Sentencia Civil Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 525/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00166/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 525/ 11

S E N T E N C I A Nº 166

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 27 de marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, bajo el número 1315/08 , Rollo de Sala numero 525/11, entre partes, de una como actora apelante Ferrovial Agroman SA representado por el Procurador D. Gabriel Tomas Gili y asistido por el Letrado D. José Mª Losa Reverte de otra, como demandada apelante Promotora Reina 1957 SA representado por la Procuradora Dña Matilde Segura Seguí y asistido del Letrado D.Eduardo Martínez Moreno.

ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Jesús Molina actuando en nombre y representación de Ferrovial Agruman SA, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 578.299,18 euros como resultado de la liquidación de la obra del centro comercial Sa Taulera. Dicha cantidad devengará un interés equivalente al legal del dinero desde el momento de la interposición de la demanda y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 576 de la LEC sin imposición de costas causadas. Se estima parcialmente la demanda reconvencional en los términos indicados en los fundamentos de la presente sin imposición de costas causadas.".

Y Auto de aclaración de fecha 20 de mayo de 2011 cuya parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo rectificar el error material en el que incurre la sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 en el sentido indicado en el fundamento único de la presente resolución.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia, en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO .- Ferrovial Agroman SA interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra Promotora Reina SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a abonar las siguientes cantidades:

- 1.202.658,25 euros en concepto de certificaciones de obra impagadas, más sus intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial de 12 de diciembre de 2007, calculados conforme a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

- 264.142,23 euros por retenciones de obra, más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial de 12 de diciembre de 2007.

La entidad demandada Promotora Reina 1957 SA se personó en autos, se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, y formuló a su vez demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 498.807,62 euros, por entender:

- Que la obra ejecutada por Ferrovial no está completamente terminada y además presenta deficiencias, importando las obras de terminación y subsanación de defectos la cantidad de 1.356.539,33 euros.

- La entidad Reina ha tenido que abonar 52.637,18 euros directamente a otros industriales por trabajos que tendría que haber realizado Ferrovial.

- Ferrovial adeuda a la promotora Reina la cantidad de 556.431,60 euros por retraso en la entrega.

- Si dichas cantidades se compensan con las reclamadas por Ferrovial en su demanda, aún resulta un saldo a favor de Promotora Reina de 498.807,62 euros, que reclama en su demanda reconvencional.

En fecha 9 de mayo de 2011 recayó sentencia por la que se condenaba a Promotora Reina 1957 SA a abonar la cantidad de 500.125,17 euros, resultante de la siguiente liquidación final:

- Valoración actora nº 21 a 24 ----1.589.926,51 €

- Pagado a cuenta -------------------447.268,27 €

- Indemnización por retraso ---------260.574,00 €

- Indemnización deficiencias --------620.189,94 €

- Retenciones -----------------------264.189,94 €

- Gastos por no entrega boletines -----25.959,06 €

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por ambas partes litigantes.

Ferrovial Agroman SA disiente de la sentencia de instancia en los extremos siguientes:

1) Considera que el retraso en la ejecución de la obra no le es imputable.

2) Estima que no se ha probado la responsabilidad de la entidad constructora en las deficiencias denunciadas.

3) Está disconforme con la condena de Ferrovial a abonar los gastos derivados de la no entrega de boletines.

4) Solicita, por último, que las cantidades reclamadas en la demanda devenguen los intereses que allí se interesan.

Promotora Reina 1957 SA ha mostrado su disconformidad con la sentencia de instancia en los siguientes puntos:

1) El inicio de la obra fue el 1 de septiembre de 2005, la fecha de inicio del cómputo de la mora del constructor es el 1 de octubre de 2006, y la de finalización el 7 de diciembre de 2007, por lo que le corresponde una indemnización por mora en la suma tope de 556.431,60 euros.

2) El importe de las partidas anómalas o defectuosas de la obra asciende a 1.356.539,33 euros.

3) Considera que la factura por importe de 52.637,18 euros por trabajos realizados por Mercadona y repercutidos a Promotora Reina, deben ser abonados por Ferrovial.

