Sentencia CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1256/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20140000785

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1256/2018

Asunto: 101406/2018

Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 677/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 166/2020

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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a tres de marzo de dos mil veinte

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1256/2018, procedente de los autos de incidente concursal 677/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre sobre elevación a público de contratos de compraventa de inmuebles.

Es parte apelante PRADUL SL, representada por el Procurador D. JAVIER SALVADOR MARTÍN GARCÍA, y asistido por letrado D. RAMÓN I. PASCUAL GUIRAO.

Es parte apelada D. Luis Manuel, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ y asistido por letrado Dª ANTONIA CONTRERAS FLORES.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el incidente concursal 677/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 331/2018, de 16 de julio con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Luis Manuel, representado por el Procurador Don Juan Carlos López Ruiz, contra la Administración Concursal, representada por el Procurador Don José Luis Soler Meca, y contra la concursada Proyectos del Levante Almeriense, S.A.: 1.- Debo condenar y condeno a las demandadas, en la medida que a cada una competa, a dar Cumplimiento al Contrato Privado de Compraventa referenciado sobre la vivienda NUM000 sita en la urbanización Natura World de Vera, Almería, construida sobre la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Vera, en cuanto al Otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos. 2.- Que previo a proceder a otorgar dicha escritura, la parte actora deberá justificar haber ingresado en la cuenta de la concursada Proyectos del Levante Almeriense S.A., la cantidad de doce mil cuatrocientos veinticinco euros con cincuenta y nueve céntimos (12.425,59.-€), más el IVA correspondiente del precio de la vivienda, al tipo de determine la norma Tributaria aplicable en el momento de su devengo. 3.- Que, a su vez, previamente al otorgamiento de la escritura, deberá acreditar la administradora concursal de Proyectos del Levante Almeriense S.A., que está creada jurídicamente, a través de la correspondiente Escritura Pública de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad de Vera. Y todo ello, sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales'.

2.-La Sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. La acción ejercitada es la propia del cumplimiento contractual, por lo que el actor tiene abierta la vía incidental; 2. El contrato es válido y aparece documentado, y en cuanto a la fecha, no es aplicable el art. 1227 Cc, en tanto que sólo es aplicable si hay otro medio de prueba alternativo que permita disociar fechas, además de ser ratificado por la representada de la concursada; 3. Existe tradición y pago parcial del precio, por lo que ha de considerarse realizada la entrega; 4. Los pagos efectuados están documentados mediante contrato y por el recibo firmado por las partes; 5. El hecho de previo pago de cantidades a una urbanización paralela es indiferente, dado que se fundamenta en una permuta válida. 6. El destino de la cantidad recibida es indiferente para resolución de este procedimiento, dado que consta la realidad del pago. 7. Caso de considerarse la compra de la actora de una promoción paralela efectuada por Ingofersa, administrada por los Sres Dimas, hay permuta, sin que sea necesario movilizar numerario para que el objeto quede sustituido; 8. No constan criterios aportados las demandadas para entender que la venta ha sido simulada. 9. No consta el pago total de precio de acuerdo con el contrato, pese a las afirmaciones de la actora; 10. Deberá aplicarse el art. 1258 Cc para aceptar que la concursada proceda a emitir escritura Pública de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, para lo que deberá colaborar el dueño de la finca, Pradull.

3.-Con traslado a Pradul SL, presentó recurso de apelación, por los motivos que se examinarán a continuación.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin solicitud de prueba, se fijó el pasado día 3 de marzo para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Previamente procede entrar en el óbice procesal planteado por la apelada. Discute si puede un coadyuvante apelar la Sentencia, en tanto que ni siquiera ha aparecido en el procedimiento más que para apelar la Sentencia.

2.-Procede la desestimación del motivo, como venimos diciendo reiteradamente en otros muchos recursos ya resueltos por esta Sala referidos a la controvertida urbanización de Natura World de Vera, donde, como es conocido, no sólo está encartada la constructora hoy concursa Proleal SA, sino la propietaria de los terrenos, Pradul SL.

