Sentencia Civil Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 197/2014 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000197/2014

NIG: 3502642120130002746

Resolución:Sentencia 000167/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000413/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Geronimo

Testigo Onesimo

Testigo Luis María

Perito Benjamín

Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIO DIRECCION000 NUM000 Aurelio Puche Ramos Maria Del Carmen Bordon Artiles

Apelante PROMOVICAN S.L. Manuel Lorenzo Perez Vera Gerardo Perez Almeida

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de abril de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de febrero de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: PROMOVICAN S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 413/2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde, de fecha 21 de febrero de 2014 , seguido el recurso a instancia de PROMOVICAN S.L., representada por el Procurador Don Gerardo Pérez Almeida y asistida del Letrado Don Manuel Lorenzo Pérez Vera, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIO DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora Doña María Carmen Bordón Artiles y asistida del Letrado Don Aurelio Puche Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Estimo la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIO DIRECCION000 NUM000 , representados por el Procurador ALEJANDRO ALBERTO GARCIA RODRIGUEZ contra PROMOVICAN S.L representados por el Procurador GERARDO PÉREZ ALMEIDA y en consecuencia condeno a la demandada:

1.- la demolición de la ampliación realizada por la demandada en la vivienda de su propiedad, ocupando parte de la cubierta del edificio, dejando la misma en el estado anterior a dicha ampliación.

2.- a la reparación de los desperfectos causados o que pueda causar dicha demolición en la cubierta ocupada, especialmente referidos a la impermeabilización de la misma

3.- al pago de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución que no es firme podrá interponerse recurso de apelación cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Las Palmas, debiendo interponerlo ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS siguientes a la notificación de la presente resolución, de conformidad con el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para interponer el recurso, y salvo derecho de asistencia jurídica gratuita o exención legal, toda parte recurrente deberá haber consignado previamente, en la cuenta de depósitos y consignaciones, un depósito de 50 euros ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre).

Expídase testimonio de la presente resolución por el Secretario, el cual se unirá a los autos en los que se dictó, llevando su original al libro de sentencias (conforme lo establecido en el artículo 265 de la L.O.P.J .).

Así, por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 8 de marzo de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando manifiesto error, tanto jurídico como material.

Afirma la apelante que consta acreditado en las actuaciones que la entidad PROMOVICAN S.L. no ha realizado obra alguna de ampliación en la vivienda a que se refiere la demanda, así como que no ocupa de forma privativa ningún elemento común del inmueble del que forma parte la citada vivienda.

Añade la representación de esta parte que consta que la demandada ostenta un derecho de vuelo sobre el inmueble en el que se encuentra su vivienda, así como el carácter legalizable, desde el punto de vista administrativo, de las posibles divergencias existentes entre el proyecto redactado y el proyecto ejecutado.

A juicio de la apelante la sentencia confunde la realización de obras de ampliación con la existencia de una discordancia entre el proyecto redactado y el proyecto ejecutado, llegando a la incoherencia de condenar a la demandada a demoler unas obras de ampliación que no existen.

En la alegación segunda de su escrito aduce la parte apelante la vulneración de los artículos 217 y 218 de la LEC , y el error en la valoración de la prueba. Considera esta parte que la sentencia parte de premisas erróneas y de un defectuoso análisis de la prueba practicada, llegando incluso a referirse a documentos que no obran en las actuaciones.

Relata esta representación que la entidad Promovican S.L. es la promotora del edificio ubicado en la confluencia de las DIRECCION000 , DIRECCION001 , y la CALLE000 , en el Pago de El Carrizal, término municipal de Ingenio, edificio sobre el que, una vez construido, se constituyó la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 .

Refiere la representación de la apelante que dicho edificio y todas las viviendas que forman parte integrante del mismo, incluida la ubicada en el piso NUM000 NUM001 del portal NUM002 , propiedad de su representada, se construyeron con la misma configuración, cabida y linderos con los que cuenta en la actualidad, no habiendo realizado con posterioridad al otorgamiento de la escritura de propiedad horizontal obra alguna de ampliación o modificación de los mismos.

