Sentencia CIVIL Nº 166/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 1048/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00166/2022

Modelo: N10250

C/ DIRECCION000, NÚM. NUM000 PLANTA - DIRECCION001

-Teléfono: NUM001- NUM002 Fax: NUM003

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2021 0004384

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001048 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:ICP INCAPACITACION 0000261 /2021

Recurrente: Carlos Jesús, Coro

Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR, PATRICIA CABIDO VALLADAR

Abogado: MANUEL BARROS BARROS,

Recurrido: LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador:

Abogado:

Magistrados Ilmos. Sres.

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

D. José Ferrer González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 166/22

En DIRECCION001, a veintiuno de Abril de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de INCAPACITACION 0000261 /2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001048 /2021, en los que aparece como parte apelante, DON Carlos Jesús Y DOÑA Coro , representados por el Procurador de los tribunales, DOÑA PATRICIA CABIDO VALLADAR, asistido por el Abogado DON MANUEL BARROS BARROS, y como parte apelada, LETRADO DE LA COMUNIDAD, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de DIRECCION001, se dictó sentencia con fecha 16-07-2021, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'En la demanda formulada por Ministerio Fiscal, DECLARO LA INCAPACITACIÓN TOTAL de D. Adriano, tanto para el gobierno de su persona como para la administración de sus bienes.

Asimismo, SE NOMBRA TUTORA del discapacitado a la DIRECCION008, a quien se hará saber el nombramiento para que comparezca ante el Juzgado a fin de aceptar y jurar el cargo y darle posesión del mismo.

No se hace especial declaración en cuanto a las de costas.

Firme que sea esta resolución, cítese al tutor nombrados a fin de que comparezcan en el juzgado a aceptar el cargo y fórmense expediente de jurisdicción voluntaria para el control y supervisión de la tutela.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Carlos Jesús Y DOÑA Coro que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 21-04-2022 para que tuviera lugar la celebración de la vista.

Fundamentos

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por los apelantes D. Carlos Jesús y Dª Coro, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Procedimiento de Medidas de Apoyo a personas con discapacidad nº 261/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001, en tanto, siguiendo la legislación anterior a la Ley 8/21 que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021, declaró la incapacitación total de D. Adriano para gobernar su persona y sus bienes. A la par se mantuvo la tutela de la DIRECCION008.

2. La sentencia de instancia

A la vista de los informe médicos y sociales obrantes en autos, tuvo en cuenta que es un hombre joven con el que no es posible mantener una conversación ya que no ha hablado durante la entrevista, no ha parecido entender lo que se le dice. Necesita supervisión constante de una tercera persona para las actividades de la vida diaria. Se le ha reconocido un grado de discapacidad del 81% por la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia; según el informe médico forense de fecha14 de junio de 2021, D. Adriano presenta una exploración compatible con un DIRECCION002 con discapacidad intelectual asociada, patología que es de carácter crónico y persistente que anula todas las habilidades funcionales relevantes para un adeudado gobierno de su persona y bienes, tanto en el ámbito de la vida independiente, toma de decisiones de contenido económico, otorgar poderes a favor de terceros, capacidad contractual, testamento, salud, transporte y capacidad procesal.

3.El Recurso de apelación

Los apelantes se oponen a las anteriores conclusiones afirmando que no procede restringir la capacidad de su hijo, menos declarar su incapacitación total, sin precisar su extensión y los límites de la misma, olvidando que el régimen y protección debe ser confiada a sus padres. Las conclusiones médicas de la instancia son contradichas por el Dr. Fabio que le ha tratado, desarrolladas en el ámbito de su vida cotidiana y no padece enfermedad alguna. Por ello, no se fundamenta el informe médico Forense, contrario a otros informes que acreditan la capacidad de Adriano, para regir su persona y su patrimonio. De ahí no es dable determinar su incapacitación y menos otorgar su tutela a la DIRECCION008 como se indica en la sentencia impugnada, olvidándose de la atención que debe ser confiada a sus padres. Solicita la revocación de la sentencia y la declaración de capacidad de Adriano, para regir su persona y patrimonio, al tiempo su decisión con quien y desea seguir conviviendo.