3.-En este caso, Pradul SL no ha resultado condenada, pero no es la primera vez que lo ha sido a pesar de no estar demandada. En tal caso, su legitimación vendría claramente aceptada por el simple hecho de haber recibido un gravamen ( art. 448.1 LEC).

4.-Pero si no lo ha sido, hay recordar que la actitud del juzgado siempre fue sistemática: consideró a Pradul, personado en el concurso de referencia, interesado en el concurso, y le trasladó la demanda para su intervención. Y no sólo a ella, sino también a la Administración Tributaria.

5.-En este caso, se llamó a Pradul SL por la misma resolución que admitía a trámite el incidente, y, si bien no contestó a la demanda, sostiene en el recurso de apelación los mismos criterios que sostuvo la Administración Concursal. La Sala constata que Pradul tiene interés en este asunto, hasta el punto de que, no sólo se ordena la notificación de la demanda a este sujeto, sino que además se le menciona en la Sentencia, no sólo en su fundamentación, sino en el mismo fallo. Se trata, además, del dueño de la finca en el momento de la construcción de la vivienda controvertida.

6.-Según la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. Cualquier persona comparecida en forma en el concurso podrá intervenir con plena autonomía en el incidente concursal coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria (art. 193.1 y 2). Si, además, la misma resolución de admisión del incidente ordena la notificación del incidente a dicha parte, pocas dudas caben de la legitimación de la hoy apelante.

7.-Sobre el estatuto del 'coadyuvante', esta Sala ha dicho (Sentencia de 6 de febrero de 2018, Rollo 1296/2016, en un asunto también de este mismo concurso y con las mismas partes), que ese coadyuvante no puede ser un interviniente principal, por ser una figura no admitida en la LEC, por lo que, conforme a la STS 10/2015, de 3 de febrero, la intervención de un tercero en el incidente no es una mera intervención adhesiva simple, sino que se le permite efectuar sus propias consideraciones y la defensa de sus propios argumentos, a diferencia de la intervención de terceros en la sección Sexta, supuesto del art. 168 LEC, en que esa sentencia clafica el supuesto como 'intervención adhesiva simple, en la medida en que el tercero sólo puede sostener la calificación culpable que hayan formulado la Administración Concursal o Ministerio Fiscal.

8.-Esto supone que, cuando el artículo 193.1 LC regula la condición de parte en los incidentes concursales, atiende a un criterio de flexibilidad, más que formalista, y permite considerar como parte actora no solo al demandante sino también a aquellas otras partes que se personen en el procedimiento (o ya sean parte originariamente por mandato legal) y no sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, 181/2015, de 9 de julio). Y que el sujeto adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

9.-En consecuencia, el tercero que interviene en un incidente adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero ( AAP de Madrid, Sección 28, 146/2012, de 17 de octubre).A ese interviniente también se le reconoce el derecho de personación, incluso el derecho al recurso ( art. 13.3 LEC).

10.-Entrando en el fondo del asunto, Pradul alega, en esencia, imposibilidad de modificación del plan de liquidación, que señala un valor específico al bien objeto de reclamación, sin que la actora haya reaccionado a su debido tiempo, y contrato fraudulento. Conviene precisar que esta cuestión no está resuelta por la resolución recurrida, pero, en cambio, fue opuesta por la Administración Concursal, por lo que el interviniente puede seguir con esta línea en esta alzada.

11.-Sobre lo primero, esta cuestión ha sido tratada por nuestros autos 267/2018, de 12 de junio, y 5/2019, de 11 de enero, también dictados en el procedimiento concursal que nos ocupa. El primero es el auto que aprueba la liquidación de este procedimiento, recordando que la juzgadora de instancia también se refiere a él (al menos el dictado en primera instancia para rechazar este óbice procesal, conectado íntimamente con el fondo de la cuestión). Y el segundo se dicta en un supuesto de una demanda colectiva de varios compradores respecto de la promoción o promociones implicadas con el mismo objeto que el presente, que fue inadmitido por un supuesto como el que aquí se invoca. En este segundo auto, con cita en el primero, dijimos lo siguiente.