Expone esta parte que la sentencia se fundamenta en una premisa errónea cual es la de considerar que la vivienda propiedad de Promovican ha sido ampliada o que se han hecho obras de ampliación de la misma, aseveración que queda rebatida por la propia prueba propuesta por la parte actora.

Pone de relieve la apelante que el Presidente de la Comunidad de Propietarios en el acto del interrogatorio declaró que la vivienda ubicada en el piso NUM000 NUM001 del portal NUM002 no ha sido objeto de ampliación alguna desde la construcción del edificio, así como que dicha vivienda tiene la misma cabida y linderos que tenía en el momento de constituirse la Comunidad de Propietarios, es decir, que puede existir una discordancia entre el proyecto definido y el proyecto ejecutado, pero no existe obra alguna de ampliación de la vivienda realizada por la titular de la misma.

Afirma la parte recurrente que en el mismo sentido declaró el testigo Don Luis María , propietario de una de las viviendas del edificio y administrador de fincas, quien manifestó ser copropietario del inmueble desde el momento de la constitución de la Comunidad de Propietarios, así como que la vivienda ubicada en el piso NUM000 NUM001 del portal NUM002 no ha sido objeto de ampliación alguna, sino de una divergencia entre los linderos y cabida expresadas en la escritura y las reales, divergencia existente desde el momento de construcción del edificio en su conjunto.

Aduce esta parte que Don Onesimo , Técnico Municipal del Ayuntamiento de Ingenio, declaró que el certificado final de obra y la declaración de que la obra ejecutada coincide con la proyectada es un certificado realizado en relación a los elementos sustanciales del inmueble, pero que en el mismo no se engloban las posibles discrepancias de superficies; dice el técnico que estamos ante una simple irregularidad administrativa y que el exceso de edificación es plenamente legalizable. Por ello opina la parte que se trata de una simple irregularidad administrativa carente de efectos en la esfera jurídico privada.

Cita en su apoyo la SAP Asturias de 19 de enero de 2004 , y la STS de 10 de octubre de 2011 .

En la alegación tercera de su escrito alega la parte con carácter subsidiario la existencia de un derecho de vuelo sobre las cubiertas y azoteas constituido a favor de la entidad mercantil Promovican S.L., y, en segundo lugar, la existencia de una autorización expresa en los estatutos de la Comunidad de Propietarios en orden a la realización de obras de ampliación e incluso de agrupación con fincas colindantes, la plena oponibilidad de estos derechos frente a todos los integrantes de la Comunidad de Propietarios, y la inexistencia de alteración de los elementos comunes.

Se aportó como doc. 2 de la contestación copia de la escritura de declaración de obra nueva en construcción división en régimen de propiedad horizontal y reserva de derecho de vuelo, otorgada el 24 de julio de 2002, y transcribe la recurrente una parte de su página 12 bajo la rúbrica de Normas del régimen de comunidad en relación a la realización de obras.

En cuanto a la autorización estatutaria la parte cita asimismo la página 35 de la misma escritura relativa a las Normas de la Comunidad, en el mismo sentido. Se aportó también como número 3 escritura aclaratoria de la primera otorgada el 26 de febrero de 2003. Y asimismo los estatutos del conjunto inmobiliario autorizados en escritura pública de 13 de agosto de 2004, aportada como documento 4.

Aduce la apelante que tanto el derecho de vuelo como los Estatutos de la Comunidad de Propietarios constan inscritos en el Registro de la Propiedad, y consta el conocimiento previo por todos los comuneros con carácter previo a la adquisición de sus viviendas, tanto los estatutos, como la situación fáctica del inmueble con el ejercicio parcial del derecho de vuelo por parte de Promovican S.L. y la extensión ahora, de las zonas comunes, sobre la cubierta de las obras ejecutadas.

Considera por todo ello que no existe alteración de elementos comunes cuando se construye por el titular del derecho de vuelo. Cita la SAP Asturias, sección 4ª, nº 75/2004 de 18 de febrero , así como la sentencia 730/2011 dictada por la sec. 1ª del TS, de 10 de diciembre , y la SAP de Tenerife, sec. 4ª, número 212/2006 de 14 de junio.

