Sentencia Civil Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 106/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000106/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.:167/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a cuatro de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ ,el presente rollo de apelación número 000106/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000133/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JOSE LUIS PONZ ROMERO y de otra, como apelados a Matilde representado por el Procurador de los Tribunales FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistido del Letrado JUAN JOSE ORTEGA GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por la Juez de Adscripción Territorial en funciones de apoyo al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA en fecha 14 de octubre de 2.013 , contiene el siguiente FALLO : Que estimado la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Blasco Mateu, en nombre y representación de Dª Matilde , contra BANKIA S.A, debo declarar y declaro la nulidad de la compra de valores y órdenes de compra de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 10 de febrero de 2004 y órdenes de compra de fecha 29 de junio de 2004 y el contrato de canje de fecha 9 de marzo de 2012 , y debo condenar y condeno a BANKIA S.A a la devolución de la suma reclamada de 18.200 euros, más los intereses generados desde la fecha del contrato, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos cobrados por la demandante, con imposición de los intereses legales resultantes de dicha deducción desde la fecha de interposición de la demanda, incrementada en dos puntos desde la fecha de la sentencia, debiendo restituir la demandante a la entidad demandada las acciones; con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, desde la notificación de esta resolución, ante este Tribunal, mediante escrito en el que deberá exponerse las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que la Sala comparte en su totalidad.

El punto de partida de nuestro análisis nos remite a resolución de ésta Sala, nºde recurso 838/2013, de 21 de enero de 2.014, Rollo nº000839/2.004 y '...ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia estáplenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para suconfirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación porremisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). A ello cabe añadir que la extensa, sistemática y fundamentada argumentación jurídica de la sentencia recurrida se sustenta por sísola, sin necesidad de adiciones que, en cualquier caso, reiterarían argumentos ya desplegados en la misma.

Ello no obstante, puesto que la parte recurrente incide en determinados aspectos, la Sala debe responder a los mismos en la medida necesaria.'

SEGUNDO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia de 14 de octubre de 2.013 desestima la falta de legitimación 'ad causam' invocada por la entidad demandada y, en cuanto al fondo, definida la acción ejercitada con carácter principal como la de nulidad/anulabilidad de la compra de valores y órdenes de compra de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de canje basada en el error-vicio concurrente en el consentimiento prestado por la actora para contratar, declara probado que Matilde tenía un perfil minorista y no inversor, cuando procedió a la contratación con BANKIA, antes Bancaja, para la adquisición de títulos, Participaciones Preferentes S/B y S/A, en fechas 9 de febrero y 28 de junio de 2004, por total importe de 18.200 euros y declara probada la ausencia de una diligente actuación de la demandada en orden al cumplimiento de la obligación que le compete de facilitar a su cliente una información transparente, completa y veraz acerca de la verdadera naturaleza de los productos que le fueron ofertados y que, tras el vencimiento de un plazo fijo, procedió a adquirir en las fechas anteriormente indicadas, se concluye que tal ausencia de información es determinante de la concurrencia de un error invalidante de la voluntad en la actora, error excusable y que recae sobre la sustancia del contrato. Y en base a los anteriores argumentos condena a la entidad BANKIA en los términos que resultan del antecedente primero de la presente resolución.

Recurre en apelación la representación de la entidad BANKIA, S.A. - folio 451 y los siguientes de las actuaciones - alegando, en síntesis:

.1).- Insiste en la concurrencia de su falta de legitimación 'ad causam', se dice haber intervenido en la contratación como mero comercializador, y de falta de litisconsorcio pasivo necesario por la no convocatoria de la real emisora de las Participaciones Preferentes, Bancaja Eurocapital Finance, S.A., por tanto, directa afectada por la resolución del proceso.

.2).- Error en la valoración e interpretación de la prueba practicada en relación a la concurrencia de error en la prestación del consentimiento para contratar y a las características que del mismo se predican como acreditadas.

.3).- Error en la valoración e interpretación de la prueba practicada en relación al cumplimiento de la normativa bancaria referente al deber de información que le compete vigente al tiempo de las contrataciones litigiosas.

.4).- Defiende validados los contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.309 del Código Civil .

.5).- En relación a la operación de canje invoca que constituye la novación extintiva de los contratos primigenios de adquisición de participaciones preferentes.

Finalmente dice no fijado en 1ª Instancia el tipo de interés que deba de ser de aplicación.

