Sentencia Civil Nº 167/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 463/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00167/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2007 0000960

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2007

Juzgado procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001024 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 167.

En Burgos, a veinte de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 463 de 2.007, dimanante del juicio ordinario número 1024/06, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 8 de junio de 2.007, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Diego , y la mercantil "TALLERES Y MONTAJES RICA, S.L.", representados por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendidos por el Letrado D. Felipe Real Rodrigálvarez; y, como demandada-apelante, la mercantil "MADERAS CARRANZA, S.L.", representada por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Joaquín Delgado Ayuso. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en la representación en que comparece de la DON Diego y de la mercantil TALLERES Y MONTAJES RICA S.L., contra MADERAS CARRANZA S.L. debo condenar y condeno a la demandada : 1º.- A pagar a los actores la suma de DOS MIL TRESCIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS 8 2.341,89 euros) de principal. 2º.- A que lleve a cabo las obras necesarias de reparación de los daños existentes en la nave propiedad de los actores Estos daños son los descritos por el perito judicial en su informe y su reparación se ha de efectuar tal y como consta en el mismo. También se han de reparar los daños existentes en la fachada posterior, salvo la impermeabilización y se concede a la demandada el plazo de tres meses desde el despacho de ejecución para llevarlas a cabo , transcurrido dicho plazo sin haberlas ejecutado se ejecutarán a su costa y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes , debiendo de pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la mercantil demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 15 de mayo pasado, en que tuvo lugar, con asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda en la que se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual y condena a la entidad demandada Maderas Carranza SL a pagar a los actores la suma de 2.341,89 € y a que se lleven a cabo las obras necesarias de reparación de los daños existentes en la nave de su propiedad sita en el Polígono Industrial Los Brezos, C/ San Antón 9, nº 2, en Villalbilla de Burgos, en la forma descrita por el perito judicial, incluidos los de la fachada posterior , salvo la impermeabilización , y en caso de que no se ejecuten en el plazo de tres meses, se realizarán a su costa.

Formula recurso la parte demandada que alega los siguientes motivos. 1) Procedencia de la excepción de prescripción de la acción; 2) Apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva y 3) Falta de acreditación de la relación de causalidad.

SEGUNDO.- Señala la recurrente que no discute el efecto interruptivo del plazo de prescripción mediante la presentación de la papeleta de conciliación, sino que lo que se alega es que cuando se presenta la papeleta de conciliación, el 17 de mayo de 2006, la acción ya estaba prescrita para la demandada quien desde la primera reclamación en octubre de 2004 no recibió comunicación alguna, ya que todas ellas fueron llevadas a cabo por la actora a la aseguradora de la demandada, que no ha sido demandada por entender la propia actora que no cubría los daños.

Aparece acreditado que las obras de explanación y compactación, que dice la actora causaron los daños, se ejecutaron en el mes de mayo de 2004 y que, además, de las reclamaciones verbales dirigidas a la entidad demandada, la actora envió burofax de fecha 4 de octubre de 2004 , ante lo cual aquella da parte a su corredor de seguros - Iban Cañibano - quien se pone en contacto con el actor, diciéndole que esperaran al fin de la obra para determinar las causas y valoración de los daños producidos. A partir de aquí, los actores mantienen con la correduría de seguros múltiples contactos (doc 7 a 10 de la demanda), mientras que la mercantil demandada se despreocupa del tema en la confianza de que el seguro se ocuparía de todo, hasta que el 19 de mayo de 2006 recibe una carta de Euromutua comunicándole la falta de cobertura del siniestro.

Por lo tanto, lo hecho por el corredor de seguros desde octubre de 2004 hasta mayo de 2006 afecta a la asegurada, la demandada Maderas Carranza SL , porque aquél ha intervenido como un mandatario verbal para actuar en su nombre y defender sus intereses (artículo 1709 y siguientes), por lo que constando que la ultima comunicación que mantiene actor y correduría de seguros se produjo con fecha 24 de noviembre de 2005 ( doc.10), al momento de interponer la actora papeleta de conciliación contra la demandada con fecha 17 de mayo de 2006, no había transcurrido el plazo de prescripción de un año señalado en el artículo 1968 del Código Civil, y ello sin perjuicio de que el día inicial del computo pudiera y debiera computarse desde aquél en que la entidad aseguradora rechaza la cobertura del siniestro.

En todo caso, estamos ante daños continuados como resulta de los informes del perito de la actora D. Alfredo y del de la entidad aseguradora D. Humberto , quienes desde fines de 2004 o principios de 2005 verifican los daños y llevan a cabo un seguimiento de los mismos (mediante la observación de los testigos colocados en las grietas, llegando incluso a tener que apuntalar la nave , hasta en dos ocasiones, en presencia de los representantes de la propia demandada) que concluye sobre el mes de mayo de 2006 que es cuando emiten informe escrito aquellos peritos. Tampoco desde esta fecha hasta la formulación de la demanda (8.11.2006) trascurrió el plazo de un año, sin contar con que previamente se dirigió la papeleta de conciliación en el mismo mes de mayo.