En la alegación quinta aduce la parte la improcedencia de la sentencia recurrida por considerar que las posibles divergencias entre el edificio proyectado y el edificio construido derivan de la construcción del edificio, anterior a la constitución de la propiedad horizontal sobre le mismo, sin que pueda imputarse dicha irregularidad a su representada, con cita del artículo 11 de la LOE , y las diferentes funciones del Arquitecto, al que como proyectista le son exclusivamente imputables los defectos del proyecto.

Cita asimismo el artículo 12 de la LOE , y las obligaciones del Arquitecto y del Arquitecto técnico como Directores de la obra, con cita de numerosas sentencias del TS y distintas Audiencias Provinciales.

Concluye así la apelante que si el proyecto adolecía de defectos u omisiones el director de obra debió subsanarlos durante el transcurso de la obra, cosa que no hizo, como tampoco lo hicieron los directores de la ejecución.

Finalmente en la alegación sexta argumenta la recurrente que la sentencia apelada omite un dato esencial que desvirtúa su fundamentación jurídica ya que el motivo de la demanda radica en una supuesta ocupación privativa y exclusiva de la cubierta del edificio, lo que fue negado por la demandante en el interrogatorio, por los testigos y por el perito propuesto.

En consecuencia, se ha acreditado a su entender que no ha existido obra alguna de ampliación de la vivienda, sino una discordancia entre el proyecto de la totalidad del inmueble y la obra ejecutada, que es legalizable y anterior a la propia constitución de la Comunidad de Propietarios, y también que como los testigos aseveraron no existe ningún uso exclusivo y privativo de la cubierta, ni jamás se les ha obstaculizado ni impedido el paso a la misma.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de apelación, desestimando íntegramente los pedimentos aducidos por la parte actora en su escrito de demanda.

SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado íntegramente la prueba practicada en la primera instancia, tanto la documental aportada por ambas partes, como visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y comparte plenamente la valoración de la prueba que realiza la Juez a quo, la cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

Afirma la parte recurrente que se ha acreditado en autos que no ha existido obra de ampliación de la vivienda, sino que se ejecutó desde un principio con sus dimensiones y linderos actuales, y pretende culpar ex novo en el escrito de recurso de la discrepancia entre la realidad física y la documentación obrante en el proyecto arquitectónico del edificio, al Arquitecto proyectista y a los directores de la obra, Arquitecto y Arquitecto Técnico.

Pues bien, el hecho de que desde que el Presidente de la Comunidad de Propietarios adquirió su vivienda, y la ocupa, y desde que se constituyó la propia Comunidad no se hayan realizado obras de ampliación, que él sepa, en absoluto implica que la realidad física actual de la finca sea la misma que la que tenía dicha vivienda en el momento de emitirse el certificado final de obra. Ninguna prueba existe en autos de las diferentes fechas del proceso constructivo, y lo cierto es que la recurrente, Promotora de la obra, no sólo tenía la carga, sino también la facilidad probatoria para probar lo que afirma.

Existe un proyecto arquitectónico, después ampliado, para la ejecución de un edificio sito en Ingenio en la confluencia de las CALLE000 y DIRECCION000 . Existen tres escrituras públicas, todas ellas otorgadas por PROMOVICAN S.L.:

1.- Escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal y reserva de derecho de construcción, de 24 de julio de 2002 (documento 1 de la contestación, folios 145 a 189 de las actuaciones).

Esta escritura se refiere a la primera fase de una edificación, Edificio A, que consta de ocho núcleos de escaleras Bloque 1 a Bloque 8 y 30 viviendas, locales y garaje. En el expositivo III de esta escritura consta la reserva de derecho de construcción sobre la porción no ocupada por esta primera fase de esta total parcela, reservándose el derecho a construir la entidad propietaria (PROMOVICAN S.L.) por el plazo máximo de DOS AÑOS.

Como documentos anexos a esta escritura está la copia del acuerdo de concesión de licencia municipal para la construcción del edificio a PROMOVICAN S.L. por resolución de 19 de julio de 2002 (folio 184).