4. Impugnación del Recurso de apelación

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y establece que como medida de apoyo el establecimiento de curatela representativa la cual se debe extender a los siguientes aspectos: a.- Situación personal y situación patrimonial: ante las dificultades en la relación con terceros que presenta por la situación de discapacidad, la misma afecta a todas las facetas del ámbito patrimonial, incluyendo el dinero de bolsillo. La curatela debe extenderse a las relaciones con la Administración para el ejercicio de los derechos frente a la misma, a través de una CURATELA debe ser REPRESENTATIVA, desempeñada por la DIRECCION008, toda vez que se aprecia, que los padres no son o no quieren, ser conscientes de la situación de discapacidad por lo que no pueden prestar el apoyo necesario, para lograr una mayor integración social y autonomía de la persona con discapacidad.

SEGUNDO. -5. La provisión de apoyos

La entrada en vigor el 3 de septiembre 2021 de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad, impone adaptar el contenido de la sentencia de segunda instancia a los postulados contenidos en la indicada ley, en tanto que su Disposición Transitoria Sexta dispone que 'los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento'.

6. Es de significar que la reforma introducida por la Ley 8/21 incorpora los principios de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, fundamentalmente en lo que ahora interesa, el propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1, párrafo 1º de la Convención), señalado en su art. 12, que los Estados parte reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Los Estados Parte reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

7.Como ya puso de manifiesto esta Sala, en SAP de 17 de septiembre 2021, de la nueva Ley nacional, resultan, entre otros, claros conceptos que hacen variar radicalmente la concepción del proceso de provisión de apoyos, con relación al anterior:

a-La importancia del concepto de 'apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica' de las personas con discapacidad psíquica exclusivamente referido al ejercicio de la capacidad jurídica, y no directamente a la toma de decisiones o capacidad de obrar. Esto es, la capacidad jurídica abarca no solo la titularidad de derechos, sino también la legitimación para utilizarlos.

b-El fomento de la autonomía de las personas con discapacidad, plasmada en la expresión 'respeto a los derechos, voluntad y preferencias' de dichas personas, que se reitera una y otra vez en el Texto reformado. La voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad se establecen como criterio rector de la actuación de los prestadores de apoyo, tanto con carácter general (art. 249 y 250, sobre las medidas de apoyo en general; art. 268 en relación con la curatela), como en relación con actuaciones concretas (por ejemplo, en los arts. 252, 268, 270, 282, 283 o 297). La recientísima STS de Pleno de 8 de septiembre de 2021, sin embargo, modula e interpreta el significado de dicho principio en el sentido de que:

'En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato».

c-Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a ello, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada uno. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente con sus padres u otros familiares, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.

d-No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.'

e- El proceso de provisión de medidas de apoyo ha dejado de ser un proceso para protección de la persona, y de modificación de su capacidad porque no puede modificarse lo que es inherente a la persona, y se sustituye por el de 'asistencia' con la atención que requiera su situación concreta. El juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad.

f-Finalmente, la provisión de apoyos solo excepcionalmente será 'representativa', esto es, sustituirá la voluntad del discapacitado, el régimen normal es, pues el asistencial. Una de las medidas de apoyo judicial prevista legalmente es la curatela que se ejercerá de modo continuado -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia-, cuya finalidad esencial es la de prestar asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica, ya que, como indica el art. 249 CC, la labor del curador consistirá en procurar que el apoyado pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencia, pudiendo el juez dictar las salvaguardas oportunas para asegurar los criterios legales y, en particular, que se ajustan a su voluntad, deseos y preferencias. Ahora bien, cuando la situación del curatelado lo exige, el apoyo habrá de extenderse a la representación.

g-En cualquier caso, la decisión judicial, no debe incluir la mera privación de derechos, como una consecuencia directa de la discapacidad, sin perjuicio de las limitaciones que puedan ocasionar la/s medida/s de apoyo acordadas. En este sentido la Disposición transitoria primera indica que las 'meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto', a partir de la entrada en vigor de la ley.

h-Impone el art. 268 CC que 'Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas'.