Procede, pues, la desestimación, del primer motivo del recurso y desestimar la excepción de prescripción, sin que sea procedente declarar "obiter dicta" la responsabilidad de la aseguradora Euromutua como sugiere la recurrente en su escrito de recurso, ya que ésta no ha sido llamada a este juicio como posible demandada, precisamente, porque la actora ha conocido la falta de cobertura del siniestro, por haberse suscrito la póliza de seguro en el de septiembre de 2004, mientras que los daños se iniciaron en el mes de abril- mayo de 2004, y sin perjuicio, en su caso, de que sea la propia demandada asegurada la que en virtud de dicha póliza o contrato de seguro exija el cumplimiento de su responsabilidades contractuales a la entidad aseguradora.

TERCERO.- En segundo lugar, se invoca la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, que afecta el fondo del asunto. Se funda el motivo en que la entidad Maderas Carranza SL encargó la obra a unos especialistas que son quienes deben responder, en su caso, frente al actor, quien no ha querido demandar a los técnicos o contratistas que realizaron las obras y ello pese haber sido informados en el acto de conciliación.

Rechaza el recurrente la conclusión a la que llega la sentencia apelada al declarar probado suficientemente " la existencia de los daños y que éstos se debieron a la ejecución de las obras de compactación, siendo el resultado dañoso producido en la nave de los demandantes imputable a la mercantil demandada , pues no se ha acreditado que estos trabajos fueran dirigidos por persona distinta del representante de la demandada, cuando el mismo ejerce funciones de dirección al ordenar la forma de su ejecución ( en cuanto a la rapidez para hacer la obra y la presión que debía imprimir el operario al terreno, y al causar el daño, ordena se realice de forma mas pausada y sin ejercer tanta presión), por todo ello no ha actuado con la diligencia y previsión adecuadas para evitar daños a los colindantes".

La acción ejercitada en la demanda se funda en la responsabilidad civil extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . De ahí que originariamente la responsabilidad haya de atribuirse a quienes dirigen y ejecutan la obra a cuya realización se imputa la causación de los daños cuyo resarcimiento se pretende, esto es al técnico redactor del proyecto y director de la obra y a la empresa que asume su ejecución material, pues son éstos en definitiva quienes son los responsables de no adoptar las precauciones debidas para evitar la causación de los daños en la vivienda colindante y ello hasta el punto que el artículo 1909 del Código Civil les señala expresamente como las personas que ostentan la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad. El propietario de la vivienda o edificio en que se realiza la obra de reforma y consiguiente promotor y dueño de la misma asumiría, en su caso, una responsabilidad derivativa por hechos ajenos y como tal fundada en el artículo 1903 -4º del Código Civil ; tal responsabilidad por el hecho ilícito ajeno tiene su fundamento, según la doctrina mayoritaria, en la responsabilidad in vigilando o in eligiendo, razón por la que la jurisprudencia interpreta de forma restrictiva el artículo 1903-4º del Código Civil y lo aplica sólo en los casos en que el sujeto responsable y la persona que ejecuta el hecho que genera la responsabilidad media una relación de jerarquía, dependencia o subordinación, más la excluye en los supuestos en que media un relación contractual y en especia un contrato de obra en el que la ejecución de ésta se encarga a una empresa dotada de sus propios medios y que actúa con autonomía sin subordinarse a las ordenes o instrucciones de su principal.

Y en correlación con tal doctrina, la jurisprudencia tiene establecido que en los supuestos de particulares que contratan la ejecución de obras de reforma y adaptación de sus edificios la diligencia que les es exigible al dueño y promotor de la obra se centra en solicitar y obtener las oportunas licencias que garanticen que la obra se ajusta a la normativa administrativa, realizar la obra, en su caso, según proyecto redactado por técnico competente y bajo su dirección, y contratar su ejecución a persona o empresa competente y especializada, de tal forma que el dueño y promotor de la obra sólo responderá por daños a terceros en los supuestos en que la obra se realice sin licencia o sin el preceptivo proyecto, en aquellos en que la dirección o la ejecución se haya contratado a personas o empresas manifiestamente incompetentes o por ultimo cuando se haya inmiscuido en la ejecución de la obra tomando decisiones, dando ordenes o instrucciones a las cuales quepa imputar la causación del daños (STS 18 de marzo de 2000, Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 23 de enero de 1998 y Sección 2ª de Burgos de 31 de diciembre de 1998 ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, acierta la sentencia apelada cuando concluye que la demandada no ha acreditado que empleo toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño, pues aun cuando los trabajos de explanación y compactación del terreno, que causaron los daños a la nave del actor, fueron ejecutados por una empresa especializada, Excavaciones Julio SL, (facturas de fecha 31/5/2004 y 31/7/2004 aportadas por el perito D. Humberto en esta alzada), ello supone que las obras al menos se iniciaron en los meses de abril o mayo de 2004, es decir, antes de que el Proyecto de construcción del Ingeniero Técnico de obras Publicas, D. Abelardo , fuese visado por el correspondiente Colegio ( 2.8.2004); incluso, con anterioridad al otorgamiento de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Villalbilla ( Burgos) - 15 de junio de 2004-, en la cual, además, con carácter previo al inicio de las obras , se exigía presentar Proyecto de Ejecución para su aprobación por el Ayuntamiento, Proyecto que, previamente visado el 15 de julio de 2004, obtuvo la preceptiva licencia de Ejecución con fecha 26 de agosto de 2004, esto es , tres meses después de la ejecución de las obras de compactación.