2.- Escritura aclaratoria, declaración de ampliación de obra nueva en construcción y nueva integración de nuevos departamentos en el régimen de propiedad horizontal, de 26 de febrero de 2003 (documento 3 de la contestación, folios 282 a 326 de las actuaciones).

Esta escritura se refiere a la anterior citada de 24 de julio de 2002. En la misma se corrigen algunos errores de la anterior escritura, además amplían la obra nueva en construcción en dos viviendas más ubicados en la planta NUM000 , cuyos metros cuadrados edificados se amplía en 173,45 m2. Precisamente la vivienda objeto de estos autos es una de las que se contiene por primera vez en esta escritura y es objeto de la ampliación del proyecto inicial de 30 a 32 viviendas.

Esta escritura causa la primera inscripción registral de la finca NUM003 objeto del procedimiento, descrita como 'NÚMERO NUM004 , vivienda número NUM005 situada en la planta NUM000 del bloque NUM006 . Tiene una superficie construida de OCHENTA Y SEIS METROS Y QUINCE DECÍMETROS CUADRADOS (86,15 m2), inscripción que se practica el 8 de abril de 2003 (doc. 1 de la demanda).

Linda: al Norte, con vuelo de calle de nueva apertura; al Sur, con grupos de casas de la Testamentaría de doña DIRECCION002 y Don Patricio y con Doña Carmela ; al Este o Naciente, con cubierta del edificio; y al Oeste o Poniente, con la vivienda número NUM007 .

Tiene su acceso por el portal, caja de escaleras y ascensor de su bloque.

Cuota: En relación con el conjunto urbanístico, 0,98%; y en relación con el Edificio en que se integra, 1,24%.'

Como documentos anexos a esta escritura está la copia del acuerdo de concesión de licencia municipal para la construcción del reformado del edificio a PROMOVICAN S.L., de 30 viviendas, locales y garaje, a 32 viviendas, locales y garaje, por resolución de 11 de febrero de 2003 (folio 322).

3.- Escritura de rectificación, agregación, ampliación de la obra nueva en construcción y modificación del régimen de propiedad horizontal, otorgada el 13 de agosto de 2004 (documento 2 de la contestación, folios 191 a 282).

Como consecuencia de la agregación y reformado de proyecto el Edificio en construcción está ahora compuesto de tres plantas sobre rasante (baja, primera y segunda) y dos de sótano (sótano-2 y sótano-1), consta de doce núcleos de escaleras, bloque 1 a bloque 12. El sótano 2 y el sótano 1 están destinados a albergar plazas de garaje. La planta baja a albergar un local; la planta primera alberga veintitrés viviendas, y la planta segunda diecisiete viviendas.

Esta escritura es la que causa la segunda inscripción registral de la finca NUM003 objeto del procedimiento, que se practica el 25 de enero de 2005, descrita como 'NÚMERO NUM008 , vivienda número NUM005 situada en la planta NUM000 del EDIFICIO COMPUESTO DE TRES PLANTAS, sobre rasante (baja, primera y segunda) y DOS DE SÓTANO (sótano-2 y sótano-1), con frentes a fachadas a las DIRECCION001 , DIRECCION003 y parte de la calle de nueva apertura, en el término municipal de Ingenio.

Tiene su acceso a través de las escaleras del bloque NUM006 .

Ocupa una superficie construida de ciento un metros y veintiséis decímetros cuadrados; y una superficie útil de setenta y seis metros y diecinueve decímetros cuadrados.

Se compone de todas las dependencias propias para su habitabilidad y además de una terraza de dieciséis metros y cincuenta y un decímetros cuadrados.

Linda, según su propia entrada: FRENTE, con rellano, con caja de escaleras, con hueco de ascensor y con zona común del edificio; FONDO: con la vivienda identificada internamente como número ' NUM007 ' ubicada en la misma planta; DERECHA ENTRANDO, con vuelo de la calle de nueva apertura, con hueco de ascensor y con zona común del edificio; e IZQUIERDA, con vuelo de zona común del edificio.

Su CUOTA DE PARTICIPACIÓN es de 1,0135%.'

