la pericia del Sr. Luciano solo se fijaba en una porción material de la instalación, el panel central, y escasamente se desvelaba cuál es la instalación que produce la actora, al retomar la fabricación de la vieja Zucami. Lo fuerte eran razonamientos intelectuales y finalistas, sobre la supuesta estrategia de ocupar la posición comercial de la vieja Zucami, que se apoyaban en datos técnicos improbados: la inviabilidad, por el corto tiempo y la ausencia de inversión económica, la fabricación que distribuyó Agrogi en Argel, sin haber extraído los planos de la vieja Zucami. La comparación entre instalaciones se verifica a instancias de las demandadas y arroja un resultado no físicamente imitador, sino de coincidencia de dimensiones y tipología de jaula, con abundantes diferencias y sin la necesaria similitud esencial.

Aunque si suponemos que existe la imitación típica, lícita en principio, dado que no hay derecho absoluto exclusivo (en realidad, lo probado es una patente de Dinatec), la conducta desleal radicaría en un buscado riesgo de asociación, y no hay prueba de que la instalación marca Esait, en sí (no una acción u omisión formal, como a propósito de los actos de confusión), sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial; o radicaría en una extracción de los planos de la vieja Zucami, algo tampoco probado, puesto que el ahorro de costes y de tiempo no se ampara en una presunción judicial de tal cosa, y nunca sería aprovechar el conocimiento adquirido por los ex trabajadores a lo largo de veinte años de producir y vender una determinada clase de jaulas para aves ponedoras.

No hay una prueba cabal de que, al margen de lo que enseñaran o dijeran los Sres Arsenio, Bartolomé, Anibal y Braulio a intermediarios o clientes finales, las jaulas de Zucami tuvieran unos rasgos que las hicieran inconfundibles de otras semejantes, por dimensiones, forma, piezas en concreto, o color habitual, tratándose del mismo sistema de batería, es decir, la singularidad o peculiaridad competitiva. El panel central, que examina el Sr. Luciano, no es exactamente el mismo que el de la instalación comparada de los demandados, pero ni siquiera ese perito afirma que se trate de una singularidad del sistema de la vieja Zucami, de manera que solo lo tenga éste, y por ello sea identificable en el mercado. Como expone la STS 275/2017, de 5 de mayo (RJ 2017, 2390), en la imitación desleal 'Ello excluye la singularidad competitiva en los productos cuyas formas estandarizadas sean las generalmente utilizadas en el sector del mercado de que se trate, pues la prestación original debe reunir rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen. Por tanto, el riesgo de asociación no concurre cuando la prestación imitada, por sus características, no es relacionada por sus destinatarios con un determinado origen empresarial'.

Téngase en cuenta que precisamente el poco tiempo que se necesitó por los ex trabajadores para enviar a los proveedores de piezas -las que no están en el mercado ya para ser servidas por terceros, esto es, las que precisan moldes-, mediante unos croquis en 3D, y alcanzar en tres meses la composición completa de la instalación, resultado último que ocurrió, sin que nadie lo controvierta, en lugar de presumir una captura de planos ajenos, presume una ausencia de singularidad competitiva de la instalación en sí misma.

Y por lo que hace a utilizar el conocimiento adquirido como trabajador, aunque se mantenga que el esfuerzo económico y de tiempo en un departamento de i + d, que claramente exagera la demanda, fue de la vieja Zucami, y que ello permitió ese conocimiento, no es acto típico de imitación -si se concibiera tal- desleal. La jurisprudencia ( SSTS 48/2012, de 21 febrero 2012, RJ 2012, 4630, y 663/2012, de 13 noviembre, RJ 2012, 383429) ha proclamado que 'el aprovechamiento del esfuerzo ajeno no constituye por sí solo un ilícito concurrencial', y en el caso no lo hay en poner en práctica lo que se sabe, sin una proscripción legal (derecho inmaterial ajeno), o contractual (exclusividad o confidencialidad).

Hay que salir al paso de dos malentendidos del recurso al hilo de los actos imitativos.

