Sentencia Civil Nº 167/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 194/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 194/2015

Actuacions: judici verbal núm. 581/2013

Jutjat Primera Instància 2 Blanes

SENTÈNCIA NÚM. 167/15

MAGISTRAT

Carles Cruz Moratones

Girona, tretze de juliol de dos mil quinze

He vist el rotlle d'apel·lació núm. 194/2015, en el qual ha estat part apel·lant Enma , representada per la procuradora DORA RIERA REIXACH i dirigida per la lletrada JOANA ALSINA CUADROS, i part apel·lada l'entitat DISTORCORDAL, S.L.

Antecedentes

Primer.El Jutjat Primera Instància 2 Blanes, en les actuacions 581/2013, que se segueixen a instància de Enma , representada pel procuradora MARIA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA i defensada pel lletrat JOANA ALSINA CUADROS, contra Mariola , Alfonso i l'entitat DISTOCORDAL, S.L., representats pel procurador FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, i defensat per la lletrada ÀNGELA SERRA POU, va dictar Sentència la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: ' FALLO:Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de Dª Enma contra Dª Mariola , D. Alfonso y DISTOCORDAL SL, debo absolver y absuelvo a estos últimos de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante'.

Segon.La part demandant va recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer.En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer.Accepto els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon.En el present litigi, la part demandant reclama danys i perjudicis per negligència Mèdica contra la especialista en estomatologia Sra. Mariola , contra el protèsic dental Don. Alfonso i contra la societat DISTOCORDAL,SL com a titular del consultori Clinica Dental Mas Torrents de Blanes. Consider5a la part demandant que en la intervenció buco-dental que se li va practicar en el dia 18.5.12 es va actuar de manera poc diligent i com a conseqüència de tal intervenció se li han ocasionat uns danys i perjudicis que quantifica en la seva totalitat en 4.655,31 €. La sentència d'instància considera que no hi ha hagut cap manca de diligència professional en l'actuació dels demandats i els absolt amb imposició de les costes a la demandant.

Tercer.Contra tal decisió, s'alça la part demandant en un breu recurs en el qual denuncia una errònia valoració de la prova pericial practicada en les actuacions.

Abans d'entrar a analitzar els motius del recurs, és necessari deixar establert els diferents criteris jurisprudencials (recollits en les nostres sentències de 6.12.04 i 8.4.05 , entre d'altres) que, en l'actualitat, s'apliquen en la determinació de la responsabilitat extracontractual (i/o contractual) per l'activitat mèdica, no només del professional que exerceix la medecina, sinó de les entitats i hospitals on s'exerceix i a càrrec dels quals és assistit el pacient.

A) Responsabilitat subjectiva

En primer lloc, continua mantenint-se, com a regla general, la necessitat de culpa del professional quan se'l demanda de manera individual en l'exercici de l'activitat mèdica, i quan tal activitat està encaminada a aconseguir la sanitat del pacient que pateix qualsevol lesió o malaltia. Sobre això la jurisprudència del Tribunal Suprem ( STS 7.5.14 ; 18.6.13 ; 18.5.12 ; 1.6.11 , entre d'altres) diu que l'obligació contractual o extracontractual del metge i, en general, del professional sanitari, no és la d'obtenir en tot cas la recuperació del malalt o, el que és igual, no és la seva una obligació de 'resultat', sinó una obligació de 'mitjans'. Estan obligats només a proporcionar al malalt totes les diligències que requereixi, segons l'estat de la ciència en aquell moment i en el lloc os es troben (la denominada lex artis ad hoc) i que en la conducta dels professionals sanitaris queda descartada tota classe de responsabilitat més o menys objectiva, sense operar tampoc la inversió de la càrrega de la prova, admesa pel TS, Sala 1ª, per als danys d'un altre origen. Per tant, està a càrrec del pacient la prova de la culpa i de la relació o nexe de causalitat amb el dany produït, ja que a la relació causal material o física si ha de sumar el retret culpabilístic, per la qual cosa no hi ha responsabilitat sanitària quan no és possible establir la relació de causalitat culposa, perquè no en depèn el resultat danyós ( STS de 26 de maig de 1986 , 12 de juliol de 1988 , 7 de febrer de 1990 , 8 de maig de 1991 i 13 d'octubre de 1992 , 26 de setembre de 1994 ). La Sentència d'1 de juny de 1994 afegeix que el manteniment de la doctrina es deu al fet que s'actua sobre un organisme viu, de reaccions i sensibilitats imprevisibles, sobretot si coetàniament i racionalment s'empren altres medicaments o mitjans quirúrgics o professionals sobre el mateix pacient; es pot afegir que per al bon resultat de la praxi mèdica es requereix també la pròpia col laboració del malalt. I la Sentència d'11 de març de 1991 estableix que 'l'actuació dels metges ha de regir-se per la denominada lex artis ad hoc, és a dir, en consideració al cas concret en el qual es produeix l'actuació i intervenció mèdica i les circumstàncies en les quals es desenvolupen i tinguin lloc, així com les incidències inseparables en la manera normal d'actuar professional'i afegeix que 's'entén per lex artis ad hoc aquell criteri valoratiu de la correcció del concret acte mèdic executat pel professional de la medicina - ciència o art mèdica - que té en compte les especials característiques del seu autor, de la professió, de la complexitat i transcendència vital del pacient i, si escau, de la influència d'altres factors endògens - estat i intervenció del malalt, dels seus familiars o de la mateixa organització sanitària -, per qualificar l'acte conforme o no a la tècnica normal requerida'.