Y, sobre la base de cuanto antecede, termina por suplicar la revocación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se opone al recurso de apelación la representación de Doña Matilde -folio 475 y los siguientes del proceso- para solicitar la desestimación del recurso de apelación y la imposición de todas las costas del proceso a la entidad bancaria demandada. Argumenta, en síntesis:

.1).- Se tiene por correctamente constituida la relación jurídico-procesal, se convocócomo demandada a su contratante.

.2).- Entiende valorada correctamente la prueba relativa al incumplimiento de los deberes que incumben a la demandada en orden a la evaluación del perfil de su cliente y en relación a prestar a éste información activa y veraz acerca de la contratación.

.3).- Igualmente rechaza la alegación relativa a la concurrencia de novación extintiva.

Concluye indicando plenamente acreditada en la contratación la concurrencia de un consentimiento viciado por error que lo fue de carácter esencial e inexcusable, y, siendo correcta la decisión de la magistrada 'a quo', postulaba que se confirme íntegramente la Sentencia y su fallo con imposición de costas procesales.

TERCERO.- Queda delimitado en los términos expuestos el conflicto en la apelación.

Acciona la actora en pretensión de;

1.- Con Carácter principal, la declaración de nulidad de pleno derechode los siguientes contratos suscrito con la entidad demandada:

.órdenes de compraventa de Participaciones Preferentes S/A y S/B, nominal ordenado 18.200 euros de fechas 9 de febrero y 28 de junio de 2.004. Doc. Cinco y Seis de la contestación a la demanda.

. contrato de canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia de fecha 9 de marzo de 2.012. Doc. Nueve de la contestación a la demanda.

2.- De forma subsidiaria, se declaren resueltos los meritados contratoscon causa en el incumplimiento de contractual de obligaciones principales que imputa a la demandada.

3.- Ello, y ambos supuestos, y sea como restitución del valor de la inversión, sea como indemnización de daños y perjuicios, con interés de la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 18.200 euros, más intereses desde la fecha de contratación y hasta la que lo sea de restitución del capital, cantidad a compensar con la recibida en concepto de intereses y/o cupones dimanantes de la contratación litigiosa.

La parte actora, fundamenta sus pretensiones en el siguiente relato fáctico que podemos exponer de manera sintética; la Sra. Matilde es persona de 63 años al tiempo de contratar, con una formación en materia financiera nula y de perfil ahorrador/ conservador, habiendo accedido a la contratación litigiosa en la que depositó los ahorros procedentes de un plazo fijo que acababa de vencer, en la confianza e inmediatez con las personas que la presentaron, en desconocimiento absoluto de lo realmente contratado por cuanto que estaba en el erróneo entendimiento -consecuencia de la omisión por parte de la citada demandada de la información adecuada y legalmente prevista acerca de los productos contratados- de que tales productos eran una suerte de 'plazo fijo'de buena rentabilidad, como los contratados hasta tal tiempo y recientemente vencidos, y que no reuniendo riesgo, alguno le permitirían recuperar su inversión en cualquier tiempo. En cuanto a la contratación del 'canje' se define como no pacífica y solo consentida para recuperar su dinero, única posibilidad que a tal fin le fue presentada.

En cuanto a la fundamentación jurídica, alega, en síntesis: 1.- Que la parte demandante es consumidora y estáamparada por la normativa de consumo que invoca junto con la normativa específica relativa a los mercados de valores. 2.- Los artículos 1.300 y 1.303 del C. Civil en relación con los artículos 1.100 y 1.108 del mismo cuerpo legal , 3.- Los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil con descripción de los requisitos que deben concurrir para la estimación de la acción de responsabilidad, que valora concurren en el supuesto enjuiciado. 4.- La Ley 47/2.007 de 28 de julio del Mercado de Valores en cuanto al deber de información al cliente minorista. 5.- El artículo 394 de la LEC en materia de costas procesales.

Frente a las pretensiones descritas se opone la entidad demandada esgrimiendo diversidad de argumentos que pueden ser resumidos en los siguientes términos;

Falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de convocatoria de quien se dice titular de las emisiones, defecto legal en el modo de proposición de la demanda por falta de precisión en la determinación de las partes y de la petición que se deduce en la misma y por no estar concretamente cuantificado el importe reclamado, defiende informada correcta y verazmente la contratación de los productos litigiosos e inexistente error esencial y excusable en la contratación, ello, en la medida que Bancaja, antes, durante y después de la suscripción de las participaciones y Bankia, antes, durante y después de la operación de Canje cumplieron adecuadamente cuantas las obligaciones exigidas por la legislación vigente.

