Sentencia CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1381/2018 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 166/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUÍN DELGADO BAENA
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1381/2018
AUTOS Nº 159/2016
En la Ciudad de Málaga a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de
Procedimiento Ordinario Nº 159/2016 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Gustavo y
Reyes que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dña. MARIA BELEN CUBO DEL CORRAL y defendido por el Letrado D. SERGIO VILLAR CHICANO. Es parte
recurrida Salvadora que está representado por el Procurador Dña. MARIA JESUS MARTIN ACOSTA y defendido
por el Letrado D. FERNANDO KRAUEL AGUIRRE, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29/06/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martin Acosta en nombre y representación de Dª Salvadora y debo declarar y declaro que la finca de la actora no se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados con declaración de las costas de oficio.

Y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 24/02/2020, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación de D. Gustavo y Dª. Reyes , que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, infracción de la jurisprudencia al no concurrir los requisitos de la acción negatoria de servidumbre. En segundo lugar, infracción del articulo 36 de la LH. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime la demanda recovencional y se desestime la demanda,con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Por la representación procesal de Dª. Salvadora , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, se comenzará por el relativo a la falta de requisitos de la acción negatoria de servidumbre. Sobre esta cuestión considera la Sala que no existe error alguno en la valoración de la prueba, ya que la actora ha acreditado ser dueña de la finca mediante un auto de cesión de adjudicación en ejecución hipotecaria de fecha 24 de abril de 2013, 'En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil (LEG 1889, 27) ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre (RCL 2009, 2090y RCL 2010, 1001) ), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil'. por el que se aprueba la cesión de la adjudicación a favor de Dª. Salvadora , urbana Caa en construcción situada en la CALLE000 nº NUM000 , esquina a la CALLE001 , de Nerja, compuesta de planta baja y dos elevadas. En la planta baja se encuentra el portal y escaleras de acceso a las plantas altas y dos locales comerciales, que estan totalmente terminados, y las dos plantas altas, se destinan a vivienda unifamiliar, aun en construcción, distribuida en varias dependencias y servicios, con una superficie total construida en locales de ciento sesenta y dos metros con ochenta y cuantro centimetros cuadrados, y en vivienda, de doscientos noventa y seis metros con cincuenta y siete decimetros cuadrados. La casa culmina en terraza visitable. Ocupa la totalidad del solar y tiene, por tanto, sus mismos linderos. Linda por la derecha entrando, con la CALLE001 , izquierda, con la casa numero NUM001 de la CALLE000 , y espalda, con la casa nº NUM002 de la CALLE001 y la casa nº NUM003 de la CALLE002 .

Este es el titulo de la parte actora y así aparece inscrito en el Registro de la Propiedad, no constando inscrita servidumbre alguna.

El recurrente manifiesta que es dueño de un pasillo, en la planta baja de la anterior finca, en virtud de un contrato privado de permuta firmado con el anterior propietario. Contrato que solo tiene eficacia entre las partes y no frente a terceros. Alegando que existe engalaberno.Se denomina engalaberno o casa a caballo a la parte de una edificación que no se encuentra dentro de los límites de la finca que le corresponde sino que se apoya en el inmueble de la parcela colindante. Se genera esta situación cuando un edificio se introduce materialmente en otro, tanto en su sentido vertical como horizontal. Y así lo dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 2005 , al hablar de ' edificaciones totalmente diferentes, cuyo único elemento común es el constituir el suelo de una construcción el vuelo de la otra, dando lugar a la figura que el Tribunal Supremo conoce con el nombre de medianería horizontal'. La sentencia de la Sección 3ª de 9 de febrero de 2007 de la AP de Castellón utiliza la expresión ' casas montadas ', indicando con claridad que la configuración de la llamada medianería horizontal exige que se trate de dos edificios distintos. Hecho que no concurre en el presente caso. Por todo lo expuesto el primer motivo debe ser desestimado.



TERCERO : En segundo lugar, se alega infracción del articulo 36 de la LH. Sobre esta cuestión habrá que tener en cuenta que según el Tribunal Supremo en sentencia de pleno de 21 de enero de 2013 :' El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión 'ad usucapionem'; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que 'en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil' ; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria 'ad usucapionem'. En tal caso prevalece contra el 'tercero hipotecario' la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el 'tercero hipotecario' consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del 'tercero hipotecario', que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil , en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

Lo razonado hasta ahora comporta que no se pueda mantener la argumentación de la sentencia recurrida favorable a la vigencia del artículo 1949 del Código Civil y que haya de plantearse la resolución de la cuestión que se discute bajo el prisma de la aplicación de la normativa contenida en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) , lo que entronca con el segundo de los motivos del recurso que denuncia la vulneración de los siguientes preceptos partiendo de la negación de concurrencia en la demandante la condición de 'tercero hipotecario': artículos 1 , 34 , 35 , 36 y 38 de la Ley Hipotecaria y 7 , 1940 , 1941 , 1947 , 1949 , 1950 , 1952 , 1953 y 1957 del Código Civil .

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que se refiere a la figura del llamado 'tercero hipotecario' establece una serie de exigencias para la protección que dispensa con base en la inscripción registral, como son la adquisición a título oneroso, y de buena fe, de derecho del que resultaba ser titular registral el transmitente, que gozaba de la facultad de transmisión, siempre que el adquirente registre, a su vez, el derecho así adquirido.' En la demanda reconvencional se solicita como petición subsidiaria que el recurrente ha adquirido el pasillo por usucapión contra el tercero hipotecario en base al articulo 36 de la LH, basandose en que el adquirente no solo conocía la posesión, sino como trancurrió mas de un año desde la adquisición.

Como regla general tiene reconocido el Tribunal Supremo que 'En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre ), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil'. Por lo tanto la fecha de la que deberiamos partir con carácter general sería la del auto de cesión de adjudicación que es el 24 de abril de 2013, que es lo que pretende el recurrente. Pero en el caso de autos se observa que en la planta baja donde se encuentra el citado pasillo, existen dos locales comerciales, que estaban arrendados y de los que la actora no pudo tomar posesión hasta la fecha del auto de posesión de fecha 27 de noviembre de 2014, existiendo una diligencia de lanzamiento de fecha 21 de enero de 2015, fecha en la que la adquirente tomó posesión del local. Es en ese momento cuando se tiene constancia cierta de la existencia del pasillo, ya que como especifica el informe pericial de la fachada el tratamiento que tiene la puerta del pasillo es acorde con el resto del edificio, no pudiendose deducir en ningún momento que haya existido una segregación de la parcela o local.

Constando en las actuaciones burofax remitido en fecha 3 de junio de 2015, remitido al demandado para que indicara si tenía algún titulo por el que ocupaba el pasillo.

Interponiendose la demanda en fecha 4 de marzo de 2016, luego no concurren los requisitos para la usucapión contra tabulas.



CUARTO : A tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación de D. Gustavo y Dª. Reyes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.