Sentencia Civil Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 276/2011 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00167/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0001237 /2011

RECURSO DE APELACION 276 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 22 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCALA DE HENARES

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION002 NUM004 , ALCALÁ DE HENARES, MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003

Procurador: JOSÉ LUÍS TORRIJOS LEÓN, MARÍA INMACULADA MOZOS SERNA

Contra: Maite , Salvadora , Juan Carlos

Procurador: ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 167/13

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a siete de marzo de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 22/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados, Dª Maite , Dª Salvadora y D. Juan Carlos , representados por la Procuradora Dª ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO, de otra, como demandada-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION002 NUM004 , ALCALÁ DE HENARES, representada por el Procurador D. JOSÉ LUÍS TORRIJOS LEÓN, y de otra, como demandada-apelante, la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003 , representada por la Procuradora Dª MARÍA INMACULADA MOZOS SERNA.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares, en fecha 16 de diciembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Maite , Salvadora , Y Juan Carlos , representados por el Procurador Don Manuel Llamas Jiménez, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002 NUM004 DE ALCALÁ DE HENARES, representada por la Procuradora Doña Ana de Simón Gutiérrez, y contra MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003 , representada por la Procuradora Doña Marta Baena Najarro, debo condenar a las demandadas a que solidariamente indemnicen a Maite en la cantidad de 1.697Ž92 euros y a Juan Carlos y Salvadora en 1.559'78 euros.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION002 NUM004 , ALCALÁ DE HENARES y la codemandada MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003 , que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para ditar sentencia en esta instancia por el número de asuntos pendientes.

Fundamentos

Sala acepta y da por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO.-

1º.- La representación procesal de D.ª Maite , D.ª Salvadora y D. Juan Carlos , interpuso demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION002 nº NUM004 , solicitando la instalación de la bomba de inducción aprobada en la Junta General, a llevar un informe pericial que determine los motivos de la falta de suministro de calefacción a las viviendas, a indemnizar a D.ª Maite en la cantidad de 1.697,92 €, en concepto de los radiadores eléctricos, y pagos a la comunidad desde noviembre de 2005 en concepto de calefacción y consumo de luz, a D.ª Salvadora y D. Juan Carlos en la cantidad de 1.559,78 en concepto de gastos de radiadores eléctricos, y consumo de luz, con expresa imposición de las costas causadas.

La Comunidad de Propietarios contestó alegando las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, por pertenecer a la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION003 y ser esta la propietaria de la caldera y la encargada de suministrar la calefacción a todas las comunidades que la integran. Igualmente alegó prescripción de la acción de reclamación de cantidad, oponiéndose a la reclamación efectuada, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda.

2º.- En el Acto de la Audiencia Previa, celebrada el 13-5-2008, se da un plazo a la demandante para que amplíe la demanda contra la Mancomunidad DIRECCION003 ,

Por la representación procesal de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION003 , se alegaron la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, inexistencia de responsabilidad solidaria, inexistencia de responsabilidad imputable a la Comunidad, y termina solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

3º.- Con fecha de 16 de diciembre de 2010, se dictó sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares , estimando la demanda, condenando a las demandadas, Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION002 nº NUM004 de Alcalá de Henares y Mancomunidad de Propietarios DIRECCION003 , a que solidariamente indemnicen a Maite en la cantidad de 1.697,92 €, y a D.ª Salvadora y D. Juan Carlos , en la cantidad de 1.559,78 €, además los demandantes dejarán de abonar la mitad de la cuota ordinaria íntegra de la comunidad a costa por mitad de la Comunidad y de la Mancomunidad. Las costas de la actora y las comunes serán abonadas por las demandadas por mitad, corriendo cada una de ellas con las suyas propias.