4) No procede la entrega a Ferrovial de las retenciones de obra, al no haber transcurrido un año desde la terminación de la misma hasta la interposición de la demanda.

5) Disiente, por último, del pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de los intereses.

SEGUNDO. - Promotora Reina 1957 SA como promotora y Ferrovial Agroman SA como contratista, concertaron en fecha 5 de mayo de 2005 contrato de ejecución de obra con aportación de materiales para la construcción de un edificio de locales, oficinas y aparcamientos en el solar sito en la manzana E-7 del Plan Parcial de Ordenación de Sector de Sa Taulera.

En la cláusula quinta de dicho contrato se estipuló que la contrata se comprometía a confeccionar un planning de obra que debería estar completado antes de la primera certificación y que formaría parte integrante del contrato, debiendo merecer la aprobación de la dirección facultativa y de la propiedad y estar elaborado de tal forma que las obras estuvieran terminadas antes de trece meses desde su inicio.

Se señala igualmente que las obras contratadas debían iniciarse antes de día 1 de septiembre de 2005, y que dichos plazos suponían un elemento fundamental del contrato.

Igualmente se pactó que:

"La falta de planos, detalles o instrucciones de las modificaciones o ampliaciones de la obra o interferencias por incumplimiento del planning, imputable directamente a propiedad y que den lugar a retrasos o alteraciones en las fechas del programa vigente en este momento, deberá la contrata ponerlo, por escrito, en conocimiento de la dirección facultativa y de la propiedad para que intervengan en la solución de dichas anomalías. El escrito de comunicación se efectuará por fax y los días que medien entre el fax y la entrega de detalles o solución de los retrasos producidos imputables a la propiedad, no computarán como incumplimiento del programa contractual vigente, entendiéndose prórrogas únicamente los plazos de aquellas actividades afectadas por el retraso justificado.

El incumplimiento de alguno de los plazos parciales del planning de ejecución de obras y siempre que sea imputable a la contrata, será analizado por la dirección facultativa, para comprobar si el mismo afecta al plazo total de la obra y en el supuesto afirmativo, comunicar a la contrata que disponga de los medios adecuados para recuperar los plazos, así como la retención en cada una de las futuras certificaciones de la cantidad de 1.200 € por cada día de retraso, que serán abonadas en caso de recuperación en la primera certificación sin retraso. Si la contrata permanece en su actitud de incumplimiento de alguno de los plazos parciales y la dirección facultativa considera no recuperables y que por lo tanto no podrá cumplir el plazo total de la obra sobre la fecha anteriormente fijada y dado la importancia que el cumplimiento de este plazo tiene para la propiedad facultará a esta para optar entre: resolver el contrato o exigir el cumplimiento."

La penalización pactada por día de retraso sobre el planning conformado era de 1.787 euros/día.

En la cláusula sexta se reputaban causas justificadas de retraso en la terminación de las obras, entre otras:

"b) Los aumentos o modificaciones de obra no comprendidos en el proyecto con el alcance y en los términos que se establecen en este contrato así como la demora en la entrega de planos y/o documentación técnica necesaria para la ejecución de las obras en un plazo superior a diez días.

c) La falta de pago de alguna certificación de los trabajos terminados en el punto de la obra. Para ello la paralización deberá ir precedida de requerimiento notarial exigiendo el pago, y si el impago se debiera a falta de acuerdo con relación al cálculo de la certificación, la contrata podrá exigir el pago de la misma hasta el límite en que no haya desacuerdo.

d) Cuando la temperatura o los fenómenos atmosféricos impidan la continuación de los trabajos a juicio de la dirección.

e) En general, por cualquier otra causa que, prevista en este contrato conlleve, según el mismo, prórroga de la ejecución."

Por último, en la cláusula séptima se convino que las ampliaciones o aumento de obra no suponían aumento de plazo si no ampliaban el presupuesto global en más de un 10%.

Ferrovial Agroman en su demanda estima que concurren circunstancias que hacen que el retraso en la ejecución de los trabajos no le sea imputable y solicita en su demanda la devolución de la cantidad de 60.000 euros descontados- a su juicio indebidamente- por retraso, por Promotora Reina, de la certificación nº 12.