Por un lado, se habla de la evitabilidad de las coincidencias técnicas, pero lo que pertenece al tipo es la evitabilidad del riesgo de asociación o del aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Las semejanzas técnicas de las instalaciones del caso son evitables, y se han evitado en gran medida, pero las coincidencias no se han deseado evitar, y por ello se valora el componente imitativo, lícito en sí, y se valora la evitabilidad de la sugerencia de un origen empresarial vinculado, o de la aplicación de conocimientos adquiridos cuando se tenía relación laboral con la vieja Zucami.

Por otro lado, la interoperabilidad de las instalaciones, de actora y de demandados, que se ha negado en general por la prueba pericial, abonaría la imitación, pero no la imitación desleal, ya que la posibilidad de intercambiar piezas del sistema, lejos de indicar una singularidad competitiva, indica lo contrario, su falta. Que la imitación sea lícita en la concurrencia, pertenece al presupuesto de la competencia, que es más viva, y no a sus constricciones, ya que significa la estandarización de componentes, intercambiables.

SEXTO.- Comportamientos concurrenciales, que no se prueban competencia desleal. Actos de aprovechamiento de la reputación ajena ( art. 12 LCD )

Lo que caracteriza al supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajena, creando un riesgo de asociación, es el uso de la referencia al producto ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto propio. El ejemplo obvio, es el de la publicidad de un producto evocando el tipo, sistema o denominación de otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.

El recurso de apelación no identifica, supuesto que la vieja Zucami tenía su reputación en el mercado, cuál es el signo identificador del que se sirvieron los demandados para ocupar con ventaja su ámbito de mercado, delante de la clientela.

En primer término, tiene que advertirse que, sin derechos marcarios que se aleguen expoliados, la reputación de la vieja Zucami, en cuanto proceda de señales identificadoras, esto es, un patrimonio inmaterial de buen hacer en el mercado, no se transmite a quien compró los derechos de propiedad industrial y el fondo de comercio, la titular del capital de la demandante, y el tipo de art. 12 LCD dudosamente se refiere a la reputación por calidad del producto.

Segundo, si se refiere la censura de la demanda a la reputación del producto, de unas instalaciones, no se alcanza cómo puede parasitarla una simple apariencia externa o un color, sin matices, y desde luego, no probándose que exista una extracción de datos de la vieja Zucami, tampoco ello tocaría la reputación o fama del producto que se conseguiría desde tales datos.

En tercer lugar, de los demás hechos que relaciona la demanda, únicamente aparece una marca que se fotografió en una instalación de Dinatec en la feria de Orán (en concreto, una pegatina de instrucciones de las jaulas de Zucami), pero no hay prueba de que ello tuviera por autores a los demandados, y no fuera algo esporádico, por intervención de tercero; y las manifestaciones de los Sres. Anibal y Braulio al detective comisionado por la actora, se limitan a aseverar un dato cierto, el ser ex trabajadores de la vieja Zucami.

Ciertamente, por lo que podría relacionarse con el caso de autos, se han considerado actos típicos de aprovechamiento de la reputación ajena, en ciertas circunstancias de captación de clientela, 'las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra, que deben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la fama de otra y, aunque tal afirmación no fuera engañosa, sino que tuviera la consideración de veraz...'( STS 75/2001, de 6 febrero 2001, RJ 2001, 543), pero en el supuesto que nos ocupa, se aludió a una relación laboral extinguida, además cuando se extinguió la persona jurídica empleadora, y aquí sí es inevitable la mención de la denominación social Zucami.

No hay, pues, ninguna conducta evitable parasitaria de la reputación de la vieja Zucami, y por supuesto, en absoluto de una reputación de la demandante, de la que, como tal, sociedad dominada por quien compró los activos de la vieja Zucami en liquidación, carece.

SÉPTIMO.- Comportamientos concurrenciales, que no se prueban competencia desleal. La buena fe objetiva ( art. 4 LCD ).

La previamente anunciada cláusula general de comportamientos de competencia desleal, se funda en la buena fe objetiva, declarando la STS 754/2005, de 21 de octubre (RJ 2005, 8274), 'la buena fe objetiva exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral, honestidad y lealtad - SS. 25 julio 2000 y 22 febrero 2001 -', y añadiendo seguidamente que 'la competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás ( SS. 14 julio 2003 y 3 febrero 2005 )'.

