Sentencia Civil Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 58/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 58 ( M 15 ) 11.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 914 / 09.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 167/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a siete de abril del año dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por ASAC COMPAÑÍA DE BIOTECNOLOGÍA E INVESTIGACIÓN, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. JOSÉ LUÍS PAMBLANCO SÁNCHEZ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ EMILIO LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ; siendo la parte apelada MAR 6 CONSULTORA, SL, D. Maribel y D.ª Alicia , representadas por el Procurador D. PEDRO QUIÑONERO HERNÁNDEZ, con la dirección del Letrado D. LUÍS ORTEGO CASTAÑEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 26 de octubre del 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Maribel, Alicia y Mar 6 Consultora SL contra ASAC Compañía de Biotecnología e Investigación SA debo declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general celebrada 3l 30 de junio de 2009 siguientes: aprobación de cuentas anuales y de la gestión social de la sociedad y del grupo consolidado relativo al ejercicio 2008; autorización para adquisición de auto cartera; reducción del capital social y autorización para adquisición de autocartera. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal , donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 3 / 2011, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La Sentencia apelada ha estimado parcialmente la demanda y ha declarado la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados en junta general de ASAC COMPAÑÍA DE BIOTECNOLOGÍA E INVESTIGACIÓN, SA (en adelante, ASAC) celebrada el día 30 de junio del 2009: aprobación de cuentas anuales y de la gestión social de la sociedad y del grupo consolidado relativo al ejercicio 2008, autorización para la adquisición de autocartera, reducción del capital social y autorización para la adquisición de autocartera; y todo ello , como más detenidamente se verá con posterioridad al abordar los diferentes motivos de recurso, por estimar infringido el Derecho de información de las socias demandantes, que ostentan, entre las tres , el 24,2 % del capital social de aquélla.

Contra dicha Resolución, que es consentida en lo que le es perjudicial por la otrora parte demandante, se alza la sociedad demandada, reiterando, en esencia, los alegatos esgrimidos en la primera instancia, conforme al escrito de contestación.

Se abordarán en fundamentos separados los diferentes acuerdos cuya nulidad ha sido declarada en la instancia.

SEGUNDO.-

Acuerdo adoptado con relación al punto primero del orden del día: "Aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social de la sociedad y de su grupo consolidado, todo ello referido al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2008".

Las partes dan por buenos , sin discutirlos, los antecedentes fácticos de relevancia expuestos, en seis ordinales, en el fundamento de Derecho tercero de la resolución recurrida.

La nulidad del acuerdo, por infracción del Derecho de información, tiene su causa, según el fundamento de Derecho quinto , en dos circunstancias.

La primera, no haber dado la información previa que se solicitó sobre trabajadores y salarios, a la que simplemente se contestó que aquéllos habían aumentado en número de cuatro. Considera el Juzgador lícito, a los efectos de poder censurar la gestión social, pretender conocer el detalle de los gastos de personal , que figuraban en las cuentas abreviadas con la cifra de 750.763 ?.

La segunda, en no haber proporcionado información alguna en la junta sobre varias cuestiones relevantes que se preguntaron, limitándose el presidente a diferir la respuesta a los siete días siguientes. En esta ausencia de información es en la que , tal y como se dice en la Sentencia apelada, descansa fundamentalmente la declaración de nulidad del acuerdo en cuestión. Precisamente, por ello , la abordaremos a continuación.

No se discute (hecho quinto de los antecedentes fácticos expuestos en el fundamento tercero) que el día 30 de junio se celebró la junta general, en la que el representante de las actoras reiteró la petición de información previa, añadiendo varias preguntas según un escrito anexo que obra en el acta notarial, siendo contestado que " se atenderá a la misma dentro del plazo previsto en la Ley , es decir, se contestará dentro de los próximos siete días ".

