Sentencia CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 3/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 1 6 6

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 374/2017

ROLLO DE SALA Nº 3/2020

En Cádiz a 3 de junio de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Luis Enrique, representado por el Pdor. Sr. Pérez-Barbadillo Barbadillo, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Avilés Gómez.

Como apelados han comparecido Yolanda y AXA

SEGUROS GENERALES S.A., representados por la Pdora. Sra. Penella Rivas, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gómez Sánchez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 16/julio/2019 en el procedimiento civil Nº 374/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición.El recurso deducido por el actor, Sr. Luis Enrique, debe ser estimado, dándose lugar a la condena de la Sra. Yolanda y de su aseguradora, Axa Seguros Generales S.A. al pago de la indemnización solicitada. Discrepamos, por tanto, con la sentencia de instancia a la hora de valorar los hechos acaecidos el día 23 de julio de 2016 en el establecimiento de la titularidad de la Sra. Yolanda.

En esa fecha el actor, al apoyarse en el tramo final de la barandilla de la escalera de

acceso desde la playa al establecimiento de hostelería 'La Otra Orilla' (sito en la playa de Sanlúcar de Barrameda) de la titularidad en aquellos momentos de la Sra. Yolanda, cayó desde una altura de dos metros a unas piedras ubicadas en la base de la referida escaleras al ceder y romperse la barandilla. Se causó lesiones de cierta entidad por las cuales reclama como indemnización, aplicando analógicamente el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y una vez que el Sr. Médico Forense ha valorado las lesiones (en 70 días de perjuicio personal básico, con un día de perjuicio personal particular grave y y 45 dias moderado), la suma de 3.142,96 euros.

Como quiera que la codemandada era titular del negocio a título de arrendamiento desde hacía dos meses, la Juez a quo consideró, ' sin prejuzgar la responsabilidad que pudiera corresponder a la propietaria del local', que 'el mal estado de la barandilla donde sucedió el siniestro no pudo ser conocido por la arrendataria ya que se había procedido a pintarla y su estado aparente era bueno' de tal forma que 'la arrendataria demandada no pudo percatarse de su estado real de deterioro tras su examen previo'.

Planteamiento que debe ceder ante las peculiares circunstancias del caso (en absoluto generalizables a cualquier otro) que lo conectan con los supuestos de riesgos ordinarios por caídas en establecimientos abiertos al público.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre responsabilidad extracontractual derivada de caídas en establecimientos abiertos al público; evolución última en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/marzo/2016 . La doctrina jurisprudencial aparece bien explicada por el alto Tribunal en numerosas sentencias entre las que cabe destacar las de 31/octubre/2006, 25/enero/2007 ó 22/febrero/2007. En todas las sentencias del alto Tribunal citadas se repite el razonamiento que, a continuación, se transcribe: ' La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de

una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados'.

Más en concreto, en lo que hace a los supuestos de responsabilidad por caídas en establecimientos abiertos al público, el Tribunal Supremo, se inclina por discriminar entre los supuestos en los que se constata la existencia de alguna negligencia en la conducta de sus titulares, de aquellos otros en los que caída es absolutamente fortuita ajena a las obligaciones, por estrictas que éstas sean, de conservación, vigilancia y mantenimiento del establecimiento: ' Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles (...) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la

víctima'.

Siendo todo ello así, si falta la alegación o prueba -a cargo de quien reclama la indemnización- del hecho generador de la responsabilidad conforme a los parámetros vistos, será de aplicación 'un criterio de imputación causal que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (lo que sucede normalmente)'.

Tales ideas se han venido repitiendo reiteradamente. Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 25/octubre/2011, que cita la de 31/mayo/2011, ilustrativa de la idea generalmente extendida en la jurisprudencia según la cual sigue siendo necesario el reproche culpabilístico. Y es que ' la culpa extracontractual, sancionada en el artículo 1.902 del Código Civil , consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa, siendo profusa la doctrina de dicha Sala en la que destaca la relevancia del sector del tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, teniendo declarado ( SSTS de 31 de Octubre de 2.006 , de 29 de Noviembre de 2.006 , de 22 de Febrero de 2.007 y de 17 de Diciembre de 2.007 , entre otras muchas) en relación con caídas acaecidas en edificios en régimen de propiedad horizontal o en establecimientos comerciales de diversa naturaleza la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, no pudiendo, por el contrario, apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a distracción del propio perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida'.