Además, según consta en el Licencia de obras (apartado 8), Maderas Carranza SL, con carácter previo al inicio de la obras, debía acreditar ante el Ayuntamiento el nombramiento de dirección facultativa, en los términos previstos en la Ley 39/1995 de 5 de noviembre de Ordenación de la edificación, nombramiento que no figura entre la documentación administrativa remitida por el Ayuntamiento, ni tampoco la recurrente acredita que se nombrase director de la obra al proyectista D. Abelardo , quien no fue propuesto como testigo para atestiguar dicho nombramiento, o nombrase a cualquier otro técnico. De modo que se desconoce si se cumplieron las características constructivas de los capítulos de " explanación y replanteo " que figuran en el Proyecto de ejecución del Sr. Abelardo y si las conclusiones que se recogen en el informe geotécnico emitido por INGEMA (folio 22 del doc. 4 de la contestación) fueron confirmadas por la Dirección Técnica a lo largo de las pertinentes maniobras de excavación y ejecución de la cimentación, cuya solución, según expresa dicho informe, quedaban a criterio del Proyectista.

En definitiva, no se ha acreditado que la obras se llevase a cabo bajo dirección técnica alguna, mas al contrario como refleja la sentencia apelada dichas labores parece fueron asumidas por el propio representante legal de la entidad demandada, como se infiere de los testimonios en el acto del juicio del perito judicial D. Jose Ramón y del perito propuesto por Euromutua, D. Humberto , al ordenar o dar instrucciones a los operarios encargados de la explanación y compactación sobre la forma de ejecutar dichos trabajos, en concreto el grado de compactación que debían imprimir al terreno, con mas o menos presión y/o rapidez, como se infiere de que requerido, varias veces, el representante legal de Maderas Carranza por el actor para que pararan los trabajos, por las grietas surgidas en la nave vecina, se redujeron los mismo y su intensidad.

CUARTO.- En el último motivo se alega que los daños detectados en la nave del actor no guardan relación de causalidad con las obras acometidas para la construcción de la nave, incluidos los trabajos de compactación del terreno.

Los informes periciales obrantes en los autos son coincidentes sobre la causa directa y eficiente que produjo los daños, grietas y fisuras, en la nave del actor, salvo el informe pericial aportado con la contestación a la demanda.

Tanto el perito propuesto por la parte actora, D. Alfredo , como el perito de la aseguradora de Maderas Carranza SA, D. Humberto , como el perito judicial D. Jose Ramón han concluido, sin genero de duda, que la causa de las grietas y daños se han producido por las obras de explanación y compactación del terreno ejecutadas para la construcción de la ampliación de la nave de la demandada.

Tanto el Sr. Alfredo como el Sr. Humberto hicieron un seguimiento de las grietas durante un año y medio hasta que las mismas se estabilizaron y emitieron su respectivos informes, de los que se sigue la causa está en que los trabajos de compactación se hicieron con mucha prisa y en poco tiempo, lo que provocó mucha presión sobre el terreno y una onda vibratoria muy fuerte que se transmitió a la nave vecina, causando los graves daños que padece. En definitiva, establecen una relación directa y única con los trabajos de compactación.

El perito judicial en sus aclaraciones en el acto del juicio descartó que la causa de los daños fuesen las expresadas por el perito de la demandada, esto es, movimientos de asentamiento de la nave, existencia de un árbol próximo y deficiencias estructurales de la nave del actor. Igualmente, señaló que otras naves del conjunto como son las naves nº 1 y 3 estaban también afectadas, mientras que las naves nº 4, 5 y 6 casi no presentan anomalías, siendo sus daños insignificantes. Asimismo, dice que las fisuras se producen sólo en la fachada delantera porque las fisuras se producen por empujes laterales de la propia compactación y afectan a la parte más débil que es la citada fachada.

En consecuencia, pro todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "MADERAS CARRANZA, S.L.", contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos en el juicio ordinario núm. 1.024/2006, debemos de confirmarla, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.