TERCERO. -8. Particulares circunstancias del caso.

Las consideraciones precedentes obligan a adecuar el régimen de apoyos preciso para que Don Adriano, nacido el NUM004 de 2003, pueda ejercitar plenamente su capacidad jurídica a la luz de la nueva legislación y en concordancia con el resultado probatorio, especialmente con absoluto respeto a los art. 249 y 268 de la LEC.

9. El expediente sobre D. Adriano se abre tras el Informe Social dos Servizos Sociais Ayuntamiento de Pontevedra, comunicando la posible situación de desamparo en la que se encuentra con eventuales negligencias en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, higiénicas y de salud de los menores, así como de desenvolvimiento psicosocial, que pueden suponer un perjuicio grave para la integridad de los menores. Con fecha 19 de junio de 2019, se resuelve asumir la guarda provisional del entonces menor.

10. Le ha sido reconocida una discapacidad administrativa del 81,0% con fecha 24 de enero de 2020, y una situación de dependencia del grado III con fundamento en: Disfunción neurovegetativa, DIRECCION003 moderado y DIRECCION004. DIRECCION002 de etiología congénita.

11. El Dr. Primitivo, neurólogo, le revisa el 31 de enero de 2020, le diagonostica un DIRECCION002, y aunque es capaz de entender, sin embargo, no es capaz de comunicarse, DIRECCION010 de funciones cerebrales, DIRECCION005, déficit funcional

12. En la CASA000 donde habita en 2020 describen su situación:

'Presenta unha personalidade introvertida, un vocabulario reducido e amosa dificultades para compartir estados emocionais, rixidez mental, inflexibilidade ante os cambios, ecolalias y aparición de conductas compulsivas ante as frustracións (berros ou agarres).

A nivel de auto coidado precisa o apoio constante dunha persoa para a realización de tarefas de hixiene (ducha, comida, aseo). Presenta problemas de mastigación e é moi selectivo coa comida Adriano segue sendo moi selectivo ca comida pero notouse melloría, acepta mais alimentos y menos triturados ou esmagados, (fabada, lentellas) Tamén se observan problemas no control de esfínteres, temos que recordarlle que vaia o wc e que baixe ben a roupa para non mollarse, xa que non presta atención.

A nivel académico estamos a traballar conceptos de matemáticas, lingua, escritura y sobre todo atención xa que tende a ter problemas y dispersarse con facilidade. A súa escritura é pouco lexible. Os conceptos matemáticos traballámolos de forma global e en distintas contornas: aula, comedor, etc. (...) A súa conducta máis invalidante e o seu illamento característico das persoas con DIRECCION006, necesita unha supervisión intensa y constante, para realización das tarefas diarias.'

13. Desde el centro educativo DIRECCION007 le hacen un seguimiento terapéutico y la Xunta de Galicia se han solicitado medidas cautelares:

'Dados os feitos expostos e a falla de colaboración dos proxenitores á hora de asumir asdificultades de Adriano e responder a elas, o equipo técnico do menor emite proposta técnicana que considera que os feitos nel postos de manifesto e a especial vulnerabilidade de Adriano aumentan o seu risco de sufrir un prexuízo grave na súa integridade edesenvolvemento psicosocial, no caso de retomar a convivencia cos seus proxenitores aocumprir a maioría de idade, feito que se producirá o 31.7.2021. Así, o equipo técnico do menor propón que se solicite ante las autoridades xudiciais aadopción de medidas cautelares no seo do procedemento de incapacitación de Adriano y se nomee provisionalmente como titora á DIRECCION008), mantendo a súa garda no centro DIRECCION007.'

14. Las consideraciones médico forense concluyen con que la exploración revela patobiografía compatible con un DIRECCION002 con discapacidad intelectual asociada, de carácter crónico y persistente. Dicha situación anula todas las habilidades funcionales relevantes para un adecuado gobierno de su persona y sus bienes, en relación a una vida independiente, toma de ediciones de contenido económico, otorgar poderes a favor de terceros, capacidad contractual, y de salud así como en cuanto a su capacidad procesal. La psicóloga Reyes confirma el diagnóstico del DIRECCION002.