12.-A la presentación del informe a que se refiere el art. 74 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la presentación del informe al juez, dirigirá comunicación electrónica al deudor y a los acreedores que hubiesen comunicado sus créditos y de los que conste su dirección electrónica, informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores, estén o no incluidos en la misma. La misma comunicación se publicará en el Registro Público Concursal.

13.-Los acreedores podrán solicitar a la administración concursal, igualmente por medios electrónicos, hasta tres días antes de la presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o que complementen los datos comunicados. La administración concursal dirigirá igualmente por medios electrónicos una relación de las solicitudes de rectificación o complemento presentadas al deudor y a los acreedores, la cual será también publicada en el Registro Público Concursal (art. 95.1).

14.-No obstante, esta es la redacción vigente, por reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. Es recomendable transcribir la redacción del precepto antes de dicha Ley, que procede de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal: La administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la presentación del informe al juez, dirigirá comunicación electrónica a los acreedores sobre los que conste su dirección electrónica, informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores. Los acreedores podrán solicitar a la administración concursal, igualmente por medios electrónicos, hasta tres días anteriores a la presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o que complementen los datos comunicados.

15.-Continúa diciendo el art. 95 lo que sigue, en lo sustancial lo mismo que ya venía estableciendo ese precepto desde el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica: 2. La presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. Además, la administración concursal comunicará telemáticamente el informe a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. 3. El juez podrá acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible, en medios oficiales o privados. Con anterioridad a ese Real Decreto Ley, el apartado 2 del art. 95 se remitía al art. 23 LC, con lo que bastaba la publicidad a través de edictos.

16.-1. Las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores, dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, a cuyo fin podrá obtener copia a su costa. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo anterior. 2. La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos. 3. La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos ( art. 96 LC).

17.-Por su parte, el art. 23 LC regula las reglas generales de publicidad de las actuaciones concursales, dentro del cual se encuentra el apartado 2, que se ha mantenido invariable desde la publicación de la LC, a cuyo tenor: En el mismo auto de declaración del concurso o en resolución posterior, el juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso.

18.-El Juez a quorelata en el auto los hitos de publicidad del informe de la Administración concursal. A saber: a), se presenta el informe a 10 de abril de 2015; b) se requiere a la Procuradora de la concursada para que acredite la publicación del informe ante el Registro Público Concursal (RPC) a 7 de mayo de 2015; c) el requerimiento se reitera a 20 de mayo y 12 de junio de 2015; d) el edicto es presentado en el RPC a 10 de julio de 2015; e) Ese mismo día de 10 de julio es publicado el edicto.

19.-Por tanto, según el juzgador a quo, si la demanda se presenta en abril de 2017, la impugnación del inventario se habría producido dos años después de la publicidad ordenada por la Ley, por lo que estaría fuera de plazo. En cambio, para los actores, se considera que el concurso es complejo, como así lo reconoce en su informe la AC, que no ha recibido colaboración de los administradores de la concursada, desconoce los cambios de patrimonio y no ha podido examinar la documentación contable, lo que significa que había otras personas interesadas en el Concurso que no han tenido conocimiento de él. El juzgador debería haber optado por otras medidas de publicidad tal y como establece el art. 23.2, lo que no ha hecho.

20.-La legitimación para impugnar el inventario es por 'las partes personadas e interesados' ( art. 96.1), lo que se traduce en que basta la invocación de un interés legítimo para ser considerado parte y presentar incidentes, siempre que se haga con abogado y procurador ( art. 184.3 y 4 LC). De la misma forma, el objeto de las impugnaciones se refiere a los dos anexos típicos que configuran la masa activa y pasiva del concurso: impugnación del inventario y la lista de acreedores (art. 96.2 y 3), y en cada modalidad, normalmente, están legitimados las las partes a que se refiere el art. 96.1: en el caso de impugnación de lista, ordinariamente será los acreedores los interesados.