La Sentencia de primera instancia resolvió la cuestión litigiosa descrita tal y como ya se ha apuntado en el primero de los Fundamentos de la presente resolución.

CUARTO.- De cuanto se ha expuesto en el Fundamentos Jurídico precedente, la Sala concluye en los siguientes pronunciamientos:

No es posible acoger los primeros motivos de apelación formulados por la representación de la entidad demandada, relativos a las excepciones de falta de legitimación activa 'ad causam' de Bankia y a la correlativa de falta de litisconsorcio pasivo necesario con fundamento en la no convocatoria al proceso como demandada de la entidad emisora de las participaciones preferentes, BEF, BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE .y, al respecto, Sentencia de 20 de abril de 2.014, Rollo de apelación 000898/13, de ésta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia '...ha de mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de tal excepción pues, con independencia de quien fuera la entidad emisora, la documentación facilitada por BANKIA al Sr. Gonzalo no permite considerar la existencia de otra relación negocial que la habida entre las partes litigantes; así, al folio 13 de autos consta la impresión de la pantalla del ordenador de la demandada en la que el producto se identifica como 'OB. SUB BANCAJA 8 EM' y a los folios 111 y 112 un listado en el que el valor se identifica como 'OBS. BANCAJA E.08 07-22'. La descripción del producto asíofrecida por la propia entidad demandada impide aceptar el planteamiento de la excepción alegada, pues de tales datos resulta imposible concluir que el comprador pudiera saber al momento de la adquisición que la entidad emisora de los productos no era BANCAJA (hoy BANKIA) sino una entidad distinta.

Como decíamos en sentencia de 23 de enero de 2014 (Pte. Sr. Caruana), por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) los efectos se despliegan entre las partes contratantes, resultando la entidad demandada sobradamente legitimada para soportar la acción ejercitada pues con su conducta colocóel producto a la demandante, ' sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amén de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante '.

En definitiva, el contenido de las obligaciones de Bankia no queda diluido por el hecho de que efectivamente, no pueda considerarse a la tal demandada asesora, ni emisora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la regulación legal de la materia litigiosa es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones, máxime, cuando los valores a colocar son emitidos por entidades que se hallan íntimamente relacionadas. ( DT 2ª, letra b) de la Ley 13/1985 de 13 de mayo sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.)

En esta fase, se rechazan, por inexistentes, los defectos que la parte apelante denuncia concurren en la demanda, ya se ha dicho la relación jurídico-procesal estáperfectamente constituida y claro, definido y concreto estálo pretendido y frente a quien se pretende.

QUINTO.-La demandante instó la nulidad del contrato impugnado sobre la base de que el consentimiento prestado en orden a la adquisición de los productos financieros arriba referenciados, estaba viciado por error. A este respecto se comprende necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTES se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la calificación del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta quépunto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o uno no se puede desprender de ellos, o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido.

SEXTO.-Por lo que hace referencia al perfil del supcriptor, según se desprende de lo actuado al respecto, el perfil inversor de Matilde coincide plenamente con el de un cliente minorista, en la medida de sus características personales, sin estudios especializados y sin experiencia en el mundo financiero, siendo lógico que pretendiera productos sencillos y seguros, ello, dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión. Tampoco puede tenerse a la actora como asidua a contrataciones de renta variables, complejas o de alto riesgo, nada al respecto ha sido probado.

Por consiguiente, atendido el perfil del suscriptor y las características de los productos suscritos, antes expuestas, es perfectamente posible afirmar, ya desde este momento, que en al tiempo de las contrataciones, Dª Matilde , manejaba una información distorsionada de la realidad de los mencionados productos.

SÉPTIMO.-En este orden de cosas, al marco jurídico de los deberes de información de las entidades prestadoras de los servicios financieros hace particular referencia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en su sentencia de 12 de julio de 2012 : 'Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquíinteresa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapiéen los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuócon el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteróel deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7)'.

Por consiguiente, solo sometida a normativa MIFID la segunda de las contrataciones, operación de canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece al propósito de conciliar, ya entonces, por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio- por norma, escasamente ilustrado en este ámbito- accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras.

Una vez examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil del contratante, conservador y en nada conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, cabe plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron y , en caso de que no se cumplieran, si dicha infracción, atendidas las mencionadas características del suscriptor y de los productos, puede justificar, o más bien, excusar, el error, si lo hubo, de la misma.