Promotora Reina cifra el retraso en la entrega de la obra en 433 días, lo que supone, después de aplicar el tope del 10% del presupuesto total de la obra fijado en la cláusula quinta del contrato, una indemnización por retraso de 556.431,60 euros.

La sentencia de instancia, como se ha dicho, concede a Promociones Reina una indemnización por retraso de 260.574 euros.

Ferrovial Agroman ha aportado un informe técnico elaborado por el Doctor Arquitecto D. Santos expresivo de que:

- La pretensión por parte de Reina de aplicar la cláusula de penalización por retraso en la entrega de las obras es, cuanto menos, sorprendente y temeraria.

- Todos y cada uno de los días de retraso en la finalización de las obras lo fueron por responsabilidad exclusiva de la promotora y en su defecto de los técnicos contratados por ésta.

- La obra se ocupó a partir del mes de septiembre y se expidieron certificados de final de obra en los meses de julio y agosto de 2007.

- El proyecto definitivo se entregó al constructor 244 días después de vencido el plazo y sin licencia municipal.

- La obra finalmente ejecutada por Ferrovial nada tiene que ver con la que se le contrató por lo que el plazo de final de obras contractualmente previsto carece de virtualidad alguna.

Por su parte Promotora Reina 1957 SA aportó a los autos un informe técnico realizado por el Ingeniero Industrial D. Arsenio y el arquitecto técnico D. Eulalio .

Refieren los expresados técnicos que:

- La ejecución de la obra sufrió un retraso según lo pactado en contrato de mínimo 12 meses, siendo dicho retraso directamente imputable al Contratista Principal.

- Tanto la Propiedad como la Dirección Facultativa de la obra hicieron lo posible por facilitar la minoración en los plazos de ejecución de obra, pero los medios dispuestos por el Contratista Principal fueron insuficientes.

- El Contratista Principal recibió con posterioridad a la fecha de firma del contrato alguna documentación de obra, existieron dos proyectos modificados durante el transcurso de las obras, y se produjeron algunos cambios y modificaciones, ahora bien consideran que ninguno de estos factores influyó en el retraso y que las modificaciones no sólo no supusieron un incremento de obra, sino que se desminuyó en un 5Ž06%.

Reconocen los referidos técnicos que existieron cambios o modificaciones de proyecto, pero consideran que en la mayoría de los casos dichos cambios le favorecieron, bien al simplificar el proyecto eliminando partidas o facilitando soluciones constructivas alternativas más sencillas, bien al aceptar la Dirección Facultativa de la obra o la Propiedad ejecuciones o trabajos deficientes, o simplemente no ajustados al proyecto, algunos de los cuales forzaron el nuevo análisis de algunos elementos para evitar obligar al Contratista a la demolición o devolución de materiales no ajustados a lo proyectado.

La perito judicial, Arquitecto Doña Caridad , considera que en el transcurso de las obras se han producido circunstancias que han incidido en los plazos de ejecución de obra consistentes en:

- Al comenzar los trabajos el suelo supuesto para la cimentación que consta en el proyecto y para los cálculos de

la estructura no son coherentes con el que surge in situ, que resulta más duro y rocoso.

- Durante los primeros días de enero 2006 se produjeron abundantes lluvias que finalmente ocasionaron desmoronamientos de tierras, circunstancia que obligó a paralizar las obras.

Solo se permitieron trabajos de gunitado de taludes (hormigón proyectado) mediante grúas externas, evitando de esta forma que el personal estuviera en zona de riesgo en cuanto a seguridad.

- Posteriormente a esta primera paralización se ordenaron otras paralizaciones de los trabajos y que responden a decisiones que atañen a la seguridad de los trabajadores, del trabajo en sí mismo y a la espera de la elaboración de la documentación técnica necesaria para redefinir el curso de las obras y ejecutarse.

