Sentencia Civil Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 299/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 299/2010-B 1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1206/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BADALONA (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 166

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1206/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Badalona (ant.CI-3), a instancia de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, SLU contra INICIATIVES BADAL S.L., EXCAYSER S.A. y C.P. DIRECCION000 CALLE DIRECCION001 NUM000 SANT ADRIA DE BESOS ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sr. Montero Brusell, en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , INICIATIVAS BADAL SL y EXCAYSER SA, y por se ello se acuerda:

1.- CONDENAR A INICIATIVAS BADAL SL a abonar a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (3.257,20), más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . así como las costas procesales causadas a ENDESA.

2.- ABSOLVER A COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de las peticiones formulada contra la misma, abonándose por cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3.- ABSOLVER A EXCAYSER SA de las peticiones formuladas contra la misma, con concena en costas a la entidad actora ENDESA de las costas causadas en esta instancia a la primera".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 22 de marzo de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, tras estimar parcialmente la demanda formulada por Endesa Distribución Eléctrica SLU, condenó a la codemandada Iniciativas Badal S.L. a abonar a la actora la suma de 3.257,20 € así como al pago de las costas procesales causadas a Endesa y absolvió a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 sin pronunciamiento expreso sobre costas y a la entidad Excayser S.A. con condena en costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la citada entidad actora Endesa a medio del recurso que ahora se conoce pretendiendo la condena de las demandadas absueltas.

SEGUNDO .- La STS de 29 de septiembre de 2000 , citando la S. de 27 de noviembre de 1993 que recoge la de 9 de julio de 1984 que, a su vez, cita la de 4 de enero de 1982, en relación con la responsabilidad del propietario de la obra, afirmando que "cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903 , puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de esta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección"; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 y 11 de junio de 1998 ". Asimismo la STS de 11 de septiembre de 1993 expresamente señala que cuando el dueño de la obra encarga su ejecución a un contratista profesional, de acuerdo con el proyecto realizado por un arquitecto, quien junto con los aparejadores se encarga de la dirección técnica no puede atribuirse a aquél intervención alguna en los hechos de los que pudiera derivar la responsabilidad y menos aún una conducta negligente productora del daño sufrido. Igualmente la STS de 11 de junio de 1998 exonera al contratista que contrata con una empresa dedicada a la instalación de grúas, por los daños causados por una caída de ésta, entendiendo que no se le debe exigir mayor diligencia que la de contratar con la empresa autorizada.

En el mismo sentido la S. de 10 de mayo de 1986 , tras reconocer que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por las de aquellas personas de quienes se debe responder y que esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno tiene su fundamento en una presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o, incluso, en la creación de un riesgo, señala que requiere como presupuesto inexcusable en la hipótesis del párrafo 4° del art. 1903 C.Civil que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa, según las situaciones concretas, entre el ejecutar del daño y aquél a quien solidariamente también se le exige responsabilidad, y tal relación de dependencia no es apreciable, como recalcan las sentencias de 7 de octubre de 1983 y 5 de febrero de 1991, ambas de la Sala 1ª del T.S., en la persona que encarga una determinada actividad a un profesional que debe ejecutarla conforme a la técnica de la misma, siendo terminante la sentencia de 19 de julio de 1993 , del citado alto Tribunal, analizando la teoría de la responsabilidad por riesgo, que establece que este tipo de responsabilidad tiene una marcada limitación subjetivista, de suerte que cuando se haya acreditado en forma irrefutable que el dueño de la obra encargó a empresa cualificada profesionalmente la ejecución de la misma se cumple con el presupuesto exculpatorio legal prevenido en el último párrafo del art. 1903 C.Civil , pues en realidad, sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiere actuado con negligencia enmarcable en el alcance y proyección de los artículos 1902 y 1903 C.C . Además, la absolución en casos similares del propietario que ha encargado la obra a un arquitecto y a una empresa especializada se ha considerado correcta por nuestro Tribunal Supremo en sentencias tan recientes como las 5 de febrero de 1991 , 1 de junio de 1994 , 11 de mayo de 1999 , 18 de marzo de 2000 o 30 de marzo de 2001 .

Así desde el momento en que se contrata para la realización de unas obras por el propietario del terreno a personas que por su profesión técnica eran las objetivamente adecuadas al respecto, hay que entender que se ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir el daño posible, originando el cese de responsabilidad a los que pudieran resultar comprendidos en el artículo 1903 del CC , conforme a lo establecido en el último párrafo de este precepto, pues, en definitiva, sería hacer responsable a una persona de ejecutar lo imposible, cual es exigir el que pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente en aplicación correcta de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera.

Debe, pues, entenderse, en consonancia con lo señalado en el párrafo anterior, que la diligencia de quién encargó una obra se agota con la elección de empresa que aparezca con solvencia bastante para llevar a cabo la obra elegida y en este caso se contrató por la CP a una empresa constructora cualificada, Iniciativas Badal, quien incluso llegó a subrogarse en los contratos de arrendamientos de servicios de arquitectos y aparejadores, inicialmente contratados por aquella, por lo que no existe dato alguno que permita imputar a dicha Comunidad de Propietarios responsabilidad alguna por culpa o negligencia. En consecuencia, la ruptura de la instalación de la actora por empresa dirigida por la constructora citada, no puede proyectarse a un tercero, en este caso, el dueño de la obra, pues en el ámbito jurídico sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiere generado la culpa enmarcable en el alcance de los artículos 1902 o 1903 CC , careciendo en consecuencia de toda aplicación a quien ha actuado, como en el caso que nos ocupa, con la debida diligencia.