15. En la vista celebrada en esta alzada se han confirmado los anteriores diagnósticos, el Sr. Adriano mantuvo la misma parca interlocución que ya había mostrado con este Tribunal con ocasión de la vista de oposición a la Declaración de Desamparo celebrada en su día, cuando era menor. Esto es, que resulta imposible una comunicación mínimamente consciente, únicamente reacciona -aunque sin establecer contacto visual- cuando se le llama por su nombre, en todo lo demás la reacción es ciertamente inexistente ante cualquier tipo de intento de comunicación. Por su parte el médico forense a la vista de su comparecencia ha mantenido aquellas conclusiones expuestas supra.

CUARTO. -16. La curatela representativa

La parte apelante argumenta en su recurso que 'darse error legal en la sentencia dictada, por no haber valorado adecuadamente la capacidad personal y patrimonial de Adriano para regir su persona, sometido e interno en un centro de autistas por parte de la Administración y olvidados de su formación, sufriendo aquel trato vejatorio y per-judicial para su persona. No es dable destruir la personalidad de una persona en esas condiciones, extremos olvidados por la Administración actuante. De ahí la admisión de las pruebas que se acompañan con este escrito para acreditar los referidos extremos, sobre todo oír al interesado ahora mayor de edad, para que manifieste su deseo de con quien quiere convivir, del trato que viene recibiendo en el Centro CASA000 de DIRECCION009 a donde fue remitida por la propia Administración y de la faltade formación escolar a que viene sometido.'

17. Al parecer de la Sala nos hallamos ante unas manifestaciones carentes de todo tipo de sustento, injustas y desde luego no proporcionadas a las circunstancias del caso. Los informes obrantes en autos, tanto de la Casa de acogida como del Centro Educativo DIRECCION007 no revelan sino, la atención, el mimo y la adecuación de los cuidados proporcionados a Adriano desde que era menor hasta la actualidad, resultado dichas afirmaciones cuando menos, desafortunadas e inciertas. Una cosa es que los progenitores no sean capaces de asumir la problemática que presenta su hijo -recordemos- se la ha reconocido administrativamente un 81 % de discapacidad, y otra muy distinta es sencillamente obviar la realidad y estimar la plena capacidad jurídica de Adriano. Comprendemos que es lo deseable, pero, desde luego, no es real.

18. Adriano padece, filiado desde su infancia, un cuadro del DIRECCION002 que le impide la comunicación en las diversas facetas de la vida de una persona -tanto patrimoniales como estrictamente personales-, tomar decisiones sobre ambos aspectos con conciencia voluntad y sobre todo, libertad. Con motivo de los diferentes ingresos hospitalarios (en 2013 y 2014) en el Servicio de Pediatría del Complexo Hospitalario de Pontevedra, el niño Adriano fue diagnosticado de: ' DIRECCION010 con posible base genética y DIRECCION002 (déficit de funciones corticales para la edad, DIRECCION011, DIRECCION010 de las funciones cerebrales, DIRECCION005 y déficit atencional) que asocia episodios paroxísticos no filiados. ' Adriano ha sido valorado en la consulta de psiquiatría del Servicio USM Infanto-Juvenil, entre los años 2013 y 2014, por haber sido remitido para seguimiento por el S. Pediatría del H. DIRECCION012 tras valoración por parte de interconsulta de psiquiatría. El 06/07/17, en el ámbito privado, y a instancia de sus padres, el Dr. Fabio emitió informe sobre el menor Adriano, que acudió a su consulta para revisión, por presentar ' DIRECCION010 de las funciones corticales para la edad. Presenta al mismo tiempo un síndrome de DIRECCION006'. El 25/06/2020 emitió otro informe en el mismo sentido que el anterior, y el informe del mismo doctor de 2017, aparte de muy escueto y hacer referencia principalmente a la medicación que toma, no resulta en absoluto relevante.