- Desde principios de enero 2006 hasta mayo 2006 incluido, sea por cuestiones climatológicas y/o derivadas de éstas, las obras no pudieron acometerse salvo para cuestiones de preparación, contabilizando un retraso de cinco meses en esta etapa inicial de las obras. Aunque es en mayo 2006 que se cierran las mediciones consensuadas con un reajuste de presupuesto consensuado, contabiliza a posteriori la promotora un retraso de obra a partir de la fecha inicial del contrato, con conocimiento de las incidencias y circunstancias ya mencionadas anteriormente.

- Incidencias derivadas de la existencia dentro de los lindes del solar de las líneas de alta tensión de Gesa y de los bancos de tubos de Telefónica, supusieron paralización de las obras, esperas de nuevas definiciones técnicas y desplazamientos de las instalaciones de Telefónica por personal propio de la empresa mencionada efectuado en julio 2006.

- El tipo de suelo rocoso no previsto en proyecto como el traslado de la estación transformadora fueron obras que no estuvieron incluidas desde el inicio, por lo tanto reconocidas como obras adicionales según documentación que obra en autos, es decir no computables en los plazos de contrato.

- De la documental de los folios 858 y siguientes, consistente en visitas de obra y actas de reuniones se desprende que se produjeron durante el transcurso de los trabajos modificaciones de calidades de materiales e indicaciones para la ejecución de la obra de distinto calibre desde temas de estructura a temas de revestimientos pasando por capítulos de industriales. Temas difíciles de mesurar en la incidencia de los plazos de ejecución de la obra.

- Se desprende igualmente de la documental de los folios 879 y siguientes que desde mayo a julio de 2007 se solicitaron definiciones de materiales y soluciones técnicas de acabados tanto a la propiedad como a la Dirección facultativa.

- La adecuación de las obras a las necesidades del local de Mercadona motivó modificaciones que implicaron decisiones de estructuras, instalaciones, cerramientos e incluso implicaron contratas a externos.

- El nuevo esquema de distribución de fontanería fue conformado por el ingeniero el 30 de octubre 2006 ya que la adecuación del local de Mercadona conllevó la redefinición de la distribución de todos los locales y oficinas.

Por lo tanto dichas modificaciones y plazos no se consideran imputables ya que se modificaron respecto a las definidas en la contrata inicial y son instalaciones básicas en todo proyecto de ejecución ya que se han de prever desde el inicio de las obras.

- En marzo 2007 los arquitectos autores del Proyecto redactan modificaciones del mismo, visados por el COAIB en fecha 3 de mayo 2007.

- Consultadas las actas de obra se observa que durante el transcurso de dichas obras se modifican decisiones técnicas de proyecto, el personal responsable de las obras cambia y finalmente se reclaman trabajos o calidades de trabajos según proyecto por parte de los nuevos técnicos nombrados, cuando ya existen obras avanzadas y acabadas según consenso a pie de obra de los anteriores responsables.

- La existencia de ramales de infraestructuras urbanas conducidas dentro de los límites del solar y de la estación transformadora existente en el solar, supuso modificaciones tanto a nivel de proyecto como de definiciones técnicas como de gestiones administrativas.

Del examen de las actas de visita a la obra levantadas en el transcurso de los trabajos y que obran unidas a la pieza III de los presentes autos, se desprende:

- Que en fecha 7 de enero de 2006 se produjo un desprendimiento debido a que las lluvias de la semana anterior habían calado el terreno, provocando su caída en la zona adyacente al primer batache gunitado. Se ordena la paralización de los trabajos mientras se decide la metodología de actuación- documental del folio 1065-.

- En fecha 8 de mayo de 2006 aparecen unos tubos de telefonía dentro del perímetro del solar y transcurre un mes hasta que la Dirección Facultativa aprueba la valoración de la solución- documental de los folios 1032 y siguientes-.

- En fecha 3 de junio de 2005 se constata la aparición de algunos puntos de terreno rocoso que obligará a partir de esta cota a trabajar mediante martillo- documental de los folios 1086-.