En el acta notarial (folio 9 de la misma) de la junta consta que " Respecto de la solicitud de información que dichos accionistas ejercieron con carácter previo a la Junta, informa el Presidente que la misma ha sido atendida debidamente en el plazo legal y respecto a la solicitud de información que hacen en esta Junta General, se atenderá a la misma dentro del plazo previsto en la Ley, es decir , se contestará dentro de los próximos siete días ".

Con estos antecedentes, compartimos el criterio del Magistrado de instancia de que se ha infringido el Derecho de información de los socios, pues el art. 112 TRLSA no puede amparar la absoluta ausencia de información, sin que dicho Derecho a recibirla pueda quedar sanado por la posteriormente facilitada, dentro del plazo legal, cuando en el acto de la junta no se dio ni una mínima respuesta, siquiera a los aspectos más esenciales de lo preguntado.

Los artículos 112.2 y.3 TRLSA ("Derecho de información") disponen que "2 . Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el Derecho del accionista en ese momento , los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique los intereses sociales ".

Es decir, y en lo que ahora interesa, existe obligación de los administradores sociales a proporcionar la información solicitada, durante la celebración de la junta general, sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, salvo , y esta es la excepción, que no fuera posible satisfacer el Derecho del accionista en ese momento , en cuyo caso los administradores estarán obligados a facilitarla por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

La cuestión, pues, se circunscribe a determinar si, en el caso concreto que nos ocupa , se podía o no satisfacer el Derecho de los accionistas a la información pedida precisamente en dicho momento.

Consideramos que la respuesta es negativa. Cierto es que las informaciones y aclaraciones solicitadas eran extensas (ocho folios, que fueron incorporados al acta notarial), y cierto es, también, que existían cuestiones que , posiblemente, pudieran no ser contestadas o aclaradas en ese acto, o que tales folios incluyeran meras alegaciones o manifestaciones que no precisaban de respuesta alguna. Ahora bien, la remisión indiscriminada a un momento posterior (información que se facilitaría dentro de siete días) trasmuta la excepción en regla; no consta, ni se alega que existiera, intento alguno de dar, aún mínimamente , respuesta a ninguna de las preguntas que se hicieron, y ello no es admisible, cuando, como es de ver además con la lectura de la relación de cuestiones, la Administración debería haber Estado en disposición de efectuar, al menos , aclaraciones, aún someras, dada la importancia del asunto a tratar. Téngase en cuenta, además, que la propia apelante reconoce (folios 226 y 227 del procedimiento , escrito de interposición del recurso de apelación) que, junto a lo que califica como excesos en la solicitud de información , o extralimitaciones , sí que había cuestiones que " podrían considerarse acordes con el Derecho de información ", es decir, que había "... solicitud de información adicional que sí que puede entrar dentro del Derecho de información ...", sin que se pueda aceptar el alegato de que no se dio porque hubiera sido preciso analizar y estudiar el texto de los ocho folios (para desgranar lo que procedía y lo que no), pues no consta que existiera ni siquiera un mínimo o breve análisis del escrito (que, seguramente, hubiera permitido satisfacer, aún en parte , el deseo de conocimiento de los accionistas que formularon las preguntas), más allá de la inmediata, e inmotivada, decisión del Presidente de remitir a un momento posterior la respuesta a la información solicitada.

En definitiva, la junta general es uno de los actos fundamentales en la vida de la sociedad, en tanto es en junta donde se abordan las cuestiones de toda índole que la afectan y se adoptan los acuerdos que sean precisos. Es, por tanto, en la junta en donde, si cabe , el respeto al Derecho de información , en su configuración legal, ha de producirse en grado máximo, sin que pueda verse mermado o disminuido por el ejercicio previo de ese Derecho, que los accionistas hayan podido efectuar, de conformidad con el art. 112.1 TRLSA . Es decir, el hecho de que se solicite previamente información ni elimina ni minora la posibilidad de obtener la que el número dos de dicho precepto prevé en el acto de la junta.

Compartiendo, pues, la existencia de la infracción del Derecho de información en el acto de la junta , la procedencia de la nulidad del acuerdo es clara, lo cual exime del análisis de la otra causa motivadora de la misma.