A este fin, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de 2009, esta Sala ya ha señalado respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación que, ciertamente, es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los directores de la sucursal, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 ) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.

En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información, no se conseguido acreditar por la demandada que dicho cumplimiento se haya producido, toda vez que no se ha aportado ningún documento, ni testimonio alguno, que corroboré que tras un adecuado estudio del perfil del suscriptor se le informara individualizadamente de las complejidades de las inversiones. Como tal prueba no pueden ser tenidas las testificales de los empleados de la demandada intervinientes en la comercialización de los contratos, el Sr. Luis Andrés , comercializador de las preferentes no recordaba el concreto caso que nos ocupa y de forma genérica describió como se realizaban éste tipo de contrataciones, explicaciones de alrededor de 15 minutos sobre la características de los productos; la Sra. Valle manifestó haber informado a la actora sobre la operación de canje a la que accedió la contratante como única posibilidad de hacer líquidos los productos. En apoyo de las testificales no existe nada más, ni folletos explicativos, ni simulaciones del posible funcionamiento de los productos según los diferentes escenarios que pudieran concurrir. Por otra parte, la primera de las contrataciones, compra de preferentes, no está sujeta a normativa MIFID, Ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero si vinculada por las obligaciones ya expuestas y nada se ha convocado al proceso acerca de la prestación de una información clara, trasparente e imparcial sobre la contratación. La operación de 'canje'si está afecta por la precitada normativa MIFID y cierto es que consta, ambos litigantes los aportan, test de conveniencia y test de idoneidad, pero véanse sus resultados, aquel 'no conveniente', este, 'no se desea realizar'.

Así las cosas, podemos concluir con la Magistrada de Instancia que, dado el perfil inversor, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, no solo es perfectamente posible sino también excusable, que en el momento la suscripción Matilde pensara erróneamente que los productos que le ofrecía su interlocutor de confianza en la entidad respondían a las mismas características de los anteriormente contratados, pudiendo fácilmente deducirse, al mismo tiempo y por las mismas razones, que, si la actora hubiera sabido que existía la posibilidad no sólo de no obtener rentabilidad alguna sino también de llegar perder el principal invertido, posibilidad no planteada por su interlocutor en el Banco, nunca hubiera celebrado la contratación impugnada. Esta afirmación viene a mayor abundamiento de lo expuesto ratificada por la declaración testifical del Sr., Demetrio quien explicó lo que su madre decía haber contratado,' un producto similar a un plazo fijo.'

Dándose los requisitos propios del error, su esencialidad, en tanto que recae sobre la materia misma objeto de la contratación, su relación causal con la finalidad negocial y su excusabilidad, en tanto que por las razones expuestas, no es imputable a la Sra. Matilde , procede tener por cierta y así confirmarla la existencia de consentimiento viciado por error en el contrato litigioso, sin que, dicho vicio pueda, como ahora se precisará, verse purgado por actuaciones posteriores.

Se discrepa de los argumentos esgrimidos por la apelante/ demandada puesto que se entiende que no cabe sostener que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las preferentes fuera convalidado por el transcurso del tiempo y por actos tales como la recepción del importe de los cupones o de las informaciones relativas tanto a la cuenta corriente donde estos eran ingresados como a la información fiscal.

Por último, se comprende y se comparte que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las preferentes debe proyectarse también sobre el de recompra y suscripción de acciones. Es cierto que en este otro caso la demandante no prestó un consentimiento viciado por error, pues ya conocía, o podía conocer, rudimentariamente, si se quiere, el funcionamiento del tipo de valores que habrían de sustituir a los ya adquiridos, pero no cabe sostener que su aceptación en este segundo negocio fuera una manifestación de voluntad válida ,ni mucho menos que convalidase la ineficacia de la compra inicial, pues se llevó a cabo de forma obligada por las circunstancias concurrentes. Supone esta postura alinearse con la teoría de la propagación de la nulidad a los contratos subsiguientes o conexos, que tiene particular plasmación en la el STS en 17 de julio de 2.010 .

Por todo lo expuesto, debe de ser confirmada la anulación respecto de la suscripción, así como respecto del 'canje'.

La consecuencia de tal declaración ciertamente habrá de ser la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, claro está, que los legales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación implica que, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberá de ser la parte apelante quien las soporte.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANkIA, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Valencia de 14 de octubre de dos mil trece , que se CONFIRMA en su integridad.

Respecto de las costas de la apelación, deberán de ser soportadas por la entidad apelante, ello, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.