- Se tuvo que demoler una estación transformadora en el mes de septiembre de 2005, realizar los trámites necesarios para poder desplazarla y ubicarla temporalmente fuera del solar de las obras para, una vez concluidas las mismas, ubicarla en un nuevo recinto destinado a tal uso dentro del nuevo edificio- documental del folio 1101- habiendo valorado el propio perito de Promociones Reina, el expresado trabajo, en la suma de 125.140,02 euros.

- El 14 de noviembre de 2005 se plantea por el arquitecto de la obra la posibilidad de cambiar la cimentación de losa por cimentación por zapatas, y no es hasta el 21 de noviembre que vuelve a decantarse por la primitiva solución- documental de los folios 1084 y siguientes-

- En fecha 27 de noviembre de 2005 el arquitecto constata que en el proyecto aparecen unos pilares en la planta baja inferior que no existen realmente y que sí aparecen en los planos de distribución- documental de los folios 1072 y siguientes-.

- La entrega de los planos definitivos de estructura no se entregan a la Constructora hasta el 7 de diciembre de 2005, en los mismos se incluyen dos plazas de aparcamiento más hasta un total de 200 unidades y la modificación de la rampa, lo que supone una modificación de 60 m2 en cada una de las plantas sótano y en planta baja- documental de los folios 1071- y no es hasta el 10 de abril de 2006 en que se entrega al Contratista la última versión de los planos actualizados- documental del folio 1039- y el 15 de mayo de 2006 se entrega el plano de estructura que afecta a uno de los pilares- documental del folio 1030-

- El 23 de enero de 2006 la Dirección facultativa se reserva estudiar la posibilidad de instalar un segundo tubo de drenaje en la cota de la roca- documental del folio 1061- y finalmente el 27 de febrero de 2006 se ordena ejecutar un pozo de drenaje de unos 30-40 metros de profundidad- documental del folio 1051-

- El tipo de hormigón de limpieza no se define hasta el 27 de marzo de 2006- documental del folio 1043-

- El 3 de marzo de 2006 se modifica por el arquitecto el espesor de la solera- documental del folio 1041-

- El 18 de abril se modifica la ejecución de bataches por muros DP- documental del folio 1037-

- El 26 de abril de 2006 se introducen importantes modificaciones en el local de la planta baja y se añade la ejecución no prevista del trasdosado de los paramentos verticales del local nº 15- documental del folio 1034-

- Se modifican las ventanas que dan acceso a la fachada ya que estaba previsto vidrio y finalmente se ejecutó coolite- documental de los folios 772-

- Se adicionan refuerzos en las barandillas de las escaleras que no constaban en el proyecto y modificación rejilla ventilación del generador- documental de los folios 772 y siguientes-.

- Por último, son numerosas las actas que contienen modificaciones del proyecto provocadas por las particularidades requeridas por el local que debía arrendarse a mercadona (actas 47,48,49,51,52...) como modificación altura muelle descarga, ejecución vitrinas, modificación carpintería, rediseño de toda la fontanería y electricidad el 2 de octubre de 2006- documental de los folios 968 y siguientes-.

El proyecto que contenía todas las modificaciones producidas en el transcurso de la obra fue presentado ante el Ayuntamiento el 13 de abril de 2007- documental de los folios 920 y siguientes-.

La prueba de peritos es, por principio general, de apreciación libre y no tasada, pues ni el artículo 632 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 ni el artículo 1240 del Código Civil , actualmente el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , contienen una norma sustantiva, sino la mera referencia a un elemento ilustrativo para el juzgador, valorable por éste según su prudente arbitrio, tal como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 18 de octubre de 2000 , 4 y 24 de julio de 2000 , 12 de abril de 2000 , 7 y 15 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 1999 , 13 y 31 de octubre de 1998 , 10 y 13 de mayo de 1996 , 3 de marzo de 1976 , 18 de febrero de 1977 y 25 de febrero de 1888 . La ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí que esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes o rechazar la totalidad o parte de ellos.