Como documentos anexos a esta escritura está la copia del acuerdo de concesión de licencia municipal para la construcción del reformado del edificio a PROMOVICAN S.L., antes de 30 viviendas, locales y garaje, y ahora de 40 viviendas, locales y garaje, por resolución de 30 de marzo de 2004 (folio 267).

Hay también, por lo tanto, varias licencias de obra otorgadas por el Ayuntamiento de Ingenio para la ejecución de este inmueble, la última de las cuales fue otorgada el 31 de marzo de 2004, y contempla la segunda ampliación del proyecto inicial pasando el edificio de tener de 32 a 40 viviendas.

Pues bien, se ignora la fecha del certificado final de obra, y se ignora si la diferencia entre lo que fue proyectado y la situación actual de la vivienda NUM005 se hizo antes del certificado final de obra o después de éste, pero antes de la entrega de las fincas a los compradores y, por tanto, antes de la constitución de la Comunidad de Propietarios. También se ignora si la 'ampliación' de la vivienda NUM005 se ejecutó antes o después de la visita del técnico municipal al edificio para informe sobre licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad. No se sabe cuándo se obtuvo la cédula de habitabilidad de esta vivienda en cuestión, ni la licencia de ocupación. Y lo cierto es que necesariamente transcurre tiempo entre la emisión del certificado final de obra, que es requisito previo imprescindible, y la obtención de las licencias correspondientes. Y lo normal es que, aunque existan compradores de viviendas sobre plano en documento privado, no se otorguen las escrituras públicas a su favor ni se entreguen las viviendas a los mismos sino hasta que se obtienen las licencias de primera ocupación y la cédula de habitabilidad. Por lo tanto, es lógico y esperable que entre la emisión del certificado final de obra y la constitución de la Comunidad de Propietarios transcurran varios meses, lo que no implica que la porción ampliada de la vivienda NUM005 que no figura en el proyecto se ejecutara antes del certificado final, pues no sólo pudo hacerse después de éste, e incluso después de la visita de los técnicos municipales, sino que ello debe presumirse por esta Sala, a falta de ulterior prueba de tan fácil aportación por la promotora, ya que en principio debe considerarse veraz lo que los técnicos certifican, es decir, que la obra se hizo conforme al proyecto y sus reformados y a las licencias concedidas.

Por lo tanto nada prueba la promotora de que la ampliación de la vivienda NUM005 sobre lo proyectado y autorizado en la licencia de obra concedida por el Ayuntamiento fuera ejecutada antes del certificado final de obra, ni mucho menos resulta creíble que se hiciera sin conocimiento ni consentimiento de la promotora, dueña de la obra, con lo que ello implica de mayor coste económico. Y precisamente la promotora fue la que se quedó con esta vivienda, que no vendió a nadie, curiosamente favorecida con una superficie útil de casi un 50% más de la que figura en proyecto, en la escritura de ampliación de la división de la propiedad horizontal de 2004 (la última otorgada) y en el Registro de la Propiedad, ocupando la ampliación una porción de 35 m2 (según informe del perito) de 'cubierta comunitaria no transitable', según se desprende de las escrituras, del Registro de la Propiedad, y de la propia certificación del administrador solidario de la empresa recurrente (documento 5 de la demanda).

Ninguna constructora ejecuta más obra de la proyectada sin que se lo indique la propiedad, que es quien le paga.

En cuanto al derecho de vuelo a favor de PROMOVICAN S.L., conforme al artículo 16 del Reglamento Hipotecario , que publica el Registro de la Propiedad (tanto documento 1 como Anexo 2 del informe pericial aportado como documento 2 de la demanda), tendrá las siguientes características:

a) Se limitará a la edificación de una planta más sobre la segunda existente y comprenderá toda la superficie de ésta y tendrá sus mismos linderos;

b) El plazo de ejecución de la misma será de un máximo de NOVENTA AÑOS;

c) A la planta de nueva creación se le asignará una cuota de CATORCE ENTEROS DOS MIL CUATROCIENTAS CINCUENTA Y TRES DIEZMILÉSIMAS POR CIENTO (14,2453%). cuyo porcentaje se distribuirá entre las fincas independientes que se dispongan y sitúen en la nueva planta creada, pasando las actuales fincas a tener las cuotas que seguidamente se describen.