B) Responsabilitat de mitjans i responsabilitat de resultat

En segon lloc, quan es tracta d'intervencions mèdiques mancades d'una finalitat pròpiament curativa (no és el cas present), com ocorre en les intervencions de cirurgia satisfactiva o voluntària (en la majoria de casos,estètica) o en aquelles en què es persegueixi l'alteració d'alguna de les funcions biològiques de l'ésser humà, com ara la reproductora, els facultatius que les practiquin estan obligats a assolir el resultat promès o publicitat, ja que el pacient - no malalt- que s'hi sotmet, ho fa de manera lliure i voluntària, sense estar apressat per l'amenaça o la realitat d'una malaltia imminent o actual. No és la del metge, en aquests casos, una obligació de mitjans destinada a procurar la curació del malalt, per tal com no hi ha malaltia que eradicar, sinó una obligació de resultat en la qual a conseqüència de la intervenció pactada s'ha d'aconseguir un concret desenllaç. Per això quan aquesta conclusió perseguida i promesa no s'aconsegueix amb exactitud, sorgeix l'obligació del metge de reparar el dany que representi la frustració d'aquest objectiu, sempre que a la seva actuació es donin els requisits que l' article 1902 CC (i la jurisprudència que el desenvolupa) exigeix a aquest efecte ( STS 3.2.15 ; 7.5.14 ; 19.7.13 , entre d'altres).

C) Consentiment informat

En tercer lloc, és deure del metge d'informar el pacient del resultat de l'exploració, del diagnòstic establert, del tractament terapèutic aconsellable a realitzar en el cas concret, així com dels possibles riscs i conseqüències que l'esmentat tractament pot comportar, és una obligació establerta amb caràcter de generalitat pel legislador, la jurisprudència i la doctrina. L' article 2 de la llei catalana 21/2000 sobre els drets d'informació concernent la salut i l'autonomia del pacient i la documentació clínica , i l ' article 4 de la Llei 41/2002 de la autonomía del paciente, disposen que un dels deures essencials del metge és el d'informar el pacient, informació que ha d'incloure no solament els punts relatius al diagnòstic de la malaltia que pateix, sinó també els relatius al pronòstic de la intervenció a la qual hagi de ser sotmès, de les vicissituds que puguin presentar-se en el curs de la mateixa, dels riscos que poden sorgir en el curs del tractament i dels mitjans de què disposi el centre on s'aplicarà, amb la idea que si no té els necessaris, el pacient pugui adreçar-se a un altre de millor dotat personalment o instrumentalment. Aquesta informació, que té el seu corol lari en la prestació per part del pacient del necessari consentiment perquè l'acte mèdic pugui ser practicat, ha de ser emesa en termes que siguin comprensibles a qui va dirigit i ha de partir del propi metge, que aquesta en relació amb el pacient. Però la Llei no exigeix que la informació sigui escrita, podent ser verbal. ( STS 23-4-1992 , 25-4-1994 , 2-10- 1997, entre altres). L'absència d'una deguda informació implica la falta de consentiment o l'existència d'un consentiment viciat, pel que és el metge el que assumeix la responsabilitat per les errades produïdes i la seva obligació de respondre pels perjudicis ocasionats. I aquest deure d'informar encara s'exigeix de manera exhaustiva i detallada en els casos de la medicina satisfactiva o voluntària com recullen les STS de 16.1.12 ; 4.3.11 i en les que en ella es citen. En la STS 9.5.14 es diu: '... No se discute que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 20 de enero ; 13 de mayo 2011 y 19 de julio 2013 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.... Esta Sala ha declarado que el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado no sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas.'