TERCERO.-

Acuerdo sobre el punto cuarto del orden del día.

El tenor literal de este punto del orden del día era el siguiente:

"4. Autorización para la adquisición de autocartera mediante compraventa. Fijación del número máximo de acciones a adquirir, el precio individual mínimo y máximo; y resto de requisitos legales ".

Las demandantes, con carácter previo a la celebración de la junta, solicitaron, mediante burofax remitido el 29 de mayo del 2009, solicitud de información (documento número 3 de la demanda) que, en lo que interesa, rezaba: " Además , le requiero para que proceda a aclarar el contenido del orden del día, en concreto el contenido de los puntos cuarto y sexto, ya que no entendemos el sentido de los mismos ".

La sociedad contestó a los pocos días, remitiéndoles un informe del órgano de Administración conteniendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta e informe sobre la misma (art. 144.1 .a), sobre la adquisición de autocartera y sobre reducción del capital social, y consiguiente modificación estatutaria (documento número 4).

En ese informe se explicaban los términos concretos de la propuesta:

Punto cuarto: " adquisición de autocartera mediante compraventa. El número máximo de acciones a adquirir es de 1.406.345, el precio individual mínimo y máximo de las acciones a adquirir es de 0 ,622189 euros y la duración de la autorización es de dieciocho meses máximo. Las acciones están íntegramente desembolsadas. Se hace constar que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya se poseen, no excede del diez por ciento del capital social". .

En el acta de la junta consta, folio 13, que, llegados al punto cuarto del orden del día " El Presidente manifiesta que la propuesta que va a leer es algo diferente a la inicialmente prevista , debido a la próxima entrada en vigor de la modificación de la Ley. Procede a la lectura de la propuesta ".

La referencia a la próxima entrada en vigor de la modificación de la Ley lo era, según figura también en el acta notarial , a la Disposición Final Primera, apartado 10, de la Ley 3/2009 .

De ese modo, la propuesta de acuerdo que se hizo en el propio acto de la junta fue la siguiente:

Punto cuarto: " Conceder autorización expresa para que la sociedad pueda adquirir acciones representativas del capital social de la sociedad mediante compraventa, dentro de los límites y con los requisitos legales, hasta alcanzar un máximo -sumadas a las que ya se posean- del número de acciones equivalente al 20 % del capital social existente en cada momento o al porcentaje Superior que establezca la Ley durante la vigencia de la presente autorización, totalmente desembolsadas, a un precio por acción mínimo del nominal y máximo de hasta 0 ,622180 euros. Esta autorización solo podrá ejercitarse dentro del plazo de dos años contados desde la fecha de eficacia inicial del acuerdo. Este acuerdo está sometido a la condición suspensiva consistente en la entrada en vigor de la Disposición Final Primera, apartado 10, de la Ley 3/2009 . El plazo máximo para el cumplimiento de tal condición suspensiva es el día 6 de julio de 2009, inclusive. En el supuesto de que la entrada en vigor de tal Disposición Final Primera, apartado 10 no se hubiera producido el día 6 de julio de 2009, inclusive, esta autorización quedará sin efecto alguno ".

Esta propuesta fue aprobada por la junta.

La Sentencia recurrida declara la nulidad del acuerdo que nos ocupa, al considerar infringido el Derecho de información de los accionistas , con los siguientes razonamientos, que se estiman de interés:

No existe infracción del art.144.1.a) TRLSA en tanto, con relación al punto cuarto (y sexto ), no era preciso informe justificativo de la operación de adquisición de autocartera.

Existe infracción del derecho de información porque se sometió a deliberación y votación una propuesta distinta de la que, previamente, se había informado a los accionistas , razón por la que se ha vulnerado el art. 112 TRLSA , pues éste no solo se contraviene cuando no se facilita la información o se hace de modo incompleto, sino también cuando la propuesta que se somete a la decisión de la junta difiere de la que previamente se le había trasladado.