Aplicando la expresada doctrina al caso de autos éste Tribunal estima que habrá que estar a la pericial judicial efectuada por la perito Sra. Caridad , por ofrecer mayores garantías de objetividad, coincidir con el informe técnico realizado por el arquitecto Sr. Santos y avenirse su contenido con el contenido de las actas que acaban de ser brevemente examinadas y que determina que se considere acreditado que se realizaron modificaciones sobre el proyecto inicial, la mayoría posteriores al acta de replanteo y al planning de 24 de octubre de 2005- documental del folio 22 de la pieza separada nº 1- que retrasaron la ejecución de las obras; y es sabido que la exigencia rigurosa del plazo presupone que no se hayan alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, esto es, que la situación fáctica sea coincidente con la inicialmente prevista, lo que no se da en el supuesto hoy enjuiciado.

Estas modificaciones de obra que se fueron produciendo a lo largo de la misma y que impedían el cumplimiento del plazo convenido eran conocidas y asumidas por Promociones Reina, como lo prueba el hecho de que tras la penalización parcial o provisional practicada en la certificación nº 12, ya no se volvió a practicar ninguna otra.

Pero es que, además, según la cláusula sexta del contrato suscrito por las partes litigantes, es causa justificativa de interrupción de plazos, la falta de pago de alguna certificación de los trabajos terminados en el punto de la obra, y en el momento de interposición de la demanda origen de los autos de que deriva el presente rollo por parte de Ferrovial, Promociones Reina adeudaba las certificaciones nº 21, 22, 23 y 24 de los meses de junio, julio, agosto y septiembre, hecho reconocido por la referida Promotora tanto en su escrito de contestación a la demanda como de demanda reconvencional, sin que se pueda aceptar su tesis exculpativa de que las certificaciones no contaban con la conformidad de la Dirección, dadas las malas relaciones existentes entre las partes litigantes y la vinculación existente entre la Dirección Facultativa y la Promotora, que era quien había contratado sus servicios y quien abonaba sus honorarios.

Se impone recordar la doctrina jurisprudencial sobre el criterio restrictivo en la aplicación de la cláusula penal, por tratarse en definitiva de una sanción penal ( Sentencia de 8 de febrero de 1993 ), excepción al régimen normal de las obligaciones, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base ( sentencia de 23 de mayo de 1997 que si se altera, la eficacia de tal cláusula desaparece ( Sentencia de 25 de noviembre de 1997 ), por lo que no puede aplicarse cuando se han alterado las supuestas bases a las cuales se pactó ( Sentencia de 3 de febrero de 2000 )".

Como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 2011 "Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto, pero ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma, de tal modo que, entonces, la cláusula penal actuará en la medida en que no esté justificada la demora. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Pero en el caso de autos a la vista de la disparidad existente entre los distintos dictámenes e informes técnicos tampoco se estima de aplicación tal doctrina.

Además, el cumplimiento de las obligaciones recíproca debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando la sentencia de 18 de noviembre de 1994 que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa.

TERCERO. - Discrepan las partes hoy litigantes en el tema relativo a la falta de acabados y deficiencias que presenta la obra realizada por Ferrovial Agroman SA.

El 13 de diciembre de 2007 se levantó un acta de situación de la obra, en la que no intervino Ferrovial, pese a haber sido citada para ello -documental del folio 447-.

En dicha acta se detallan las deficiencias que presenta la obra y las mismas se valoran por el arquitecto de la obra en la suma de 620.189,94 euros- documental de los folios 108 y siguientes-

Dicha acta fue incorporada al requerimiento notarial que después de recibido por Ferrovial fue constatado por dicha constructora en el sentido de que de las 493 incidencias que se recogen en la misma, 317 se encuentran resueltas, 137 no existen o no son imputables a Ferrovial Agroman, y 39 se encuentran pendientes de subsanación, son de índole menor y no afectan al uso del inmueble.

Alega Promotora Reina 1957 SA en su demanda reconvencional que el importe de dichas omisiones y desperfectos importan la cantidad de 1.356.539,33 euros, basándose en el informe técnico realizado por D. Arsenio y D. Eulalio , en fecha 29 de febrero de 2008.

El arquitecto Sr. Santos manifiesta en su informe que muchas de las deficiencias denunciadas apuntan a una responsabilidad exclusiva del proyectista, la Dirección facultativa o de terceras empresas ajenas a Ferrovial y valora las que son imputables a la referida entidad constructora en la suma de 9.942,77 euros.