En aquest cas no s'han plantejat cap qüestió sobre aquest extrem.

D) Responsabilitat institucional

En quart lloc, en matèria de responsabilitat civil institucional, des de ja fa un temps s'aplica la doctrina in re ipsa (res ipsa loquitur), que significa 'parla la cosa mateixa', no és necessari que parli l'home. És a dir, es presumeix la culpa i en conseqüència s'inverteix la càrrega de la prova o, fins i tot, per la seva notorietat es fa innecessària la prova. Els seus precedents es troben en dos textos de Ciceró i ha estat recollida en el dret anglosaxó (inference of negligence), la doctrina alemanya Anscheínsbeweis (aparença de prova) i recentment a França, on se l'anomena faute virtuelle (culpa virtual), i a Itàlia, en relació amb la responsabilitat civil dels sanitaris. En definitiva, tal doctrina opera quan, d'acord amb l'ús ordinari (o normal succeir) de les coses o segons la comuna experiència, el resultat danyós desproporcionat no es pot explicar si no és per incompetència o negligència de l'agent ocasionant encara que aquest no pugui individualitzat. A Espanya s'ha consolidat tal doctrina en aquells supòsits de danys desproporcionats, d'una banda, a través de l' article 28 de la Llei 26/84, de 19 de juliol , de defensa dels consumidors i usuaris i, d'altra banda, a través de la jurisprudència del Tribunal Suprem que amb innombrables antecedents s'ha consolidat a través de les sentències 4-11-1992 , 15-2-1993 , 13-12-1997 . 9-12-1998 , 29-6 i 9-12-1999 , 30.1.03 , 8.5.03 i 6.6.14, i en les quals es raona que, quan es produeix un dany desproporcionat, ha de deduir-se la culpabilitat de l'autor, i s'entén com a tal quan, per la seva desproporció amb el que és usual comparativament, segons les regles de l'experiència i el sentit comú, reveli inductivament la penúria negligent dels mitjans emprats, segons l'estat de la ciència i les circumstàncies de temps i lloc, o el descuit en el seu convenient i temporània utilització.

E) Càrrega probatòria

En cinquè lloc, s'admet la prova per presumpcions. Efectivament, la no-inversió de la càrrega de la prova, mantinguda fins ara, com criteri general en l'àmbit de la responsabilitat mèdica, no exclou que aquesta responsabilitat es pugui determinar per qualsevol mitjà de prova vàlid, entre els que figura la prova mitjançant presumpció, així que l'estableix l' article 386 de la LEC . Si bé, es pot tenir en compte que referent a l'anàlisi de l'adaptació de la conducta als postulats de la lex artis ad hoc no es pot partir, amb caràcter general, de la prova de presumpció en contra del professional, sinó que s'ha de presentar una actuació com a mínim culposa del mateix, encara que la mateixa sigui en grau molt lleu ( STS 9-2-1993 , 18-11-1991 , 21-12-1990 ). Igualment de manera excepcional s'admet la prova de presumpcions per unir l'actuació del professional al mal causat quan s'ha descartat l'existència de qualsevol altra causa concurrent que no sigui l'actuació del professional, és a dir, la culpa denominada virtual, a través d'un judici de probabilitat qualificada ( STS 18.6.13 ; 13.7.10 ; 19 i 24.10.07 entre d'altres).