19. En esta tesitura, consideramos que la provisión de apoyo que D. Adriano necesita no es de una curatelaasistencial, sino representativa como imprescindible para el ejercicio de su capacidad jurídica, en los términos del art.269 y art. 249 del CC cuando prevé que 'En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.'Habida cuenta de la edad de Adriano, y que su trayectoria vital se ha mantenido dentro de los mismo márgenes de mínimo 'contacto' con su entorno, esto es, no han variado, resulta muy difícil a la Sala realizar un cálculo prospectivo de cuáles son sus creencia y valores o factores que hubiese tomado en consideración con el fin de a tomar la decisión en caso de no precisar representación.

20. No obstante lo anterior, y a fin de respetar al máximo los criterios orientadores de la reforma de la discapacidad, atendiendo a los parámetros que nos proporciona el Ministerio Fiscal al respecto, extendiendo las facultades representativas a la esfera personal -autocuidados, higiene, medicación, alimentación y vestido-, incluido el tratamiento médico. Ello, naturalmente, sin perjuicio de la aplicación cuando proceda de lo dispuesto en el art. 9.2.b) y en el art. 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente. El primero legitima a los facultativos para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Conforme al segundo, cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o, de hecho. En todo caso, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, en los términos del art. 9.6 de la misma Ley, la esfera de autonomía e independencia individual que presente la persona afectada en orden a la articulación y desarrollo de la forma de apoyo que se declare pertinente para la adopción o toma de decisiones. No obstante nos parece conveniente que se consulte y se oiga a los progenitores de Adriano, antes de tomar cualquier decisión grave sobre su salud, siempre que las circunstancias del caso lo permitan.

21.Igualmente, en la esfera de los derechos fundamentales, preocupa especialmente al Tribunal la determinación de su residencia, que también decidimos se tomar por él, seguramente en contra de su aparente voluntad preferencias y deseos, por el que designaremos como curador, pero es aquí donde conforme a las previsiones de la STS de 21 de septiembre de 2021 cobran mayor interés, cuando modula e interpreta el significado de dicho principio en el sentido de que:

'En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato».

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.

No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.'

22. La curatela representativa se extenderá también al ámbito económico y administrativo, Adriano no conoce el valor del dinero y no es capaz de realizar por sí solo ningún tipo de transacción, lo cual pasa por que inevitablemente lo haga por él su curador, siempre con respeto a la necesidad de solicitar la oportuna autorización judicial cuando deba actuar de conformidad con el art. 287 del CC.

23. Finalmente, 'l a autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera',de ahí que bianualmente se dará cuenta al Juez de la evolución y estado de Adriano, a fin de que se mantengan, varíen o modifiquen los apoyos que ahora establecemos.

QUINTO. -24. Designación de curador representativo.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 275 del CC podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Además, conforme al art. 276 del CC 2. No podrán ser curadores: 2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

25. Los ahora apelantes no solicitan su designación como Curadores de su hijo Adriano, puesto que ab initio consideran que no precisa ningún tipo de apoyo, ejercerá su capacidad jurídica sin él. No obstante la Sala no puede más que tener en cuenta que la Consellería correspondiente, una vez llamada su atención por los servicios sociales del Concello de Pontevedra, declaró el desamparo, que fue confirmado por los tribunales hasta que Adriano cumplió la mayoría de edad. Así se deduce la situación de desprotección en que se encontraban los hermanos Sara y Adriano en convivencia con sus progenitores, por posibles negligencias de los mismos en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, higiénicas y de la salud de los menores, así como de desarrollo psicosocial que pueden suponer un perjuicio grave para su integridad. Y así los Servicios Sociales informaron sobre absentismo escolar-año 2015-en el centro educativo CPR DIRECCION013; sobre incidencias en el centro educativo 'OS Sauces'; sobre-año 2018-en el CPR DIRECCION014 -deficitaria higiene de los menores, control inadecuado de medicación por parte de sus progenitores , escasa habilidad y estabilidad de la madre de los mismos, dudas sobre su capacidad para atender a sus necesidades de forma adecuada y negativa familiar a que se les realice valoración médica correspondiente a las necesidades especiales de los niños; sobre las deficientes condiciones de habitabilidad, higiene y salubridad de la vivienda familiar -06/04/2019-; así como sobre la carencia de apoyo afectivo de la unidad familiar.