21.-Pero, en lo que aquí importa, en el caso de impugnación de inventario, ordinariamente no será los acreedores los que lo impugnen, sino que, en el caso sobre todo de exclusión de bienes de la masa activa, como en los presentes autos, quienes los impugnarán son los interesados ajenos a la lista de acreedores, esto es, quien afirme la titularidad del bien incluido en el inventario por considerarse ajeno al concurso, él mismo y el bien que reclama.

22.-Sucede que la verdadera comunicación del informe, según el art. 94 LC, lo es a los acreedores, a los que se les comunica incluso por correo electrónico, pero no hay una comunicación específica a estos interesados, como los demandantes en el presente incidente, porque en realidad se desconoce si existen y quiénes son, hasta que finalmente, como ha acontecido, aparecen, ciertamente 2 años después de la presentación del informe de la AC.

23.-En efecto, no puede ponerse en pie de igualdad al acreedor de la concursada, parte natural del concurso de acreedores, que, por ser conocido y derivar de su contabilidad, se le comunica desde el primer momento la pendencia del concurso incluso por correo electrónico ( art. 24.1 LC), respecto de cualquier otro interesado, como el que aquí nos ocupa, que no tiene conocimiento personalizado del concurso de acreedores, con los riesgos que puede conllevar.

24.-A ese interesado le es aplicable la doctrina constitucional que establece que el acceso al proceso y la defensa de sus intereses son tutelables conforme al art. 24 de la Constitución ( SSTC 306/2006, 195/2007, 84/2008 y 150/2008), de forma que debe de vigilarse el correcto conocimiento de los términos del concurso, con el objeto de evitar situaciones claudicantes si no están personados y no se le dirigió una comunicación individualizada de la existencia del concurso ( SSTS 113/2001, y 126/2006).

25.- Esta Sala ha dicho (Auto 57/2018, de 6 de febrero) que la fijación del inventario no tiene carácter preclusivo en ninguno de los estados del procedimiento concursal, por lo que puede ser modificado en cualquier momento, a consecuencia de las impugnaciones del inventario en fase intermedia o a consecuencia de las acciones que puedan derivarse en el seno del concurso. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento ( art. 76 LC). Por el contrario, el pasivo sí que tiene la consideración monolítica: si el crédito no se insinúa, no se incluye en la lista de acreedores y no se impugna el informe de la Administración Concursal en tiempo y forma, el crédito queda perjudicado ( art. 97 LC), desaparece del pasivo, pudiendo con posterioridad resurgir a consecuencia de un convenio ( art. 134.1 LC).

26.-En cambio, el activo tiene un 'efecto extensivo': es la garantía de los acreedores para pago de sus créditos, por lo que perfectamente puede modificarse al alza ('bienes y derechos integrados (...) y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento' ( art. 76.1 LC). En la masa activa se integran los bienes y derechos a la fecha de la declaración de concurso, y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, lo que implica que el inventario es dinámico, mientras que la lista de acreedores es estática.

27.-El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa - como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso. Por tanto, la Sala considera que en un plan de liquidación es posible la depuración de la masa activa siempre y cuando la causa de exclusión sea clara, directa e inmediata. En los demás supuestos, habrá de acudirse a los procedimientos correspondientes ya establecidos en la misma Ley Concursal.

28.-De ahí que, con las consideraciones recogidas en la Sección 28 de la AP de Madrid, Auto 117/2017, de 7 de julio, entre otros, hemos afirmado que, si bien el plan de liquidación no es un trámite idóneo para ventilar la exclusión de un bien, y, por tanto, no cabe el incidente de exclusión de bienes en fase de liquidación, esto se entiende sin perjuicio de que, si realmente un bien incluido en el inventario no es propiedad de la concursada, no pueda ser objeto de realización por el mero hecho de que figure en dicho inventario'.