La sentencia considera, en síntesis, después de un pormenorizado análisis de la prueba practicada, que ningún perito ha determinado cuales son las obras que hay que emprender para garantizar la calefacción a los demandados, por lo que se deberá continuar en la búsqueda de la solución adecuada. Reconoce a las dos partes demandadas responsabilidad solidaria por lo que han de correr con los daños y perjuicios que el mal estado de sus instalaciones tienen, y apareciendo acreditados los perjuicios y ajustados a los hechos las cantidades que se reclaman, da lugar a las mismas; respecto de la cuota de comunidad, vistos los gastos que la integran en virtud de la facultad de moderación se fija en la mitad su abono, sin incluir derramas ni gastos extraordinarios.

4º.- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION002 nº NUM004 de Alcalá de Henares, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de 16 de diciembre de 2010 , en base a los siguientes motivos:

Se impugna el pronunciamiento en costas, estimando que no se debió de imponer la condena en costas, por no existir una estimación total de la demanda.

Se alega la excepción de la prescripción de la acción.

Se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Error en la valoración de la prueba, en cuanto al deficiente funcionamiento de la calefacción.

Actuación diligente de la Comunidad de Propietarios.

Error en la valoración de la prueba, indemnización de daños y perjuicios.

Incongruencia de la sentencia con el suplico de la demanda, en cuanto a la cuota de la comunidad de propietarios.

Solicita se dicte sentencia que estime íntegramente el recurso y desestime la demanda con expresa condena en costas a la parte actora, subsidiariamente para el caso de que se confirme la sentencia se revoque la condena en costas en primera instancia.

Por la parte demandante se opone al recurso solicitando su desestimación.

5º.- Por la representación procesal de la Mancomunidad DIRECCION003 de Alcalá de Henares, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de 16 de diciembre de 2010 , en base a los siguientes motivos:

Falta de apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Indebida apreciación de un régimen de solidaridad en la responsabilidad imputada.

Inexistencia de responsabilidad imputable a la Mancomunidad.

Infracción de los preceptos en materia de costas.

Termina solicitando se dicte sentencia admitiendo sus pretensiones con expresa imposición de costas a la parte apelada en ambas instancias.

Por la parte actora se opone al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-

Para resolver la cuestión o cuestiones controvertidas en esta alzada, conviene partir de los hechos que han quedado debidamente acreditados en autos:

Los demandantes son propietarios del primer piso de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION002 nº NUM004 de Alcalá de Henares, Dª Maite del NUM005 NUM006 , y Dª Salvadora y D. Juan Carlos del NUM005 NUM007 ; el suministro de calefacción que tienen ambos piso es muy deficiente, siendo continua la reclamación a la Comunidad de Propietarios por no estar resuelto el problema, desde el año 2005. Ambos se encuentran al día en el pago de las cuotas de la Comunidad. (doc. 3, 4 y 5 de la demanda).

En el bajo del edificio del NUM005 NUM006 , está instalado un lavadero de coches, por lo que las perdidas técnicas de temperatura son mayores.

La Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION002 nº NUM004 de Alcalá de Henares, pertenece a la Mancomunidad DIRECCION003 , que da servicio a todas las comunidades pertenecientes a la misma, y es la propietaria de la caldera, el suministro se efectúa desde el último piso al primero, en cada comunidad.

Con anterioridad, la CP se escindió de la Mancomunidad, aproximadamente en el año 1.978, volviendo posteriormente.

En el año 2005, (doc. nº 7 de la demanda), se realizó un informe del técnico D. Roberto que recomendó como medidas a adoptar: aislar el suelo en los pisos del primero y cambiar los radiadores. El piso NUM005 está aislado y no ha modificado nunca los radiadores de su estado original, y sigue teniendo deficiente calefacción. El piso NUM005 NUM007 tiene modificados los radiadores originales.