No compartimos este razonamiento, por varios motivos.

De inmediato, ha de resaltarse la exacta conexión entre el acuerdo finalmente adoptado y el punto cuarto del orden del día: dicho acuerdo tiene perfecto encaje en el tenor literal del citado punto, sin que exista extralimitación alguna.

En ese sentido , se comprueba como el tenor del punto cuarto del orden del día no contiene los detalles de la operación de compra de autocartera, pese a que dichos detalles ya figuraban en la propuesta del órgano de administración, en los términos antedichos (documento n.º 7). Ello pone de manifiesto algo obvio: la redacción genérica del punto cuarto del orden del día permitiría, en el desarrollo de la junta, y aún existiendo (como no podría haber sido de otra manera) una propuesta (que es la que se facilitó a las demandantes) , abordar otras distintas y, en su caso, aprobarlas.

Ni más ni menos fue eso lo que sucedió: el presidente propuso un modo concreto de adquisición de autocartera mediante compraventa, la junta lo deliberó y lo aceptó por mayoría. Desde la perspectiva del Derecho de información (que es el invocado por la demandante para , con su infracción, demandar la nulidad del acuerdo), no consideramos que la previa información que se suministró a los socios ahora demandantes impidiera lo que parece lógico y normal en el devenir de una junta de accionistas, cual es la deliberación de propuestas diferentes, en algún apartado, a la inicialmente prevista.

Pero es que, además, la modificación encontraba justificación en la próxima modificación legislativa que iba a entrar en vigor, hasta el punto de que el acuerdo se adopta sometido a condición suspensiva , que no es otra que la entrada en vigor de la Disposición Final Primera, apartado 10, de la Ley 3/2009, previéndose, incluso que si tal ley no entrara en vigor el día previsto, la autorización para la compra quedaría sin efecto.

La adquisición de autocartera mediante compraventa no es más que, en dicción legal , una adquisición derivativa de acciones propias, regulada en el art. 75 TRLSA . Pues bien, la redacción de este precepto vigente en el momento de la convocatoria a la junta era la siguiente: " La Sociedad sólo podrá adquirir sus propias acciones o las emitidas por su Sociedad dominante dentro de los límites y con los requisitos que se enuncian seguidamente:

1. Que la adquisición haya sido autorizada por la Junta General, mediante acuerdo que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de acciones a adquirir , el precio mínimo y máximo de adquisición y la duración de la autorización, que en ningún caso podrá exceder de dieciocho meses.

Cuando la adquisición tenga por objeto acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la junta general de esta sociedad.

Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad , o como consecuencia del ejercicio de Derechos de opción de que aquéllos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esta finalidad.

2. Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y , en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no exceda del diez por ciento del capital social.

3. Que la adquisición permita a la sociedad adquirente y a la sociedad dominante dotar la reserva prescrita por la norma 3ª del art. 79, sin disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles.

4. Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas ".

La Disposición Final Primera , apartado 10, de la Ley 3/2009, contenía la "Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre" , modificando varios artículos entre los que se encontraba el art. 75 ; modificación que entraría en vigor ("Disposición Final Octava . Entrada en vigor: La presente Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»...") el día 4 de julio del 2009 (se publicó aquélla en el BOE 82/2009, de 4 abril 2009 Ref Boletín: 09/05614).

Con la reforma, el régimen a que quedaban sometidas las adquisiciones derivativas de acciones propias cambiaba en algún detalle, particularmente el plazo máximo para la adquisición (que, de dieciocho meses, pasaba a cinco años) y el importe máximo de acciones adquiridas, con relación al capital suscrito (del diez por ciento al 20 por ciento, o, si la sociedad fuera cotizada , al diez por ciento del capital suscrito)

La redacción propuesta, que finalmente entró en vigor, era la siguiente: " Artículo 75 . Adquisiciones derivativas de acciones propias.

1. La sociedad podrá adquirir sus propias acciones y las emitidas por su sociedad dominante en las siguientes condiciones:

1ª Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general, que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisición sea onerosa, y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años.