29.-Y es que el inventario está sujeto a la posibilidad de exclusión e inclusión continuada. En efecto, hemos dicho que el inventario puede estar sujeto a modificaciones en el devenir del expediente concursal, por ejemplo como consecuencia de las sentencias dictadas en segunda instancia o por el Tribunal Supremo al resolver los oportunos recursos en los incidentes de impugnación del inventario presentados con su informe por la administración concursal, o por el éxito de una acción de separación del artículo 80 de la Ley concursal (la cual no tiene señalado un concreto plazo de ejercicio).

30.-Pero en el presente caso no se dan ninguna de estas condiciones, dado que por el hecho afirmado de ser titular de los activos incluidos en el concurso se deduce, de conformidad con el art. 61 de la Ley Concursal, que los presuntos adquirentes hoy incidentantes están dentro del concurso. Según se deduce de dicho precepto, si el bien está en posesión de los adquirentes, ello no implica que haya salido del concurso, y, en todo caso, la el crédito o deuda que tengan con la concursada les hace entrar en la masa pasiva o activa del concurso.

31.-Mucha más vigencia tendrá el precepto si el bien no está en posesión de los adquirentes. En este caso, un hipotético derecho de entrega les hace ser titulares de un crédito contra la masa (o de un gasto de la masa, según la concepción que se siga), y, correlativamente, por el pago aplazado, hay un activo en el concurso. En consecuencia, los actores estuvieron siempre en el concurso y deben someterse a su disciplina.

32.-En concreto, el presente incidente se ha presentado dos años después del cierre de la fase intermedia y ya entrada, y avanzada, la fase de liquidación. En el Auto 267/2018, de 12 de junio, ya dijimos que, conforme al artículo 148 LC, dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos.

33.-El plan de liquidación por tanto determinará las formas en las que el activo de la sociedad deberá ser enajenado. Los artículos 146 y 147 LC recogen los efectos de ello: 1º. Además de los efectos establecidos en el capítulo II del título III de esta Ley, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones. 2º. Durante la fase de liquidación seguirán aplicándose las normas contenidas en el título III de esta Ley en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo.

34.-Lo anterior afectará necesariamente a los contratos vigentes tal y como expresa, para el abreviado, el artículo 191 ter: 'En el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella.'

35.-Es decir la integración de todos los preceptos de la norma concursal nos lleva a que a partir de la apertura de la liquidación y posterior aprobación del plan los contratos habrán de cumplirse conforme a lo que se recoge en dicho plan. A ello se sujeta por tanto la gestión y administración de la sociedad resultando que será dicho plan de liquidación el que marque las pautas de los mismos. Es por ello que el último apartado del artículo 192 LC recoge lo siguiente: 'No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad.'

36.-La reclamación de bienes debe de llevar consigo el sometimiento a las normas del concurso, en concreto, si se quieren hacer valer los contratos de venta, será necesario someterse a lo previsto en los artículos 61 y 62 LC cuya doctrina jurisprudencial está consolidada. Se trata de la sujeción a un plan de liquidación y la posibilidad de oposición o no al mismo que también está prevista y canalizada en la propia normativa concursal (148 LC) con algunas matizaciones en los artículos 57 y 155 de la misma norma que no son aplicables al caso.

37.-Con un incidente como el que nos ocupa se plantearía realmente una impugnación contra el plan de liquidación y no otra cosa. Se pide el cumplimiento de un contrato que habrá de sujetarse a los criterios de dicho plan de liquidación y no a otro. Por lo tanto se utiliza una vía ya precluida para forzar una situación que procesalmente no es válida. A este respecto debemos aclarar dos concretos preceptos que se citan: Por un lado el artículo 80 LC en relación al 1124 CC y por otro lado el citado artículo 192 LC.

37.-En lo que respecta al 80 LC la norma recoge lo siguiente: 'Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.'