La CP convocó una Junta General de Extraordinaria, en fecha 8-1-2007, (doc. n.º 6 de la demanda), acudiendo el técnico calefactor de la Mancomunidad DIRECCION003 , D. Roberto , técnico industrial de la empresa CAAF SERVICE, con quien la Mancomunidad tiene concertado el Servicio de Mantenimiento Preventivo, ofreciendo como solución devolver las instalaciones del portal al estado original y los radiadores de los pisos a los de su origen, (son varios los propietarios que han modificado los radiadores de los pisos, entre ellos los actores del NUM005 encontrándose ya cambiado al comprar el piso, no la del NUM005 NUM006 ), así como pedir otro informe técnico.

En el estudio técnico realizado en el mes de marzo de 2007, se aconsejó que se instalara una bomba en la entrada de la finca para dar más caudal al sistema de calefacción y solventar el problema.

Con fecha 26-6-2007 se celebró una reunión de la Mancomunidad con la Comunidad de propietarios, donde se hace constar que se han ampliado el número de elementos de radiación de los pisos lo que agrava el problema, y se autoriza a instalar una pequeña bomba de impulsión conectada eléctricamente a su contador y sincronizada en lo que al tiempo de funcionamiento se refiere, al horario de suministro de calefacción de la Mancomunidad, en el circuito de calefacción de la finca C/ DIRECCION002 nº NUM004 , a su costa. Hasta la fecha de la presentación de la demanda no había sido instalada, (doc. nº 8 de la demanda).

Con fecha de 20-11-07 la CP celebra una Junta General Extraordinaria, donde se manifestó no haber instalado la bomba, por no haber encontrado a nadie dispuesto hacerlo.

La CP contactó con la empresa CAAF SERVICE, quien el 16 de abril de 2007, lo desaconseja porque podría causar desequilibrios y ruidos en los demás portales, (doc. nº 4 de la contestación a la demanda de la CP).

La empresa Caseragua emite presupuesto de instalación de la bomba, el 11-12-2007, poniendo de manifiesto:' en el supuesto de que los radiadores siguieran sin calentar, la empresa no se haría cargo de esta anomalía, ya que el problema reside en el cuarto de calderas común'. (doc. nº 8 de la contestación a la demanda de la CP).

Con fecha 15-1-2008, se solicitan los servicio de la mercantil REINSTALGAS quien en su informe de 27-2-2008, considera:' casi improbable una avería comunitaria puesto que las idas y los retornos del circuito no presentan variaciones de temperatura', ' los problemas pueden ser debidos a una propia avería del radiador, o bien de los accesorios de montaje como llave o detector del mismo',en el NUM005 , y del cambio y ampliación de radiadores, puede ser:'de una mala circulación de agua en el circuito de calefacción individual de la propia vivienda', (doc. n.º 10 de la contestación a la demanda de la CP).

Dª Maite , vecina del NUM005 NUM006 , ante la situación de mal funcionamiento de la calefacción, ha adquirido tres emisores térmicos por valor de 478,00 €, (doc. nº 10 de la demanda).

Dª Salvadora y D. Juan Carlos del NUM005 NUM007 , ante la misma situación ha adquirido un panel calefactor y una placa de calefacción, por valor de 129,80 €, (doc. nº 11 y 12 de la demanda).

Por este motivo ha aumentado el consumo de luz en los meses de invierno, en el año 2006 y 2007, (doc. 59 y 61 de la demanda).

TERCERO.-

Para una debida resolución del recurso, se valoran y resuelven los motivos procesales del recurso, y posteriormente los de fondo presentado por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION002 nº NUM004 .

Así, y en relación con la Prescripción de la acción, el motivo ha ser desestimado, al entender que se escindió hace más de 20 años, la CP de la c/ DIRECCION002 nº NUM004 , de la Mancomunidad.

La contraparte se opone insistiendo en que no ha habido dejadez por su parte y que han sido los codemandados quienes con su falta diligencia aun no han arreglado el problema y siguen sin darle solución.