Este derecho de vuelo se inscribe en el Registro de la Propiedad el 28 de octubre de 2005.

Curiosamente la parte apelante PROMOVICAN no aporta a los presentes autos la escritura que causa la constitución del gravamen del derecho de sobreelevación de una planta, o derecho de vuelo que se acaba de señalar, que no consta en ninguna de las escrituras antes analizadas y aportadas (vemos que el derecho inicialmente reservado en la escritura de 2002 por dos años es sobre la parte de parcela no ocupada por el Edificio A), y accedió al Registro de la Propiedad en octubre de 2005, probablemente se trata de un acto en el que intervino únicamente la propia promotora, y que se realizara con anterioridad a la elevación a público de los contratos de compraventa de las viviendas con los distintos adquirentes, hoy copropietarios.

Este derecho de vuelo en el que la demandada y apelante pretende amparar la ampliación de la vivienda NUM005 , de su propiedad, en nada puede justificar tales obras, puesto que únicamente comprende la posibilidad de elevar una planta sobre la planta NUM000 , con su misma superficie y linderos. Y lo cierto es que las obras de ampliación de la vivienda NUM005 no están sobre la planta NUM000 , sino en la propia planta NUM000 , ocupando espacio reservado a zona común, según los propios linderos registrales de la finca así como el certificado de la entidad demandada, y que conforme indican tanto el perito Don Benjamín como el técnico del Ayuntamiento, se trata de una cubierta no transitable.

Conviene resaltar que el documento 5 de la demanda, consiste en certificación expedida por el Administrador Solidario de la mercantil PROMOVICAN S.L. en fecha 15 de septiembre de 2011, que expone referente a la vivienda número NUM005 del número NUM002 de la CALLE000 , sita en Ingenio, no existe uso y disfrute de la azotea contigua a dicha vivienda, zona que aparece en el plano adjunto, y se acompaña plano de planta (folio 22) de la vivienda NUM005 acorde con el proyecto, en el que consta como azotea la porción de 35 m2 que no es ya azotea sino parte de la vivienda NUM005 en la realidad física.

No existe en autos prueba alguna, ni tampoco consta alegada cuál es la fecha de la constitución de la Comunidad de Propietarios, y se ignora las fechas de las escrituras de venta de las viviendas por parte de PROMOVICAN S.L. a los distintos comuneros. Es cierto que por la parte actora se aporta un CD con el acta de la reunión constitutiva en PDF, escrita a mano, pero la Sala no es capaz de leer el año de la fecha del acta, ya que únicamente se lee 10 de febrero de dos mil s, y falta parte de la palabra, aunque puede suponerse que sea del año 2006. Ello sería acorde con la sucesión de escrituras otorgadas por PROMOVICAN, sobre todo la que impone el gravamen del derecho de vuelo sobre el edificio, que hemos visto que accede al Registro en octubre de 2005, presumiblemente antes de que se haya enajenado en instrumento público ninguna de las fincas por la promotora.

Por lo tanto la Promotora, costea unas obras de modificación de la vivienda NUM005 del Edificio de su propiedad, que amplía dicha vivienda en casi un 50% más de su superficie útil, ampliando el proyecto inicial (que es el reformado y que obra en el plano aportado por el perito y obtenido del ayuntamiento, fechado en agosto de 2003, visado por el COAC el 3 de octubre de 2003, folio 90 de las actuaciones) y sobre el que se concedió la licencia ocupando una zona de la cubierta no transitable que es zona y elemento común del inmueble, y abriendo en la nueva fachada de la zona ampliada dos ventanas y una puerta a dicha cubierta, de tal manera que se facilita su uso a su ocupante, y de hecho este uso se evidencia con elementos que se observan en las fotografías tomadas por el perito, puntos de luz, manguera, e incluso unas deposiciones de perro. Estas obras que costea la promotora se ejecutan en algún momento presumiblemente posterior a la emisión del certificado de final de obra, y anterior a la constitución formal de la Comunidad de Propietarios, de forma subrepticia, sin poner en conocimiento de ninguno de los compradores la ampliación, sin autorización de los mismos, ni del Ayuntamiento, de tal manera que PROMOVICAN S.L., que siempre ha sido la propietaria de esta vivienda se ha apropiado por la vía de hecho a través de la ejecución de estas obras de zona común del inmueble de la que participan todos los propietarios, para su uso exclusivo y excluyente, sin ningún derecho para ello al no venir amparada la obra por la reserva del derecho de vuelo que se refiere a la sobreelevación de una planta tercera sobre la segunda ya edificada, y no para que las zonas de cubierta sean ocupadas por nuevas edificaciones aumentando la superficie edificada en la planta NUM000 del edificio para su beneficio exclusivo, sin modificar la cuota de participación del inmueble.