F) Cooperació obligada dels professionals

En sisè lloc, existeix, no obstant això, una obligació per part dels facultatius sanitaris, de col laborar amb la determinació dels fets. Tal com es ve recollint en diverses sentència del Tribunal Suprem, que obren el camí que la càrrega de la prova no recaigui exclusivament sobre la part perjudicada, que podria quedar indefensa, sinó que la càrrega probatòria es va desplaçant cap a la part que estigui en millor posició, pels seus propis coneixements tècnics en la matèria, el coneixement directe que té dels fets i la facilitat d'accés als mitjans de prova. És a dir, que no es pot afirmar de manera absoluta i categòrica que la passivitat processal del demandat -professional de la medicina- no el pot perjudicar. És precís veure en cada cas concret, la facilitat i proximitat de cada part respecte a les fonts de prova ( STS 19.7.13 ; 23.12.02 entre d'altres).

G) Responsabilitats concurrents

Finalment, s'estén la responsabilitat als establiments titulars del servei. Per la qual cosa es refereix a l'extensió de l'àmbit de la responsabilitat civil més enllà del propi professional sanitari, és precís destacar que a partir d'una nova interpretació de l' article 1137 del Codi civil (que conté una presumpció contrària a la solidaritat de les obligacions) el Tribunal Suprem ha admès la solidaritat 'impròpia' o també cridada 'per necessitat de la salvaguarda dels interessos socials' que ha portat a aplicar la solidaritat altres copartícips del fet lesiu. Donant-se suport en altres preceptes del propi Codi (arts. 1.103, 1.140 i 1.903 i l'aplicació de les obligacions solidàries com els articles 1.145 a 1.148) ha establert el principi general de la responsabilitat solidària ( SSTS 7-4-1989 ; 30-1-1990 y 23-11-1990 ). D'aquesta manera, la jurisprudència civil mitjançant els conceptes de la culpa in vigilando o in eligendo ha estès la responsabilitat solidària cap als establiments titulars d'un servei pel seu funcionament i gestió encara que no hagin intervingut o ho hagin fet de manera molt indirecta, responsabilitat que es considera directa i no subsidiària ( SSTS de 22-2-1991 ; 21-9-1993 , entre d'altres).Tampoc s'ha d'oblidar la responsabilitat legal dels poders públics en matèria de sanitat, prevista en l' article 43.2 de la Constitució i el seu deure a indemnitzar als ciutadans en aquelles lesions als seus drets o als seus béns que es derivin del funcionament del serveis públics ( art. 106.2 de la CE i art. 40 LRJAE ) i així ho ha vingut aplicant el TS en sentències de 5.5.88 i 29.5.91 , 4.4.00 , 22.12.01 , entre d'altres. En aquesta classe de responsabilitat legal dels ens públics es requereix que el dany es derivi de l'actuació d'un servei públic sense necessitat d'una demostració de la relació de causalitat que sigui directa i incontestable, perquè això pot ser de difícil obtenció sobre tot en el camp de la medicina, sinó que es suficient una deducció racional i raonable entre l'actuació del servei públic i el dany causat, restant exclosos els casos de força major i de l'exclusiva conducta negligent del propi ciutadà ( STS 3ª 5.2.80, 10.2.98 ).

Quart.Explicades les bases en les quals reposa la resolució d'aquest classe de litigis, analitzarem l'únic motiu de recurs que s'articula en el present recurs d'apel lació. Com ja hem dit, es fonamenta exclusivament en una errònia valoració de la prova. Aquesta essencialment ha estat la prova pericial a càrrec de dos especialista en estomatologia. Un d'ells una perit judicial, la Dra. Noemi , metge forense i estomatòloga (folis 91-92 i 112) i l'altre, el Dr. Mariano (folis 131-133), odontòleg, designat perit per la part demandada.

Les dues pericials coincideixen en que a la Sra. Enma se li van practicar dues extraccions dentàries (31 i 41), una endodòncia i reconstrucció de la peça dental 42 i reconstrucció de la peça dental 44 així com una pròtesi dental inferior removible de resina. També conclouen que tant el tractament extractiu com el d'endodòncia estaria indicat i que la col locació d'una pròtesi inferior estava indicada. El resultat actual (a l'any 2014) és correcte (vistes les rx aportades per la pacient) i que si bé ara no es possible la col locació de la pròtesi no és possible atès el temps que ha transcorregut des de la intervenció sense haver- se col locat per la pacient, el fet que inicialment calgui fer retocs per presentar molèsties, és un fet habitual en aquests casos. Afegeix el Dr. Mariano que el pressupost aportat per la demandant sobre el tractament que una altra clínica dental li ha proposat no detalla si es refereix a les mateixes peces dentals o a unes altres.