La Sentencia rebate la alegación de la excepción perentoria de prescripción al entender, que cualquiera que sea la acción que se ejercite es obvio que los demandantes no han dejado de intentar buscar en el ámbito de la CP y de la Mancomunidad una solución a su problema con la calefacción, por lo que se ha de considerar que ni siquiera habría comenzado a correr el cómputo, máxime cuando con motivo de las Juntas de Propietarios la propia Comunidad de Propietarios y la Mancomunidad, de fecha 26-6-2007, hicieron constar en Acta su compromiso a solucionar el problema.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, S 23-4-2010, nº 184/2010, rec. 373/2009 , dice que"... el instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas ( SSTS 17 diciembre 1979 , 16 marzo 1981 , 2 febrero 1984 , 19 septiembre 1986 y 6 noviembre 1987 , entre otras); este fundamento de carácter objetivo de la prescripción, consistente en la seguridad jurídica, no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular que no ejercita la acción correspondiente ( SSTS 27 mayo 1983 , 4 octubre de 1985 y 17 marzo 1986 ). Consecuencia de ello es la tendencia jurisprudencial a una reinterpretación del art. 1973 CC , de acuerdo con la realidad social ( art. 3,1 CC ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE ), ya que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo ( SSTS 7 julio 1983 y 17 marzo 1986 ). Atendiendo al fundamento subjetivo de este instituto, basado en la conducta estática del interesado, la interrupción debe corresponder a un comportamiento positivo del mismo que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho, siendo esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservativo, debe interrumpirse el transcurso del plazo de prescripción..."

Se ha venido poniendo de manifiesto de forma pacífica y reiterada , a tenor del artículos 1.969 del CC , que refiere el 'dies a quo' o de inicio, para el cómputo del plazo de prescripción de toda clase de acciones, salvo disposición especial al efecto, desde el momento en que pudieron ejercitarse, y en relación al caso concreto que nos ocupa tratándose de la prestación de un servicio, el de calefacción, que continúan prestando la Mancomunidad y la Comunidad de Propietarios a las viviendas que la constituyen, por las continuas reclamaciones de los vecinos afectados y las propias decisiones de las Juntas de la citadas comunidades no puede estimarse que haya existido la prescripción alegada.

CUARTO.-

La recurrente, estima (la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION002 nº NUM004 ) que ha sido correctamente traída a juicio la Mancomunidad DIRECCION003 , pero que la parte actora no ha acreditado que el problema del mal funcionamiento de la calefacción sea atribuible a ninguna de ellas, por lo que ha de ser plenamente estimado el recurso.

Por la parte demandante se solicita su desestimación considerando, como la sentencia, que el problema del mal funcionamiento de la calefacción es responsabilidad de ambas entidades demandadas.

Doctrina y jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario.- Dice esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, en Sentencia de 3-3-2009, nº 148/2009, rec. 419/2004 , que"...La jurisprudencia anterior desarrolló de modo profuso el fundamento y la razón de ser de esta figura procesal, que es la misma que ha tenido en cuenta el legislador para regularla, que descansa en los principios, incluso de rango constitucional, de que nadie puede ser condenado sin haber gozado de la oportunidad de ser oído en juicio -nemo debet inaudita damnari-, presunción de veracidad de la cosa Juzgada, imposibilidad de extender los efectos de la sentencia a los que no han sido parte en el juicio y, en suma, la inconveniencia de fallos contradictorios en un mismo asunto - Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 23 de julio , 16 y 24 de octubre y 19 de diciembre de 1990 , 20 de junio y 26 de septiembre de 1991 , 19 de marzo de 1993 , 30 de octubre , 14 de noviembre de 1995 , 22 de octubre de 1998 , 16 de febrero de 2000 , 31 de enero y 19 de julio de 2001 entre otras muchas , y del Tribunal Constitucional 60/82 , 67/86 , 112/87 , 58/88, de 6 de abril , 123/89, de 6 de julio y auto de 8 de abril de 1991 . El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico-procesal este constituida con todas las personas que en atención a su situación, vinculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte - Sentencias 23 de marzo de 1992 , 5 de mayo de 1994 , 12 de abril , 16 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 14 y 16 de julio de 1997 , 23 de febrero de 1998 y 18 de octubre de 1999 -; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar de modo exclusivo y único, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. De ahí que, reconocida su importancia y naturaleza de orden público procesal, quepa su apreciación de oficio aunque no fuese denunciada su falta por la parte demandada - Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1984 , 24 de mayo de 1986 , 14 de mayo de 1992 , 1 de julio de 1993 , 11 de mayo de 1996 y 31 de mayo y 12 de julio de 1999 ."