Pero, como ya se avanzaba, lo primero es atender a la precisión jurisprudencial de cuál es la relación que existe entre el art. 4 LCD (antiguo art. 5), y los sucesivos artículos que se refieren a supuestos concretos de actos desleales, porque es inconcusa la tesis de que en la cláusula general se regula un acto de competencia en sentido propio, que se incluye junto a los supuestos enunciados en los artículos siguientes. La Sala I TS tiene declarado de manera reiterada que no es aceptable pretender aplicar esta norma cuando falta algún requisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuesto concreto de competencia desleal establecido en los artículos 6 a 17 de la Ley (23 mayo 2005, RJ 2005, 9760, 20 y 22 de febrero, 11 de julio y 24 de noviembre de 2006, RJ 2006, 5783, 828, 4977, y 262, 14 y 23 de marzo, 30 de mayo, y 10 de octubre de 2007, RJ 2007, 2229, 2317, 3607 y 8488, 22 de febrero, 3 y 8 de julio, y 15 de diciembre de 2008, RJ 2008, 3049, 4367, 3350 y 2009, 153, 21 de febrero de 2012, RJ 2012, 4630, y 11 de marzo de 2014, RJ 2014, 2245). El art. 4 LCD es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos. Expresivamente: 'la cláusula general del artículo 5 LCD establece una 'norma jurídica en sentido técnico' y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes'.

Por lo tanto, tenemos que explorar cuáles de las conductas de los demandados que alega la demanda no encierra los elementos de las figuras típicas de los arts. 6 a 17 LCD, y de los cuales se han repasado los actos de confusión/asociación, los de imitación desleal, y los de aprovechamiento de la reputación ajena, puesto que serían los únicos que pudieran pasarse por el tamiz de la cláusula general de la afectación a la buena fe objetiva.

La sentencia recurrida invoca esta doctrina y señala que la misma bastaría para desechar el encaje de los actos denunciados en la demanda en art. 4 LCD, y no obstante, niega que haya compromiso de la buena fe objetiva en una indemostrada captura de planos y moldes de la vieja Zucami por los ex trabajadores, en la utilización de sus conocimientos adquiridos en la empresa para la que trabajaban sin pacto de exclusiva ni de confidencialidad, o en la captación del mismo conjunto de clientes.

Y la juzgadora a quotiene toda razón en ambas consideraciones, pues no hay hechos distintos a los que se ha pretendido encuadrar en actos típicos de arts. 6, 11.2 y 12 LCD, para estudiarse desde la cláusula general, y los que se indicaban en las conclusiones de la parte actora, que son los mismos que se repiten en el recurso de apelación -de suyo, haciendo remisión expresa-, o no están probados, o no son contrarios a la buena fe objetiva.

Pudiera extremarse la inclinación por el derecho de acción del recurrente, reputando que es hecho distinto, aunque es un resumen o un prisma de contemplación, esa alegada estrategia de los ex trabajadores para ocupar el nicho de mercado de la vieja Zucami, cuando ésta se hallaba postrada por la situación de un concurso de liquidación.

Pero si los ex trabajadores de la vieja Zucami no se prueba que se llevaran nada de la sociedad que murió en el concurso, aparte de su experiencia y conocimiento adquirido, y efectivamente su empresa carecía de actividad, y en ese momento dejaba lo que la demanda denomina su nicho de mercado, aunque luego se retomara por un adquirente de los activos, sin sucesión en la persona jurídica, ni tampoco en una unidad productiva en funcionamiento, tampoco atentaron objetivamente contra la buena fe, puesto que, lo mismo que la imitación de productos, la captación de clientes con los mismos, es presupuesto de la libre competencia, y no deslealtad competitiva. De suyo, lo deseable sería que de las liquidaciones concursales surgieran nuevas empresas sucesores en la prestación para el mercado, que ocuparan el nicho abandonado, en lugar de que lo llenaran las preexistentes. El caso es que para la vieja Zucami han surgido dos nuevas empresas, que compiten, pero no hay ningún mejor derecho en la actora que en los proyectos de los cuatro ex trabajadores, desde la versión judicial de los hechos.