Cuando la adquisición tenga por objeto acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la junta general de esta sociedad.

Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad , o como consecuencia del ejercicio de Derechos de opción de que aquéllos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esta finalidad.

2ª Que la adquisición , comprendidas las acciones que la sociedad, o persona que actuase en nombre propio pero por cuenta de aquélla, hubiese adquirido con anterioridad y tuviese en cartera, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles.

A estos efectos , se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, minorado en el importe de los beneficios imputados directamente al mismo, e incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo.

2. El valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales , y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al veinte por ciento o, si la sociedad fuese cotizada, al diez por ciento del capital suscrito.

3. Los administradores deberán controlar especialmente que, en el momento de cualquier adquisición autorizada , se respeten las condiciones establecidas en este artículo.

4. Será nula la adquisición por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias ".

Pues bien, la junta cuyos acuerdos se impugnan se celebró el día 31 de junio de 2009, pocos días antes de que esta reforma legislativa entrara en vigor. Los términos de la propuesta efectuada por el Presidente en la Junta eran respetuosos con los de la modificación legislativa de inminente entrada en vigor. A mayor abundamiento, se incluyó la condición suspensiva a que se ha hecho referencia.

Por último , y aceptando como hace el Magistrado de instancia que, en este tipo de operaciones societarias (adquisición de autocartera) no es precisa la elaboración de un informe justificativo, sería paradójico que la información proporcionada a las accionistas solicitadas, al margen pues de la exigencia legal, pudiera deparar perjuicio a la sociedad , en el sentido de vincularla irrevocablemente a los términos informados, imposibilitando , en el propio acto de la junta , el examen de otras propuestas diferentes.

Entendemos, en definitiva, y como ya se ha anticipado, que no existe infracción del Derecho de información, en tanto la proporcionada no vinculaba hasta tal modo que pudiera impedir el normal desarrollo de la junta, en la que se planteó una diferente, y respetuosa con la modificación legislativa que en pocos días iba a entrar en vigor.

Por lo dicho, estimaremos este motivo de recurso.

CUARTO.-

Acuerdo sobre el punto sexto del orden del día.

El tenor literal de este punto del orden del día era el siguiente:

"6. Autorización para la adquisición de autocartera mediante compraventa. Fijación del número máximo de acciones a adquirir , el precio individual mínimo y máximo; y resto de requisitos legales. Este acuerdo estará sujeto a condición suspensiva."

Las demandantes, con carácter previo a la celebración de la junta, solicitaron, mediante burofax remitido el 29 de mayo del 2009, solicitud de información (documento número 3 de la demanda) que, en lo que interesa, rezaba: " Además, le requiero para que proceda a aclarar el contenido del orden del día, en concreto el contenido de los puntos cuarto y sexto , ya que no entendemos el sentido de los mismos ".

La sociedad contestó a los pocos días , remitiéndoles un informe del órgano de Administración conteniendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta e informe sobre la misma (art. 144.1 .a), sobre la adquisición de autocartera y sobre reducción del capital social, y consiguiente modificación estatutaria (documento número 4).

En ese informe se explicaban los términos concretos de la propuesta:

Punto sexto: " adquisición de autocartera mediante compraventa. El número máximo de acciones a adquirir es de 440.699 acciones, el precio individual mínimo y máximo es de 0,622180 euros y la duración de la autorización es de dieciocho meses máximo. Las acciones están íntegramente desembolsadas. Se hace constar que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya se poseen, no excede del diez por ciento del capital social. Las acciones en autocartera serán 1.279.118, que representarán el 8 ,94 % del nuevo capital social ya reducido. Este acuerdo también está sometido a condición suspensiva, consistente en la inscripción, en el registro mercantil, del anterior acuerdo de reducción del capital social".

En el acta de la junta consta, folio 17, que, llegados al punto sexto del orden del día " Se lee la propuesta por el Presidente y explica la cusa de la condición" ".