La sentencia considera bien constituida la relación jurídica en el proceso, y responsables a ambos del mal funcionamiento de la calefacción, y tras analizar la prueba obrante les condena solidariamente.

El motivo del recurso debe de ser desestimado, habiendo quedado acreditado con toda claridad la responsabilidad de la Mancomunidad DIRECCION003 como propietaria de la Sala de calderas central de la que depende el suministro de agua caliente y el servicio de calefacción a todos los portales, y de la CP, siendo precisamente ella quien debe de velar del cumplimiento por los propietarios de los pisos, de que ni amplíen las unidades de calefacción ni modifiquen sus instalaciones, lo que puede repercutir negativamente en el servicio que se proporciona a los restantes propietarios.

QUINTO.-

En relación con las costas, la Comunidad de Propietarios considera que no existiendo una estimación total de la demanda, sino parcial, no se debió de imponer las costas a las demandadas, oponiéndose la actora en su oposición.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, S 15-6-2007, nº 739/2007, RC. n.º 2643/2000 , dice que ' conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 , 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad

Hay que analizar el petitum de la demanda donde se interesa: ' la Condena a la Comunidad de Propietarios a C/ DIRECCION002 NUM004 , a llevar un informe pericial que determine la solución al problema de calefacción..., así como a la instalación de la bomba de inducción aprobada en Junta General, y a indemnizar a D.ª Maite , en la cantidad de ....1.697,92 €, en concepto de gasto en radiadores eléctricos, pagos a la comunidad desde noviembre de 2005 en concepto de calefacción y consumo de luz.... Y a y D.ª Salvadora y D. Juan Carlos en la cantidad ...de 1.559,78 € en concepto de gasto en radiadores eléctricos, pagos a la comunidad desde noviembre de 2005 en concepto de calefacción y consumo de luz, así como a abonar...las cuotas que se paguen a la comunidad de propietarios desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la solución a la falta de calefacción en concepto de suministro de la misma con expresa imposición de costas '. Este petitum fue solicitado respecto de la Mancomunidad interesando su condena solidaria con la CP, en la ampliación a la demanda.

También se ha de considerar, el Fallo de la sentencia, que como ya consta en el Antecedente de Hecho 1º, condena al pago de las cantidades reclamadas a cada uno de los vecinos perjudicados por el mal servicio de calefacción en sus viviendas, y a que dejen de abonar la mitad de la cuota ordinaria integra de la Comunidad y de la Mancomunidad, hasta el momento en que vuelva a funcionar con normalidad la calefacción en sus viviendas.

Se ha de confirmar el criterio de la Juzgadora, porque se ha estimado la demanda en lo sustancial, procediendo por tanto la imposición de las costas de la actora a las demandadas, por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley Procesal Civil y de la teoría del vencimiento, máxime cuando no existen serias dudas de hecho ni de derecho para eximirles, se desestima el motivo del recurso.

SEXTO.-

Se alega como quinto motivo del recurso de la C.P., error en la valoración de la prueba, en relación con la causa del deficiente funcionamiento del servicio de la calefacción, que no es imputable a la CP.

Es evidente que quiénes tienen asumido el servicio de la calefacción son la Mancomunidad como dueña de la caldera y del servicio hasta los portales, y la CP en la distribución del servicio entre los portales, teniendo la obligación de responsabilizarse de que el servicio funcione y quiénes han de poner todos los medios para lograrlo. Alega en el recurso que la falta de temperatura se debe a otros dos motivos, la existencia de un local no climatizado bajo del NUM005 NUM006 , a fallos en los elementos privativos, con radiadores estropeados, y a las reformas efectuadas por los propios vecinos entre los que se encuentran los denunciantes.