38.-La parte solicita cumplimiento de contrato lo que significa que entonces no entraba dentro del régimen de dicho precepto; y además señala el documento de 30 de marzo de 2015 , posterior a esa supuesta compensación en diez años, como instrumento legitimador de su derecho. De esta forma resultaría que si esa venta por compensación se realizó lo fue respecto de algo que no tenía la concursada en dicho momento por lo que difícilmente puede ser aplicado el artículo 80 LC. Máxime cuando lo evidente no es simplemente un incidente concursal sino una previa reclamación a la administración concursal y frente a su negativa ese incidente.

39.-En relación al artículo 192 LC tampoco es aplicable. Conforme a dicho precepto todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilará por el cauce del incidente concursal. Pero en el presente supuesto el cauce para hacer valer sus posibles derechos por el demandante o bien es la comunicación de créditos (pues señala que entregó determinadas cantidades a la concursada) o bien como oposición al plan de liquidación una vez abierta la misma.

40.-Es decir, por todo lo anterior la demanda incidental debió no ser admitida y seguir el cauce previsto en el artículo 194.2 LC: 'Si el Juez estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, resolverá, mediante auto, su inadmisión y acordará que se dé a la cuestión planteada la tramitación que corresponda. Contra este auto cabrá recurso de apelación en los términos establecidos en el apartado 1 del artículo 197.'

41.-Al plantear la cuestión de cosa juzgada en el procedimiento y ser así apreciada con carácter previo a entrar en el fondo del asunto ello permite a esta Audiencia Provincial asumir la instancia y por tanto considerar que en el supuesto concreto no existe cosa juzgada, pero sin embargo no debió ser admitida a trámite el citado incidente concursal. De esta forma procede el sobreseimiento y archivo aunque por otras razones.

42.-La alegación de que no se aplicó correctamente el art. 23.2 de la Ley Concursal carece de consistencia. La recurrente no duda que los actos sustanciales objeto de publicidad fueron objeto de publicación necesaria, pero reclama la aplicación del apartado 2 de dicho precepto, a cuyo tenor: 'en el mismo auto de declaración del concurso o en resolución posterior, el juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso'.

43.-Como se puede apreciar de dicho precepto, el mismo incluye la posibilidad de efectuar comunicaciones adicionales de oficio, por lo que el control de la medida sólo puede efectuarse respecto de la medida concreta adoptada si es desproporcionada, o por el proponete, si pedida, no se adopta. En este caso no hubo proposición previa para estas nuevas medidas, dado que es ahora cuando se reclama al juez que las debió haber adoptado, entonces necesariamente de oficio.

44.-Y si es así, no puede haber control sobre las no adoptadas. Cabría pensar en que hubiera circunstancias especiales que aconsejara que se adopten, para lo cual la norma fija un criterio: deben ser 'imprescindibles'; no basta con que sean convenientes, tampoco necesarias, sino algo más: imprescindibles. La razón de este riguroso requisito se debe a que esa publicidad generará gastos, que necesariamente serán contra la masa, encareciendo el concurso. La recurrente no aduce el tipo de publicidad requerida, pero cabe pensar en alguna de las ya típicas, aunque no en la actualidad: en la redacción originaria de la LC se interesaba la publicación en diarios privados, en la prensa local, regional o nacional según el ámbito. Se consideró que esto generaba gastos innecesarios, y por eso se derogó.

45.-Por tanto, una norma que autorice al juez del concurso a efectuar publicidad adicional no reglada ni solicitada por ninguna de las partes difícilmente puede ser controlada por esta Sala si la adoptada es ninguna, dado que, con independencia de que pueda haber una regla que discipline su adopción (la imprescindibilidad) estamos ante una facultad discrecional de libre apreciabilidad por el juez de oficio para la mejor gestión del concurso, una norma de gestión ordinaria y no una norma que discipline los derechos y obligaciones, procesales o sustantivos, dentro del concurso.