El argumento anterior basta para exonerar de responsabilidad alguna a la Comunidad demandada, pues el hecho de que la obra se realice en su interés y beneficio no se configura como un criterio de imputación de responsabilidad extracontractual, no sólo por la total falta de elemento subjetivo culpabilístico sino también por la inexistencia de un nexo causal entre la acción de dicha Comunidad y el daño causado; de manera que aquél interés o beneficio no es suficiente para determinar su responsabilidad frente al tercero perjudicado.

Por todo cuanto antecede, procede ratificar la sentencia apelada en cuanto absuelve a la meritada Comunidad de Propietarios.

TERCERO. - No cuestionada la realidad de los daños causados en las instalaciones subterráneas de la actora, al verificarse trabajos de excavación por la entidad subcontratista no demandada Segobarna se contrae esta alzada en determinar si concurre igual responsabilidad y de manera solidaria en la entidad contratista de las obras codemandada Excayser S.A., con respecto a la cual la demanda fue desestimada.

Es doctrina jurisprudencial plasmada en las Sentencias de 18 de junio de 1974 , 5 de enero de 1982 , 28 de febrero de 1983 y 27 de noviembre de 1993 , en los supuestos de contratos entre empresas, hay que distinguir dos supuestos: a) cuando aún actuando cada una de las empresas con una cierta autonomía en el desempeño de sus cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta intervención, más o menos intensa, hace persistir una relación de dependencia generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista ejecutor material de las obras, como del contratista que ejerce las tareas directivas y de control y b) cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo caso la responsabilidad extracontractual de aquel no puede hacerse extensiva a éste, pues si se trata de contratar entre empresas no determinantes de relaciones jerárquicas entre ellas, falta toda razón para aplicar el artículo 1903 del Código Civil . Y es que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996 , la responsabilidad tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de octubre 1969 ; 18 junio 1979 ; 4 de enero 1982 , 2 de noviembre 1983 entre otras) se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de junio y 6 y 9 de julio 1984 y 30 de noviembre de 1985 ) que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de abril y 3 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de noviembre de 1985 ). En el mismo sentido señala dicho Alto Tribunal en su Sentencia de 27 de mayo de 2003 que "la conclusión de la Audiencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial por cuanto la responsabilidad por hecho ajeno puede ampliarse a supuestos no específicamente previstos en el art. 1903 y, en relaciones entre empresas como las habidas en este caso sólo se exige que aquella que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de éstos".

Pues bien acreditada por la prueba evacuada en el acto del juicio que la actuación de la empresa Segobarna subcontratada por Excayser S.A. para realizar determinadas excavaciones y autora material del daño era absolutamente independiente y autónoma de la contratista demandada, con aportación por aquella de mano de obra y de la maquinaria necesaria para la ejecución de dichos trabajos de excavación, estando supeditada únicamente a las instrucciones de la constructora Iniciativas Badal, la responsabilidad extracontractual de Segobarna no puede hacerse extensiva a la comitente, pues, reiterando lo dicho si se trata de contratar entre empresas no determinantes de relaciones jerárquicas entre ellas, falta toda razón para aplicar el artículo 1903 del Código Civil . Por lo que también aquí ha de ratificarse la sentencia apelada en cuanto absuelve a la codemandada Excayser.

Ahora bien el recurso ha de ser estimado en cuanto al pronunciamiento por el que se imponen a la actora las costas causadas por la intervención de dicha entidad Excayser S. A. por cuanto requerida extrajudicialmente por la actora, aquella en su contestación de 6 de marzo de 2004 se limitó a negar su responsabilidad afirmando que en la obra había más máquinas y vehículos ajenos a la misma pero sin informar de la participación de Segobarna, pese a ser ésta la causante de los daños en 22 de julio de 2003, lo que necesariamente debía ser conocido por Excayser al ser esta empresa la subcontratante de aquella, impidiendo a la actora dirigir su acción contra la citada responsable de los daños. Por otra parte han concurrido en el caso serias dudas de hecho y de derecho sobre la efectiva intervención de dicha empresa.

CUARTO. - La estimación parcial del recurso determina no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2010 dictada en el juicio ordinario nº 1206/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución en el único sentido de no hacer expresa imposición a la actora de las costas de primera instancia generadas por la intervención de EXCAYSER S.A., manteniéndose los restantes pronunciamientos. No se hace mención especial sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Encontrándose la Ilma. Sra. Magistrada ISABEL CARRIEDO MOMPIN de baja por enfermedad y en consecuencia impedida para firmar, habiendo asistido ella misma a la deliberación del asunto, redactado y votado esta resolución, procede a firmar por ella de conformidad con el art. 204-2 LEC .

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.