El recurso parece centrase en el Informe de REINSTALGAS, de fecha 27-2-2008, (folios 218 de las actuaciones), al que ya se ha hecho referencia en los hechos probados, pero se olvida de los restantes informes, así como que con fecha 26-6-2007 se acuerda instalar una bomba de impulsión en el circuito de calefacción de la finca con problemas, y que en fecha de 20-11-07 la CP celebró una Junta General Extraordinaria, para tratar dicho problema sin que estuviera todavía instalada la bomba. También olvida el recurrente el informe de la empresa Caseragua, que emite presupuesto de instalación de la bomba, el 11-12-2007, poniendo de manifiesto:' en el supuesto de que los radiadores siguieran sin calentar, la empresa no se haría cargo de esta anomalía, ya que el problema reside en el cuarto de calderas común'. (doc. nº 8 de la contestación a la demanda de la CP).

En consecuencia, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba testifical, documental referida, y declaraciones de las partes.

SEPTIMO.-

Considera el recurrente que se ha acreditado la actuación diligente de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION002 nº NUM004 , cumpliendo con su obligación de mantenimiento de los elementos comunes, por lo que no le es achacable ninguna omisión que le haga merecedora del reproche impuesto al amparo de los arts. 1902 y 1907 del CC . Y que la actuación llevada a cabo por ella no ha solucionado el problema porque no le es imputable.

Es cierto que la CP devolvió a su estado original la instalación de las tuberías generales, sin que al parecer haya solucionado el problema, pero también lo es que no ha realizado todas las otras opciones que se le ofrecieron para intentar solucionar el problema como la instalación de la bomba de inducción, o velar porque los radiadores existentes en cada vivienda no aumentaran ni modificaran su ubicación, modificando con ello la distribución del calor, ni buscó otras opciones a los propietarios de los pisos de la primera planta que tienen el problema, por eso la sentencia les pone de manifiesto su obligación de buscar soluciones y la condena, en relación con las cuotas se hace hasta que funcione con normalidad la calefacción en las viviendas.

El motivo consecuentemente debe de ser desestimado.

OCTAVO.-

Se alega por la C.P. en el recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba, en relación con la indemnización de daños y perjuicios. No considera suficiente prueba los tickets de caja sin saber quien lo compró, por parte de la Sra. Maite , y en relación con el Sr. Juan Carlos en relación con el incremento de los gastos de la luz. No constan impugnados los documentos a los que se refieren en el motivo del recurso, y los documentos 10, 11, 12, en cuanto a los gastos de elementos de calor; del 13 al 38 de los pagos a través de la Caixa de la Sra. Maite de las cuotas de la comunidad, gastos; y del 39 al 58 de las cuotas de la comunidad de los propietarios del NUM005 NUM007 , y 59 y 60 del consumo de la luz, por lo que a tenor de lo dispuesto en el art. 326.1 de la Ley procesal Civil , tienen fuerza probatoria plena cuando su autenticidad no haya sido impugnada.

Valorada la documental aportada por el demandado, doc. nº 11 de la contestación a la demanda, sobre las cantidades mensuales abonadas por calefacción, a la Mancomunidad, el número de vecinos, de 20, en la CP, entre los que se reparte la cantidad que hay que abonar, los conceptos que se incluyen en el presupuesto, los presupuestos de los años 2005-2006 y 2006 y 2007, se considera adecuado la distribución realizada en la sentencia de instancia de la cuota, de la que se exime a los demandantes, desestimándose el motivo del recurso, por considerar que la prueba ha sido valorada conforme a las reglas de la sana critica, es plenamente lógica y ajustada a derecho.