46.-Si además no se dan criterios de prescindibilidad o imprescindibilidad ni media imaginable no aplicada por el juez del concurso, la Sala aún menos puede controlar al aludida omisión del juez del concurso. La Sala puede apreciar compromiso con los derechos procesales de los recurrentes si las medidas de publicidad omitidas son las necesarias. Por el contrario, adaptadas éstas, no hay compromiso con tales derechos.

47.-En consecuencia, y volviendo a este asunto, si, como la actora alega, y acepta la juzgadora de instancia, contrata en el año 2009 (archivo de documento nº 17), con entrega de la cosa en ese mismo año (archivo al documento nº 12), y recibe posesión más allá de la declaración del concurso y, más aún, de la apertura de la fase de liquidación, no puede tener pretensiones de reconocimiento de créditos (en concreto, el reconocimiento de un contrato sinalagmático, con obligaciones pendientes de cumplimiento, que genera obligaciones para las dos partes como tal contrato sinalagmático, si no se somete a las reglas del concurso, en concreto, la insinuación de su crédito (una pretensión de entrega de un activo de la masa), y, además, impugna el valor dado por la Administración Concursal respecto de ese bien.

48.-Es cierto que el art. 61 LC se aplica también en liquidación ( art. 147 LC), pero, como dice el precepto, en tanto no se opongan a las disposiciones específicas de proceso liquidatorio. Y en esta fase tenemos ya un plan liquidación con una determinada valoración a la que el hoy actor no se ha opuesto, ni tan siquiera en fase intermedia, de forma que, ya abierto y continuado el plan de liquidación, en el año 2017, pretende una acción que modifica actos ya firmes, como la valoración de los activos inmobiliarios existentes en el inventario. En consecuencia, este motivo, avanzado por la Administración Concursal y por la hoy apelante en su contestación, debe ser estimado.

49.-Y en cuanto a la alegación de simulación contractual, recordar, que contratos similares donde está implicada la acción de los administradores sociales de la concursada con otra promoción que ejecutaban en Garrucha con otra mercantil, Ingofersa, han sido anulados por esta Sala por expresa declaración de simulación (Sentencias de 7 de junio de 2019, Rollo 1550/2017, y 14 de junio de 2019, Rollos 1551/2017 y 1553/2017, siendo estas las más recientes).

50.-En este caso, la documentación sobre la existencia de un contrato paralelo que los Sres. Ismael, con una mercantil paralela, Ingofersa, efectuaban una promoción, y, ante la imposibilidad de su construcción, sustituye dicho contrato con el presente, aparece aportada en la contestación a la demanda de Pradul SL.

51.-La Sala ha tenido ya ocasión de examinar dicha documentación y la conclusión a la que llega es la misma: una sustitución del bien por otro de bienes de diferentes promociones es un negocio simulado, si, más allá del acuerdo de sustitución del objeto ( art. 1166 Cc), el precio de contraprestación no consta recibido por la sociedad, distinta de la primitiva, que construye y promueve el objeto sustituido.

52.-La Sala no comparte lo que dice la juzgadora para legitimar un contrato donde se dice recibido más la mitad del importe de la compraventa, y sin que conste rastro alguno del destino de su importe, sin que conste ingresada en al caja social. Sólo consta la manifestación del contrato de que hay un pago recibido a la firma del contrato.

53.-Todo lo contrario, la Sala ha venido considerando, en procedimientos similares al presente, donde se acreditan unos pagos por unos recibos firmados por los Sres. Dimas, sin rastro acreditativo del dinero ni constancia de su ingreso en la caja social, que no son válidos.

54.-Venimos diciendo que se aceptan las entregas en mano, y esta vez por referencia de ese testigo: las entregas en mano se hacían, primero al Sr. Dimas. Más allá de la indebida aceptación acrítica de la referencia testifical, esta Sala ya ha dicho que los pagos en mano son meras alegaciones que constituyen en quien lo alega en la misma situación que está en esa alegación, esto es, no añaden nada nuevo a la alegación: quien hace esa alegación tiene que probar ese pago en mano por ser hecho extintivo alegado conforme al art. 217.3 LEC (Ss. de 19 de diciembre de 2017, Rollo 1068/2016, y 26 de abril de 2019, Rollo 621/2017).