De ese modo, la propuesta de acuerdo que se hizo en el propio acto de la junta fue la siguiente:

" Conceder autorización expresa para que la sociedad pueda adquirir acciones representativas del capital social de la sociedad mediante compraventa, dentro de los límites y con los requisitos legales , hasta alcanzar un máximo -sumadas a las que ya se posean- del número de acciones equivalente al 10 % del capital social existente en cada momento o al porcentaje Superior que establezca la Ley durante la vigencia de la presente autorización, totalmente desembolsadas, a un precio por acción mínimo del nominal y máximo de hasta 0,622180 euros. Esta autorización solo podrá ejercitarse dentro del plazo de 18 meses. Este acuerdo está sometido a la condición suspensiva consistente en la inscripción, en el registro mercantil, del anterior acuerdo de reducción del capital social. Esta condición suspensiva tiene un plazo de cumplimiento máximo de hasta el 15 de diciembre de 2009, inclusive ".

Esta propuesta fue aprobada por la junta.

La sentencia recurrida declara la nulidad del acuerdo que nos ocupa , al considerar infringido el Derecho de información de los accionistas, con los siguientes razonamientos, que se estiman de interés:

Nos remitimos a los razonamientos vertidos en el fundamento anterior, que se dan por reproducidos, para la estimación de este apartado del recurso, por ser idénticos ambos casos.

QUINTO.-

Acuerdo sobre el punto quinto del orden del día.-

El tenor literal de este punto del orden del día era el siguiente:

"5. Reducción del capital social en 170.592 ,24 ?, mediante la amortización de 656.124 acciones propias. Modificación del artículo correspondiente en los Estatutos sociales. Este acuerdo estará sujeto a condición suspensiva".

Las demandantes , con carácter previo a la celebración de la junta, solicitaron, mediante burofax remitido el 29 de mayo del 2009, solicitud de información (documento número 3 de la demanda) que, en lo que interesa, no solicitaba ninguna información en particular sobre la reducción del capital social.

Ahora bien, en la medida en que la reducción del capital social supone una modificación estatutaria, se facilitó a los socios el informe escrito con su justificación (art. 144.1.a TRLSA ). En dicho informe se contenía la siguiente propuesta , con su justificación.

La propuesta: " Reducción del capital social hasta la cifra de 3.718.000 euros, es decir, reducirlo en la cuantía de 170.592,24 euros, desde los actuales 3.888.592,24 ?. La reducción de capital social se efectuará mediante la amortización de 656.124 acciones propias que la sociedad tendrá en autocartera. Por lo tanto, el procedimiento será mediante la amortización y anulación de tales acciones. El nuevo capital social estaría compuesto por 14.300.000 acciones, de 0 ,26 euros de valor nominal, por lo que resultaría una nueva cifra de capital social de 3.718.000 euros. Este acuerdo estará sometido a la condición suspensiva de la adquisición de la autocartera acordada en el punto anterior. Por lo tanto, una vez que la sociedad adquiera las acciones de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo anterior, este acuerdo de reducción del capital social será plenamente eficaz. El plazo de ejecución será inmediato, una vez cumplida la condición suspensiva. Una vez reducido el capital social, las acciones propias en autocartera serán 838.419 , que representan el 5 ,86 & del nuevo capital social ya reducido".

La justificación: la reducción del capital socia por amortización de acciones era obligatoria, ya que la autocartera de la sociedad no podía sobrepasar el 10 % del valor nominal, conforme al art. 75.2 .

En el acta de la junta consta, folio 16, que , llegados al punto quinto del orden del día " El Presidente manifiesta que se modifica la propuesta inicial, manteniendo el importe de la reducción y el número de acciones a amortizar ".