La STS 348/2020, de 19 abril (RJ 2002, 3306) declaró contraria a la buena fe objetiva la conducta de varios trabajadores de una empresa, que concertadamente y prácticamente sin preaviso se dan de baja en la misma y se incorporan a otra competidora que empieza entonces su actividad, llevándose con ellos la cartera de clientes, pero la empresa precedente tenía su actividad, y no la vieja Zucami, que iba a perecer por sus propios deméritos. No puede considerarse como competencia desleal el solo hecho de que un trabajador deje su trabajo en una empresa y desarrolle una actividad semejante para la que está profesionalmente preparado, aunque constituya una nueva empresa competidora de la que abandonó, según ya sentó la STS 699/2005, de 28 septiembre 2005 (RJ 2005, 8889). Si'la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas de una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico-económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del artículo 5 (actual art. 4) LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial'( STS 468/2013, de 15 de julio, RJ 2013, 5917, que glosa con repetición textual de la STS 822/2011, de 16 de diciembre, RJ 2011, 48), a fortiori, cuando no se trata de una selección del trabajador por una empresa competidora, sino de un proyecto empresarial fundado por el trabajador, cuando la propia empresa desaparece.

Se vuelve al inicio de la motivación fáctica acerca del error doble en lo que pretende la demandante, por una parte, considerar que su producto, nombre y renombre es el único sucesor en el mercado de la vieja Zucami, cuando es una empresa de nuevo cuño que aprovecha activos de aquélla, cuando hay otra que imita y ataca la misma clientela, sin más que recursos personales de los ex trabajadores, y los materiales de terceros capitalistas y empresarios comercializadores, pero que con ello es competidora; y por otra parte, postular la demostración, que no alcanza, de que lo enunciado ahora mismo no es posible mediante comportamiento alineados con la buena fe objetiva (presunción no consumada sobre los ahorros de costes, inversión, necesidad de numerosos y complicados planos, para poner a la misma clientela un producto que se parece).

OCTAVO.- Falta de legitimación activa para la acción de tutela de los derechos de propiedad intelectual ajenos

El recurso de apelación persevera rituariamente en la afirmación de la legitimación activa de Zucami Poultry Equipment S.L.U. para defender la violación de derechos de propiedad intelectual que protegen los planos de las instalaciones y piezas de la vieja Zucami, cuando la sentencia la niega, por la sencilla razón de que no se acredita la titularidad de dichos derechos, exigida normativamente por art. 138 TRLPI.

Según se ha indicado en el fáctico, se prueba que la socia única y administradora social de la actora adquirió en la liquidación concursal tales derechos, y que los adquirió con facultad de cederlos a compañía mercantil de nacionalidad española, pero ello no acredita la cesión a la sociedad que demanda.

Ello así, es correcto vedar el examen de si se vulneraron unos derechos que no se detentan, al margen de que la probanza no conduciría a tal vulneración, puesto que la legitimación activa, en este caso ordinaria directa y específica, por la titularidad, supone la ausencia de un requisito preliminar que condiciona negativamente la entrada al fondo del asunto, legitimación activa con causa privada, ausente en el caso.

Ello así, no puede acogerse ninguno de los motivos del recurso de apelación, ni aquellos para los que se reconoce legitimación activa a la sociedad que agitó, relativos a la competencia, como agente del mercado, que corresponde a un determinado estatus jurídico ( art. 3 LCD), ni para el que no se reconoce, que corresponde a una titularidad, relativo a derechos de propiedad intelectual ( art. 138 TRLPI).

Por consiguiente, debemos confirmación a la sentencia apelada.

NOVENO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO, contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Iruña/Pamplona de 29 de junio de 2018, siendo partes recurridas Arsenio, Bartolomé, Anibal, y Braulio, representada por la Procuradora de los Tribunales BELÉN GOÑI JIMÉNEZ, y con la misma representación y otra defensa, DINATEC TÉCNICA S.L. y NAGITEC S.L., confirmando todos los extremos de su fallo.

No habiéndose personado en esta segunda instancia ABETE SOBEJANO J.M., LESACA LASARTE J.D., REQUENA LAPLAZA F.J. y TABAR LASARTE M.A., Sociedad Irregular

El reembolso de las costas del recurso de apelación se impone a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.