NOVENO.-

Considera el recurrente que existe Incongruencia en la sentencia con el suplico de la demanda, en la disminución de la cuota de la comunidad de propietarios.

Establece la sentencia una reducción de la cuota de la comunidad desde el momento de la notificación de la sentencia hasta que esté funcionando adecuadamente la calefacción, que el recurrente considera incongruente con el petitum de la demanda, que expresamente recoge: ' ..... así como a abonar a mis representados las cuotas que se paguen a la comunidad de propietarios desde la fecha de presentación de la presente demanda y hasta la solución a la falta de calefacción en concepto de suministro de la misma'. El motivo debe de ser desestimado, al no apreciarse la incongruencia alegada. En la sentencia se parte de los gastos que corresponden a calefacción, y se opta para evitar otros problemas, en virtud de la facultad de moderación y ajuste a la equidad, en la mitad de la cuota ordinaria integra de la comunidad, con la excepción de los gastos por derramas, y gastos extraordinarios, una vez valorada toda la prueba relativa a los gastos de la comunidad, encontrándose en el porcentaje, excluidos las derramas y gastos extraordinarios, en esa proporción aunque no sea expresamente la misma, algún mes.

Para concluir, respecto a este motivo, no puede olvidarse además que, con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C . debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como ponen de manifiesto la recientes sentencias del T.S. de 14 de Marzo de 2.005 , citando las de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , así como la de 3 noviembre 2004

La Jurisprudencia ha venido diciendo que la falta de congruencia se pondera no solo en relación entre los considerandos y el fallo, sino entre lo pedido en la demanda y discutido en la litis y los pronunciamientos del fallo, ( Sentencias de 7 de enero , 25 de mayo , y 3 de noviembre de 1981 y de 12 de marzo de 1990 , entre otras), y también ha dicho que la congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndole más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 109/85, de 8 de octubre ).

En conclusión, si bien la alteración de la causa o razón de pedir invocada, al apartarse el Tribunal de los fundamentos fijados en los escritos básicos de las partes, constituye infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues coloca al litigante perjudicado por el pronunciamiento judicial en una situación prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , dado que le priva de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación, la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de aquella causa (causa petendi), permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas 'da mihi 'factum', dabo tibi ius' y 'iura novit curia', bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Como recuerda la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , 'son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión'.

En el presente caso no se aprecia incongruencia de la sentencia en relación con las pretensiones de la demanda.

Se desestima íntegramente el recurso presentado contra la sentencia de 16 de diciembre de 2010 por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION002 nº NUM004 .

DECIMA.-

En relación con los motivos del recurso de la Mancomunidad DIRECCION003 .

En cuanto a la indebida apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Por el demandado recurrente la Mancomunidad DIRECCION003 , en su primer motivo del recurso, alega la indebida falta de apreciación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario, rechazada en la sentencia por la Juzgadora. La parte considera que se debió de haber apreciado desde el principio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por esta parte en la audiencia previa. Considera que no se está ante un litis consorcio pasivo necesario sino voluntario, por lo que alega que no puede considerarse que exista una 'comunidad de suerte', insistiendo en que no estamos ante una obligación solidaria.

Como consecuencia de los hechos puestos de manifiesto en el apartado Segundo, de los Fundamentos de Derecho, en especial del hecho de que la Mancomunidad es la dueña de la caldera que da la calefacción a los varios portales que la constituyen, y es la responsable de su mantenimiento, mientras que la CP cuida de los elementos de la comunidad para asegurar el servicio en su portal, y teniendo en cuenta la doctrina y jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho cuarto, se desestima el motivo del recurso.

UNDECIMA.-

Se alega la Infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimando que la sentencia vulnera esta materia de la carga de la prueba, ya que por la condena a la Mancomunidad hubiera debido exigirse la acreditación por los demandados de una deficiencia de las instalaciones que son competencia de la Mancomunidad.

No se aprecia ningún incumplimiento de la parte demandante en la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art, 217 de la Ley Procesal Civil .