26. Como consecuencia de dicho informe, la Jefatura Territorial de DIRECCION001 de la Conselleria de Política Territorial, con fecha 14/05/2019, abrió los expedientes NUM005 y NUM006 relativos a los menores Sara y Adriano y por la ya señalada Resolución de 19/06/2019, se acordó asumir la guarda provisional de los menores y delegar su ejercicio en la dirección del centro ' DIRECCION007' de DIRECCION001; autorizando visitas paterno-filiales de una o dos horas de duración en los horarios y fechas que acuerden los padres y el centro; condicionando el permiso a la existencia de normalidad en las salidas y suspendiéndose en el caso de alguna circunstancia que suponga riesgo para la salud psíquica o física de los menores.

27. Por resolución de 20/08/2019 se modificó la autorización del permiso de visitas, en una hora y media de lunes a viernes, en las fechas y horarios que acuerden los padres y el centro-pudiendo ser fuera del centro-y fines de semana de 16,30h. a 20 h. La progenitora de los menores, Coro, en comparecencia de 10/09/2019 ante el Servizo de Familia, manifestó ser contraria a colaborar en un programa de reintegración familiar por querer que sus hijos vuelvan a casa lo antes posible. -Por resolución de la mentada Xefatura de 25/09/2020 se acordó la escolarización a tiempo completo de los menores en el CEE CASA000 de DIRECCION001. - Adriano y Sara residen en el centro ' DIRECCION007' y asisten al centro educativo ' CASA000'. Se trata de centros adecuados para atender a sus necesidades especiales, donde evoluciona de forma favorable -normalización, adaptación e inclusión-, tal y como se ha ido reflejando en los diferentes informes de seguimiento obrantes en autos; precisando continuar reforzando las áreas en las que tienen dificultades.

28. El 30/09/2019 , después de informe de incidencias del centro ' CASA000' y del centro ' DIRECCION007' sobre sucesos graves acontecidos el anterior día 27 siendo protagonista la madre en el primero y ambos progenitores en el segundo, que afectaron gravemente a la estabilidad de sus hijos y a la de los menores de los centros, la Jefatura Territorial, a propuesta del ETM , resolvió mantener la tutela pública de los menores y su internamiento en ' DIRECCION007' y dejar sin efecto las visitas paterno-filiales establecidas hasta que se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las mismas. De dichas circunstancias se dio cuenta en su día a la Fiscalía de Área de DIRECCION001 de Protección de Menores:

- Con posterioridad a la suspensión de las visitas, se procedió a su autorización, de lunes a viernes en ' DIRECCION007' desde las 17h. a las 19h.; estando hora y media en el centro y media en el exterior. En los últimos meses el contacto paternofilial es de media hora en ' DIRECCION007' y hora y media en el exterior. Los padres continúan reprochando y cuestionando todas las medidas adoptadas con su hijos por ' DIRECCION007' ' CASA000' y el Servizo de Menores y mantienen una actitud de sobreprotección con los mismos; siendo constantes las amenazas , insultos y faltas de respeto de la progenitora a los profesionales de los centros , con utilización de un lenguaje soez En cuestión de alimentación no se han producido variaciones, pues , en perjuicio de la salud de sus hijos, siguen atiborrándoles con toda clase de alimentos en los momentos en que se encuentran en su compañía (Informes de Incidencias de ' DIRECCION007' de 1/09/2019, de 2/10/2020 y de 22/10/2020).