La perito judicial Doña Caridad , en su dictamen, partiendo de los defectos que se contienen en aquella primera Acta,, analiza aquellos que han sido subsanados, los que no competen a la entidad Ferrovial Agroman, y valora los que sí son imputables a dicha constructora en la suma de 187.413,17 euros.

La Juzgadora de instancia en su sentencia valora el importe de la falta de acabados y deficiencias en la suma de 620.189,94 euros.

Dicha conclusión se estima de todo punto acertada por este Tribunal, por cuanto:

- Ferrovial Agroman tuvo ocasión de participar en dicho recuento de deficiencias.

- Es la valoración que más se aproxima a la fecha de finalización de los trabajos.

- Es la solución prevista por las partes litigantes en la cláusula vigésimo quinta del contrato de 13 de julio de 2005, que establece que "Si la contrata no asistiera al examen y pruebas previas a la recepción provisional en la fecha convocada, el acta levantada por la propiedad y Dirección Facultativa unilateralmente, surtirá plenos efectos".

CUARTO. - Promotora Reina solicita en su recurso la condena de Ferrovial Agroman al abono de la cantidad de 52.637,18 euros por pagos directos a industriales.

Dichas partidas se consideran correctamente rechazadas por la Juzgadora de Instancia en su sentencia por cuanto:

- Consta al folio 459 de la Pieza I una factura expedida por Mercadona el 1 de octubre de 2007 por importe de 34.519,25 euros, que no coincide con el que se reclama por Promotora Reina en su demanda reconvencional- 24.519, 25 euros- aparte de hacer referencia a "ejecución de obra" sin más, sin que se adjunte a la misma albarán alguno que detalle en qué han consistido dichos trabajos.

- Las facturas de Promociones Palma SL de fecha 31 de julio y 31 de agosto de 2007 por importe de 27.122,93 y 995 euros, respectivamente, hacen referencia a taladros y acabados, enfoscados y corte en rampa de garaje y colocación de ménsulas que no consta fueran contratadas a Ferrovial- documental de los folios 445 de la pieza separada I-.

QUINTO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1997 , la retención es una cláusula destinada al aseguramiento de la realización por el contratista de sus tareas conforme a la lex artis de la construcción, de tal manera que, en un sistema de pago por certificaciones de obra, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de la recepción definitiva.

En la cláusula decimosexta del contrato suscrito por las partes hoy litigantes en fecha 13 de julio de 2005 se previó:

"De cada una de las certificaciones la contrata constituirá una retención en metálico del (5) por (100) de su importe, que retendrá la propiedad como garantía del cumplimiento de lo convenido en el presente contrato.

La garantía se mantendrá en vigor durante el plazo de un año desde la fecha de recepción siempre y cuando en esa fecha no hubiere deficiencias pendientes de reparación, en cuyo caso la garantía se prorrogará hasta que estas se encuentren completamente subsanadas."

La juzgadora de instancia en su sentencia considera que a la fecha de la interposición de la demanda origen de los autos de que deriva el presente rollo el 29 de octubre de 2008, ya había transcurrido un año desde la finalización de la obra, por lo que Promotora Reina debía devolver la cantidad de 264.142,23 euros correspondientes a las Retenciones de las Certificaciones nº 1 a 24.

Promotora Reina disiente de tal pronunciamiento por considerar que hay que entender que el final de obra no se produjo el 29 de agosto de 2007 sino el 7 de diciembre de 2007.

La tesis de dicha parte apelante no se comparte por éste Tribunal a la vista del certificado parcial de obra del folio 943, de fecha 29 de agosto de 2007; relativa a 23 locales y dos plantas subterráneas, en cuyo documento consta igualmente haberse expedido con anterioridad un certificado parcial de planta baja inferior en fecha 18 de julio de 2007 y a la documental del folio 947 expresiva de que el 30 de agosto el local de Mercadona y el parking del sótano primero fue abierto al público.