Manteniéndose en lo sustancial las anteriores tesis por el Tribunal Supremo, la reciente sentencia de 18/marzo/2016 ha introducido algunos matices de singular relevancia

en el tratamiento de los supuestos que analizamos. Y es que sobre la base del carácter eminentemente subjetivo de la responsabilidad civil extracontractual, según interpretación usual del art. 1902 del Código Civil, y la vigencia general de la distribución natural del onus probandique, conforme a lo dispuesto art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atribuye al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado, analiza las cosas de forma distinta cuando se trata de actividades que causan riesgos extraordinarios en especial si las víctimas ostentan la condición jurídica de consumidores. Y es que aquella distribución de la carga de la prueba no rige cuando una ' disposición legal expresa' ( art. 217.6 Ley de Enjuiciamiento Civil) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de 'disponibilidad y facilidad probatoria' a los que se refiere el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, con carácter general el Tribunal Supremo considera que tal disposición expresa existe en el art. 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a cuyo tenor: ' Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio'. Todo ello puede permitir, con las cautelas precisas, la consecuente inversión de la carga de la prueba.

Más en concreto, el Tribunal Supremo comienza por sentar las siguientes premisas que recogen ordenadamente los pronunciamientos más relevantes habidos sobre la materia:

'1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el

resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que 'faltaba algo por prevenir'-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado 'reproche culpabilístico'.

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o 'agotamiento' de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC . Del tenor del artículo 1902 CC , en relación con el artículo 217.2 LEC , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando 'una disposición legal expresa' ( art. 217.6 LEC ) imponga al demandado la carga de probar

que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de 'disponibilidad y facilidad probatoria' a los que se refiere el artículo 217.7 LEC .

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC , el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte'.

Ahora bien, sigue indicando que 'e l apartado 6 del artículo 217 LEC dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes 'se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes'. En el presente caso, una tal disposición expresa existe. En efecto, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias'. Con todo el alto Tribunal advierte que esta norma 'ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio': así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo'. Termina por advertir que 'el artículo 11 LGDCU , tras disponer que 'los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros', establece que 'se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o

únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas''.

TERCERO.- Aplicación al supuesto litigioso.La recta aplicación de cuanto se ha dicho ha de llevar en el supuesto litigioso a la estimación de la demanda. Ya se ha dicho que el modo en que suceden los hechos abona la idea de que estamos ante una situación de (relativo) riesgo que legitima la inversión de la carga de la prueba. No basta a nuestro juicio con que la barandilla al tiempo del arrendamiento presentara un estado aparentemente bueno, lo cual se infiere de la declaración de un Policía Local que admitió que la barandilla tenía varias capas de pinturas y del testimonio de la propietario del local quien refirió que todos los años se lijaba y pintaba la barandilla, sino que resultaba preciso que la arrendataria al abrir el local al público y al explotarlo en su propio nombre se asegurara de que todas las instalaciones estaban en disposición de otorgar los referidos niveles de seguridad a quienes fueran a usarlas, de conformidad con lo establecido en los arts. 11 y 147 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Nótese que en el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda suscrito con la propiedad por la arrendataria demandada, de fecha 23/mayo/2016, quedó dicho en la estipulación 5ª que ' la arrendataria ha procedido previamente al examen exhaustivo y pormenorizado del local y tomó posesión del mismo el día de la firma del presente contrato' sin que la demandada opusiera objeción alguna al estado de conservación del inmueble y de sus instalaciones.

Es por ello que la responsabilidad no pueda desplazarse a la propiedad con exención completa de la que pudiera corresponder a la arrendataria, explotadora directa e inmediata del local de negocio donde se produce el siniestro. Y adviértase que la impresión se acrecienta cuando se comprueba que en materia de distribución de riesgos, quedó pactado en el contrato de arrendamiento de la Sra. Yolanda que ' la arrendataria exime de toda responsabilidad a la propiedad por los daños que las cosas o personas se produzcan y sean consecuencia directa o indirecta del negocio instalado, y se hace responsable tanto civil como criminalmente de los daños y perjuicios que se ocasionen' (cláusula 11ª).

CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Luis Enriquecontra la sentencia de fecha 16/julio/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por Luis Enrique contra Yolanda y contra AXA SEGUROS GENERALES S.A., condeno a Yolanda y a AXA SEGUROS GENERALES S.A.a pagar a Luis Enrique la suma de 3.142, 96 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incluyendo los previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro contra la aseguradora demandada, y al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.