Cinquè.En la valoració de la prova pericial, hem de recordar que de l' art. 348 de la LEC es dedueix clarament que la prova pericial no és vinculant per al Jutge, que pot apreciar-la lliurement (STS 28.11.92 ); quant al dictamen pericial no acredita de manera irrefutable un fet, sinó més aviat el judici personal de qui l'emet, i es pot afirmar que els perits no subministren al Jutge la seva decisió sinó que la il lustren sobre les circumstàncies del cas i li donen una opinió, però aquest pot arribar a consideracions diverses, si bé hauria d'indicar les raons per les quals no accepta els arguments especialitzats aportats pel perit i perquè estima incoherents i il lògiques les seves explicacions i sent evident que el jutge no pot incórrer en l'arbitrarietat, haurà de motivar la seva decisió quan aquesta resulti contrària al dictamen pericial, sobretot quan es decideixi per una de les alternatives de les diverses que hi hagi, sobretot si és la minoritària i quan es decideixi per un dels dictàmens contradictoris optant pel que li resulti més convenient i objectiu,. Queda, en canvi, dispensat de justificar el seu rebuig quan el dictamen tampoc doni les raons del resultat al qual arribi.

Quant l'eficàcia probatòria de la prova pericial, la jurisprudència ja ha indicat de manera reiterada que la força probatòria dels dictàmens pericials rau essencialment, no en les seves afirmacions, ni en la condició, categoria o nombre dels seus autors, sinó en la seva major o menor fonamentació i raó de ciència (raonaments i explicacions donades en l'acte del judici), havent de tenir, per tant, com a prevalents o dotats de superior fonamentació, en principi, els que es recolzin en afirmacions o conclusions que estan dotades d'una superior explicació racional, sense oblidar altres criteris auxiliars, com el de la majoria coincident, o el de l'allunyament a l'interès de les parts (dotats de major objectivitat), les operacions pericials dutes a terme per cada perit, els mitjans o instruments utilitzats i les dades sobre les que recau el dictamen.

En definitiva, la prova pericial ha de ser apreciada pel jutge segons les regles de la sana crítica, sense estar obligat a subjectar- se al dictamen, i com que les indicades regles no estan previstes en cap norma valorativa de prova, això equival, en la majoria dels casos, a declarar la lliure valoració d'aquest mitjà probatori,sense que sigui permesa una impugnació oberta i lliure de l'activitat apreciativa ( SS 19.12.90 i 10.10.87 ), llevat que el procés deductiu realitzat xoqui d'una manera evident i manifesta amb el raciocini humà ( SS 25.4.86 i 9.2.87 ) o pot arribar-se a un resultat contrari a la perícia amb la valoració conjunta de les altres proves ( SS 15.10.82 , 10.5.86 i 15.12.86 ).

Sisè.Dit això, en el present cas resulta que els dos dictàmens pericials són perfectament coincidents en que el tractament era l'adient a la situació que presentava la demandant; que el resultat del tractament ha estat correcte i que el problema amb la pròtesi dental inferior era habitual en aquests casos que presenti molèsties al començament que es solucionen amb lleugers retocs i que si la pacient no s'ha col locat aquella pròtesi flexible i removible des del moment inicial ara resulta lògic que no se li pugui col locar atès els moviments que presenta la dentadura amb el pas del temps.

Per tant, a la vista de l'opinió dels especialistes que han explorat a la pacient, només podem arribar a la conclusió que no se'ls pot fer cap retret culpabilístic per lleu que fos i que la seva actuació no ha estat negligent i no pot justificar cap mena d'indemnització per danys i perjudicis.

El recurs ha de ser desestimat.

Setè.La desestimació del recurs d'apel lació comporta imposar el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel lant com a conseqüència del seu recurs, en aplicació de l' article 398.1 de la LEC .

Fallo

1. DESESTIMOel recurs d'apel lació interposat per la representació processal de Enma .

2. CONFIRMOla Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància 2 Blanes, en les actuacions de judici verbal núm. 581/13 de les quals dimana aquests Rotlle.

Imposo el pagament a la part apel lant de les costes causades en aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3de la LEC .

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la meva Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronuncio, mano i signo, i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.

PUBLICACIÓ.En data d'avui, el magistrat, Carles Cruz Moratones, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.