De ese modo, la propuesta de acuerdo que se hizo en el propio acto de la junta fue la siguiente: " Reducir el capital social hasta la cifra de 3.718.000 euros, es decir, reducirlo en la cuantía de 170.592 ,24 euros, desde los actuales 3.888.592,24 ?. La reducción de capital social se efectuará mediante la amortización de 656.124 acciones propias que la sociedad tendrá en autocartera. Por lo tanto, el procedimiento será mediante la amortización y anulación de tales acciones. El nuevo capital social estaría compuesto por 14.300.000 acciones , de 0,26 euros de valor nominal, por lo que resultaría una nueva cifra de capital social de 3.718.000 euros (...) Este acuerdo está sometido, de forma expresa, al cumplimiento de las dos siguientes condiciones suspensivas: a) que no se cumpla la condición suspensiva prevista en la primera de las autorizaciones de adquisición de auto cartera aprobada en el acuerdo anterior b) y que se hubiere ejecutado la segunda de las autorizaciones aprobada en el acuerdo anterior en, al menos, un número de acciones equivalente al de las acciones a amortizar. Estas dos condiciones suspensivas tienen un plazo de cumplimiento máximo de hasta el 15 de diciembre de 2009, inclusive. El plazo de ejecución de la reducción del capital social sería inmediato, una vez cumplidas las dos condiciones suspensivas ".

Esta propuesta fue aprobada por la junta.

La Sentencia recurrida declara la nulidad del acuerdo que nos ocupa , al considerar infringido el Derecho de información de los accionistas, con los siguientes razonamientos, que se estiman de interés:

Existe infracción del Derecho de información porque, aún cuando el acuerdo finalmente adoptado respetaba el importe a reducir, el número de acciones afectadas y la nueva cifra de capital social, había existido cambio respecto de la propuesta contenida en el informe confeccionado, en cuanto a las condiciones suspensivas y la determinación del porcentaje de autocartera , así como en cuanto al plazo de ejecución, pues no basta que se indique que será inmediato una vez cumplidas las condiciones suspensivas.

No compartimos los razonamientos del magistrado de instancia, por varios motivos.

En primer término, por la exacta conexión entre el acuerdo finalmente adoptado y el punto quinto del orden del día: dicho acuerdo tiene perfecto encaje en el tenor literal del citado punto, sin que exista extralimitación alguna , por más que no fuera una, sino dos, las condiciones suspensivas , o que, como no puede ser de otro modo, se hicieran constar ya los detalles de dicha operación de reducción del capital.

De otro lado , los extremos fundamentales del acuerdo respetan el contenido del informe, como se ha dicho.

Pero es que, además, y desde el momento en que hemos considerado procedente la adopción de los acuerdos sobre la adquisición de las propias acciones , era necesaria la adaptación del acuerdo de reducción del capital social al tenor de aquéllos, a fin de salvaguardar la coherencia interna de toda la operación que la sociedad iba a llevar a efecto, compuesta por compra de autocartera y reducción del capital social.

Por último, y desde el momento en que el propio informe justificativo que se remitió a los socios establecía que el plazo de ejecución sería inmediato, una vez cumplida la condición suspensiva , mal puede entenderse infringido el Derecho de información de las accionistas demandantes, tal y como pretenden, por el hecho de que el acuerdo finalmente adoptado contenga idéntica precisión, respecto de las dos condiciones suspensivas establecidas.

Por lo dicho, estimaremos también este apartado del recurso.

SEXTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente , una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

SÉPTIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC, toda Resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así , de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal , de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha Sentencia sea recurrible en casación , por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 L.E.C. . Tales recursos habrán de prepararse, con sujeción a los presupuestos legales establecidos en los arts. 479 y ss LEC, mediante escrito presentado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso" , sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

OCTAVO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso , procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de ASAC COMPAÑÍA DE BIOTECNOLOGÍA E INVESTIGACIÓN, SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 26 de octubre del 2010, en los autos de juicio ordinario n.º 914 / 09, debemos revocar y revocamos dicha Resolución únicamente en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados con relación a los puntos cuarto, quinto y sexto de la Junta General de dicha sociedad, celebrada el día 30 de junio del 2009, manteniendo el resto de la Resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-