-Los menores mantienen un alto grado de vinculación afectiva con sus padres, demandando por ambas partes mantener contacto entre ellos. Sin perjuicio de lo anterior, ha de señalarse que, en el informe del centro ' DIRECCION007 de 5/11/2020 se pone de manifiesto que en reiteradas ocasiones los progenitores provocan incidentes -referidos fundamentalmente a pautas de alimentación, cumplimientos de horarios, autorizaciones preceptivas, actitudes y comentarios de la progenitora sobre los profesionales del centro, escuela, campamentos, rutinas del centro, medicación, proceso judicial etc.) que afectan al buen desarrollo de sus hijos y que no cesan, a pesar de las intervenciones a este respecto del equipo educativo y dirección del centro ' DIRECCION007'. En consecuencia, valoran como posible alternativa el establecimiento de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar y sin interferencia de las actividades que realicen los menores en ' DIRECCION007' los fines de semana o festivos; habiéndose de tener en cuenta que los menores llegan del centro escolar a las 16 h. como es la realización de tres visitas semanales, supervisadas: dos en el PEF y la una en el centro ' DIRECCION007'; con salidas al exterior, sin supervisión, durante 15-20 minutos.

29. Llegados a este punto, el Tribunal estima que debe designarse como Curador Representativo a la DIRECCION008, como la entidad adecuada para el cumplimiento de los fines a que van dirigidos los apoyos, y ello aún contando con el innegable interés y buena voluntad de los progenitores, pero que o bien, no son capaces de asumir la discapacidad que padece su hijo, o bien se hallan equivocados en las decisiones que deben tomar respecto de él, como así se evidencia a lo largo de los años, según hemos examinado más arriba. No obstante, hacemos ciertas previsiones en el 'diseño del traje a medida' para D. Adriano, a fin de mantener -dentro de lo posible y contando con que presten los apelantes la debida colaboración- el trato más intenso con sus padres, puesto que con independencia de sus evidentes discapacidades y limitaciones personales, es obvio que se halla muy unido emocionalmente a ellos.

30. La DIRECCION008 ejercerá su cargo con arreglo a las previsiones del CC, con el deber de rendir cuentas de su actuación anualmente e informar en el mismo plazo de la situación personal y evolución de Adriano a fin de garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. Todo ello sin perjuicio de las revisiones periódicas de esta resoluciones y que el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

SEXTO. - 31. Costas. -

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Carlos Jesús y Dª Coro representados por la procuradora Dª Patricia Cabido Valladar contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Provisión de Apoyos nº 261/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de DIRECCION001, la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto y en su lugar acordamos, la supresión de toda referencia a la declaración de incapacidad que queda sustituida por la Provisión de apoyo a través de la CURATELA REPRESENTATIVA para D. Adriano en los siguientes ámbitos:

-Facultades de autocuidado, incluida higiene, alimentación, vestido, y el lugar en que ha de residir, se procurará un régimen de visitas intenso con sus progenitores en la medida que ello resulte compatible con el interés del curatelado y respete sus deseos en el ejercicio de su capacidad jurídica.

-Sometimiento a revisión, tratamiento médico, eventuales ingresos hospitalarios y toma de medicación sin perjuicio de la aplicación cuando proceda de lo dispuesto en el art. 9.2.b) y en el art. 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente. El curador representativo, oirá a los progenitores antes de tomar decisiones trascendentes al respecto de esta cuestión.

-Elección de lugar de residencia debiendo contarse con autorización judicial, para establecerlo fuera de la provincia de Pontevedra y su entorno próximo.

- Realización de todo tipo de actos económicos en el ámbito patrimonial y administrativo, sin excepción alguna.

- Se designa Curador a la DIRECCION008, que ejercerá su cargo con arreglo a las previsiones del CC, con el deber de rendir cuentas de su actuación anualmentee informar en el mismo plazo de la situación personal y evolución de Adrianoa fin de garantizar el respeto de los deseos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. Todo ello sin perjuicio de las revisiones periódicas de esta resoluciones y que el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

- Estas medidas serán revisadas bianualmente en los términos del arto 761 de la LEC, a través del cauce de Jurisdicción voluntaria y comunicadas al Registro Civil correspondiente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así lo acuerdan mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados que componen esta Sala.