SEXTO. - Ferrovial Agroman disiente de la sentencia de instancia en cuanto le condena a abonar la cantidad de 25.959,06 euros derivados de la no entrega de los boletines.

Refiere al respecto la Juez de instancia en su sentencia que:

"Por último y visto que en el informe acompañado con el acta de fecha 13/12 no se incluyen los gastos derivados de la no entrega de los boletines debe también incluirse en la liquidación las facturas aportadas como documento nº 20 a 23 presentados por Reina con la contestación a la demanda y demanda reconvencional: 493 euros, 11.508,42 euros, 13.482,04 euros, 475,60 euros. Total 25.959,06 euros"; pronunciamiento que debe confirmarse a la vista de la prueba practicada que acredita que Promotora Reina se vio obligada a abonar las facturas obrantes a los folios 375 y siguientes de la Pieza I ante el incumplimiento de Ferrovial Agroman.

De lo hasta aquí expuesto resulta un saldo a favor de Ferrovial Agruman de 760.699,18 euros.

SEPTIMO. - La juzgadora de instancia en su sentencia establece que la cantidad a abonar por Promotora Reina- que en aquella resolución es de 500.125,17 euros- devenga el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho pronunciamiento es impugnado por Ferrovial Agroman por considerar:

- Que respecto de la cantidad adeudada por certificaciones nº 21 a 24 impagadas, debe devengar el interés de la Ley 3/2004 desde la fecha de reclamación extrajudicial el 12 de diciembre de 2007.

- Que la cantidad correspondiente a las retenciones debe devengar el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial el 12 de diciembre de 2007.

Promotora Reina también discrepa del pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de los intereses, por entender que en el caso de autos no procede su aplicación.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de mayo de 2010 analiza la evolución de la doctrina sobre la liquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses señalando que la sentencia de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, exigencia atenuada a partir de la Sentencia de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

En igual sentido las sentencias de dicho Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2007 , 19 de marzo y 11 de septiembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses al señalar que "este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado".

La Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales supone la adaptación de la Directiva 2000/35/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, incorporada al derecho interno por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por estar limitado el alcance de la directiva a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público.

Los intereses del artículo 1108 del Código Civil y del art. 5 de la Ley 3/2004 responden a semejante naturaleza y tienen en común su finalidad resarcitoria en perjuicio de la parte que incumplió su obligación. En ambos casos, nos encontramos con una norma sustantiva incluida dentro del sistema general de responsabilidad obligacional de los arts. 1.101 y ss, y con fundamento en una doble consideración. Por un lado, en una presunción de incumplimiento contractual que vincula la idea de mora o retraso en el cumplimiento de las obligaciones con la idea de perjuicio económico y de indemnización de daños y perjuicios, y, por otro, en la consideración de que el perjudicado por el retraso en el cobro de su crédito no tiene que probar la cuantía del perjuicio, sino que tal cuantía viene determinada por una mera operación aritmética en función de que sea de aplicación el interés contractual o el legal.

La aplicación de la doctrina hasta aquí expuesta lleva a este Tribunal a estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por Promotora Reina y determinar que únicamente proceden los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a aplicar sobre la suma de 500.125,17 euros desde la fecha de la resolución de instancia, y sobre la cantidad de 760.699,18 euros a partir de la fecha de la presente resolución, dada la razonable oposición de Promociones Reina, a la vista de las deficiencias que presentaba la obra.

OCTAVO. - De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

1.- Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. Gabriel Tomás Gili en nombre y representación de Ferrovial Agroman SA y Doña Matilde Teresa Segura Seguí en nombre y representación de Promotora Reina 1957 SA contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 y auto de aclaración de 20 de mayo de 2011, dictadas por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma , en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá.

2.- Estimando en parte tanto la demanda principal deducida por el Procurador Sr. Tomas Gili, como la reconvencional deducida por la Procuradora Sra. Segura Seguí, se condena a Promotora Reina a abonar la cantidad de 760.699,18 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se computarán en la forma que señala el séptimo Fundamento de derecho de la presente resolución

3.- No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

Con devolución a las partes del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.