Y lo cierto es que sobre la cubierta edificada y anexionada a la vivienda NUM005 , que es la zona sombreada en rojo del plano aportado por el perito folio 64, la entidad recurrente hace un uso exclusivo y excluyente de forma ilícita, y del resto de la cubierta a la que accede por la puerta abierta en la ampliación hace un uso inadecuado, aunque no excluyente pues la Comunidad de Propietarios puede acceder a través de una trampilla y una escalera, ya que se trata de una cubierta no transitable cuyo acceso únicamente se permite para realizar labores de mantenimiento.

Los preceptos de la división horizontal, normas de régimen interno y estatutos a los que se refiere la parte recurrente como que autorizan a los copropietarios a realizar agrupaciones y otras obras sin necesidad de acuerdo de la Junta se refieren siempre a elementos privativos y no a elementos ni zonas comunes, que por supuesto, no pueden anexionarse a elementos privativos por la sola voluntad del propietario colindante.

Y todo ello no es únicamente una irregularidad administrativa, se trata de una actuación torticera de la promotora de frente a los compradores de las fincas, pues siendo la única titular del inmueble y habiendo realizado al menos dos modificaciones del proyecto, y obtenido dos ampliaciones de licencia de obras, además de la inicial, para la ejecución del edificio, pudo y debió realizar la modificación con proyecto técnico y licencia, adaptando la división horizontal y las cuotas de participación, a la realidad de la superficie de la finca, tanto con anterioridad a su enajenación, como en todos los años transcurridos desde entonces y hasta el año 2011 en que vienen a descubrirse los hechos. Por el contrario, esta ampliación ni está en proyecto, ni tiene licencia, y por lo tanto no aparece que se haya ejecutado bajo dirección técnica alguna, a pesar de que implica mayores cargas de la edificación y de que, como expone el perito, se puede haber visto afectada la impermeabilización de la cubierta afectada, y los comuneros tienen noticia de su realización al comprobar que la ocupante de la vivienda, al parecer inquilina de la promotora, hacía uso de la cubierta no transitable aneja a la que accedía a través de una puerta abierta en la zona ampliada no contemplada en el proyecto técnico, y tenía en ella a un perro que generaba molestias a los vecinos.

La entidad PROMOVICAN S.L. es dueña de la finca NUM005 en los linderos y superficie que se describen de dicha finca en el Registro de la Propiedad, y, por lo tanto, la zona anexionada ni es de su propiedad, ni la apelante tiene derecho a usarla de forma exclusiva, ni puede mantener en la misma unas obras ilegales y no autorizadas, que ocupan un elemento común del inmueble, con independencia de cuándo haya ejecutado PROMOVICAN tales obras. La Comunidad de Propietarios, como titular registral, tiene acción para obtener la reposición del elemento común al estado anterior a la ejecución de las obras quedando la zona de la cubierta comunitaria apropiada (zona marcada en rojo en el plano al folio 64) libre de edificaciones y en la forma prevista en el proyecto arquitectónico amparado por la licencia el Ayuntamiento de acuerdo con los planos aportados a los autos. Todo ello de acuerdo con los artículos 396 del Código Civil , 7 , 12 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOVICAN S.L. contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde , en autos de Juicio Ordinario 413/2013, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.