55.-La Sala ya ha declarado en otras resoluciones que la transmutación de un objeto, de una promoción distinta de la que nos ocupa, por la promoción que discurre en el seno del concurso es una venta simulada sin existencia de causa. Y en tal tesitura, se trataría de unos pagos para otra promoción distinta de la incursa con la concursada. Procede de un pago que hubo realizado la actora para una vivienda en Ingofersa. Esa promoción no llegó a la culminación, para lo cual el Sr. José muta el pago, e imputa la vivienda a los activos hoy en la masa activa del concurso. Por eso se sigue procedimiento penal, como conoce la Sala.

56.-Se trata de unos contratos indebidos, sin que conste la entrada en la caja social de dinero alguno como han alegado las demandadas. El argumento de la juzgadora de instancia de que estamos ante una permuta, es inválido, dado que no es eso en lo que funda la actora la demanda. La demanda habló siempre de compraventa celebrada contra la concursada, y la juzgadora termina por aceptar que así es, pero dice que hubo una permuta. Desde luego, nunca lo hubo con la concursada, hasta el punto de que el actor no alega esa inopinada permuta.

57.-Ante esta situación, no basta con que el Sr. José declare en juicio que recibió el dinero, que no se niega, sino si lo ingresó en la caja social. Tampoco la consideración de remitir al Sr. Leandro al ámbito de la responsabilidad social puede considerarse un criterio válido, dado que se trata de la defensa de los activos concursales, en sede de liquidación, sin que hasta la fecha se hayan tenido noticias de la hoy actora.

58.-En supuestos como el presente, hemos dicho que estamos ante un supuesto de negocio simulado por falta de causa ( art. 1261 del Cc), inexistente, el contrato de compraventa que se aporta fechado el 28 de junio de 2004 y por consiguiente el de arrendamiento de 5 de diciembre de 2006, nunca tuvo lugar, no se corresponde con la realidad, se creo es post facto, es decir con posterioridad al hecho que se trata de dar por real, no tiene sustantividad, nunca se firmo en tal fecha, esta antedatado. El contrato privado que se pretende elevar a público adolece por tanto de causa por cuanto nunca se produjo, debe declararse la nulidad radical del mismo.

59.-No se discute aquí si los hermanos Ismael tenían o no autorización, mandato tácito, para vender viviendas de Natura World, que en otras resoluciones de esta Audiencia se afirma que si, lo que aquí se dilucida es si en este caso los hermanos Ismael contrataron lícitamente, o por el contrario, el contrato privado que suscribieron con la actora lo fue en otra promoción de los hermanos, en la que nada tenia que ver Pradul.

60.-Lo que aquí se dilucida es si en este caso los hermanos Ismael contrataron lícitamente, o por el contrario, el contrato privado que suscribieron con el actor lo fue en otra promoción de los hermanos, en la que nada tenia que ver Pradul, denominada Ingofersa, esta promoción no obtuvo licencia de edificación cuando los hermanos Ismael ya habían vendido y recibido dinero a cuenta.

61.-Para satisfacer el interés de los compradores les ofrecieron suscribir contratos en la promoción Natura World, al socaire de otros muchos compradores que si habían suscrito contratos privados con los hermanos Ismael pero referidos a Natura World, todo ello a espaldas de Pradul. Y venimos diciendo sistemáticamente que esta actuación es ilícita, contrato simulado por ilicitud de causa.

62.-Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución impugnada en este punto, desestimando la demanda, y sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). Las de primera instancia se imponen a la actora ( arts. 394 y 397 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 331/2018, de 16 de julio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 677/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la sentencia indicada, que dejamos sin efecto.

2.-En su sustitución, DESESTIMAMOS las demandas presentadas por la representación procesal de D. Luis Manuel, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

3.-Con imposición de costas de primera instancia a la actora.

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4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.