El recurrente solo trae a colación la parte de los informes que le interesa para defender su motivo, (los datos relativos a la necesidad de aislamiento, que se han modificado los radiadores, y aumentado su número modificando su ubicación); en cuanto al funcionamiento deficiente de la calefacción en los pisos NUM005 NUM006 y NUM007 , olvida la parte recurrente que participó en la Junta donde se trató el problema, (26-6-2007 y 28-11-2007), por ser la responsable y dueña de la caldera, que autorizó la instalación de la bomba de impulsión, y que es la responsable del mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones térmicas, (obrante a los folios 202 a 210 de las actuaciones), contrato con CAAF Service, y que a la Mancomunidad se dirigió la CP (doc. nº 6 de la Contestación a la demanda de la CP), por ser de su competencia, a solicitarle una Junta Extraordinaria porque se necesitaba su permiso para la instalación de la bomba el 30-3-2007. Incluso se valoró la posibilidad de una bomba más potente en la sala de caldera, estimando Roberto , (folio 200 de las actuaciones), que no resolvería los problemas de desequilibrios hidráulicos y podría ocasionar ruidos molestos en los radiadores. Por parte de la Comunidad de Propietarios, como la propia parte recurrente alega no se ha evitado el aumento de radiadores y el cambio de ubicación de los mismos, en varios de los pisos que la constituyen.

Cada una de la demandadas tienen sus obligaciones, que no han cumplido con la debida diligencia, y ello ha resultado acreditado por la prueba practicada por la actora, en la documental aportada y en el acto del juicio como muy bien ha recogido en la sentencia hoy apelada.

El motivo debe de ser desestimado.

DUODECIMA.-

Se alega como motivo cuarto la Indebida apreciación de un régimen de solidaridad en la responsabilidad imputada.

Ambas partes demandadas tienen la obligación solidaria de dar la prestación de la calefacción a los comuneros, en condiciones que lleguen a todos por igual, la caldera la tiene la mancomunidad y la Comunidad de Propietarios se ocupa del edificio, existiendo una obligación solidaria conforme a lo dispuesto en los arts. 1.137 y ss. del Código Civil , al no poder delimitarse la concreta responsabilidad de cada una de ellas en las causas que determina las deficiencias, lo que lleva a desestimar el motivo del recurso.

DECIMOTERCERA.-

La misma suerte desestimatoria ha de tener el motivo alegado referente a la Inexistencia de responsabilidad imputable a la Mancomunidad, cuando ella es la propietaria de la sala de calderas y la responsable del suministro del agua caliente y la calefacción a los seis portales, y quiénes en una Junta con la Comunidad de Propietarios asumieron posibles soluciones, con ánimo de encontrar una salida al problema. Si ella tiene y gestiona la caldera y está obligada a dar calefacción a todos los portales, lo ha de hacer de modo que llegue a todos los pisos, en caso contrario habrá de buscar soluciones con la propia Comunidad de Propietarios afectada, sin que ninguna de las dos, pueda eximirse de sus obligaciones.

DECOMOCUARTA.-

Por último se alega una Infracción de los preceptos en materia de costas en la sentencia que se recurre, entendiendo que la sentencia es parcialmente estimatoria.

Sin necesidad de repetir los razonamientos ya expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto, con referencia al mismo, debe de desestimarse el motivo del recurso, en aplicación de la teoría del vencimiento del Art. 394 de la Ley procesal civil .

Todo ello lleva a colegir el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

DECIMOQUINTO.- Costas de esta alzada.-

Desestimado el recurso, las costas deben imponerse a las partes apelantes, en atención a lo dispuesto en el artículo 398. 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 394. 1 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION002 nº NUM004 de Alcalá de Henares y de la Mancomunidad DIRECCION003 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, Madrid, de fecha 16 de diciembre de 2010 , recaída los autos nº 22/2008, que se mantiene, con imposición de las costas en esta alzada, a las partes recurrentes.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a