Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 690/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000167/2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 16 de abril del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 400/17, Rollo de Sala nº 0000690/2017,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander.
En esta segunda instancia han sido partes apelantes BANKIA, S.A. representada por el Procurador
JOAQUIN MARIA JAÑÉZ RAMOS y defendida por la Letrada Sra. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y Dª
Asunción y D. Pedro Enrique , representados por el Procurador Sr. BRUNO CANO VAZQUEZ, y defendidos
por el Letrado Sr. JORGE ULISES CORONA HERRERO.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre del 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA articulada por el Procurador de los Tribunales D. Bruno Cano Blázquez, en nombre y representación de D. Pedro Enrique y Dª Asunción , contra BANKIA S.A y, en consecuencia: 1.- Declarar nulas, por abusivas: A) La Cláusula QUINTA del contrato de préstamo de fecha 10 de octubre de 2010, en cuanto atribuye a los prestatarios la práctica totalidad de los impuestos y gastos derivados de la constitución, desarrollo y cancelación de la hipoteca.

B) La Cláusula SEXTA del contrato de préstamo que establece un interés de demora equivalente a la adición de 4 puntos al tipo de interés nominal vigente en cada momento.

2.- Condenar a la demandada a eliminar del contrato las mencionadas cláusulas, sin que, en adelante, pueda aplicar las mismas de modo alguno.

3.- Declarar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda declarando nula por abusivas la cláusula quinta en cuanto atribuye a los prestatarios la práctica totalidad de los impuestos y gastos derivados de la constitución, desarrollo y cancelación de la hipoteca, la cláusula sexta bis que establece un interés de demora equivalente a la adición de 4 puntos al interés legal del dinero, desestimando la pretensión de nulidad de la cláusula suelo.

Frente a ella se alzan actores y demandados. Los actores fundamentan su recurso en el error en la apreciación de la prueba en relación a la normativa y jurisprudencia aplicable en relación a la cláusula IRPH y error en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable en relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula gastos entendiendo que el impuesto de AJD debe ser objeto de reintegro a los recurrentes y a que en todo caso procede la condena al pago de las costas procesales.

Por su parte, la demandada fundamentó su recurso error en la valoración de la prueba documental y la prueba de presunciones en relación a la declaración de nulidad total de la cláusula quinta sobre gastos e impuestos, considerando que no presenta una generalidad respecto a los gastos e impuestos sino que se limitan y describen, refiriéndose a continuación a los honorarios de notario y registrador y gestoría; la infracción del art. 80.1. s ), 82 y 85.6 TRLGDCU y 1.255 y 1.106 CC en cuanto a la cláusula de intereses moratorios, e incongruencia omisiva por no incluirse en el fallo pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad de la cláusula tercera bis.



SEGUNDO.- Comenzando con el examen del recurso de apelación de la demandada, en primer lugar, y siguiendo un orden lógico, ha de examinarse el relativo a la incongruencia omisiva. El mismo se desestima. El fallo de la sentencia claramente establece que se estima parcialmente la demanda y especifica las cláusulas que se consideran nulas por abusivas, sin que sea preciso que se indique qué cláusula no se considera nula.



TERCERO.- En cuanto al motivo que combate la declaración de nulidad de la cláusula gastos, desestimamos el mismo.

En primer lugar, esta Sala considera que dicha cláusula atribuye con carácter genérico la totalidad de los gastos al consumidor. El detalle con el que se recogen los mismos no excluye dicha generalidad sino que la refrenda puesto que se recogen todos los gastos derivados o que se puedan derivar de la constitución, modificación, subsanación o cancelación del préstamo hipotecario. Ante dichos términos, consideramos que ha de calificarse como de genérica y que con ella se atribuyen de manera indiscriminada todos los gastos e impuestos al consumidor.



CUARTO.- Respecto a la cláusula de intereses moratorios, debe igualmente desestimar el motivo.

Según la referida cláusula el interés de demora será superior en 4 puntos porcentuales al tipo vigente en el momento del pago compartimos el criterio del Juzgado respecto a su carácter abusivo teniendo en cuenta lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 según la cual '7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal»...En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales...Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario'.

Siguiendo dicho criterio del Tribunal Supremo del que esta Sala no debe separarse, desestimamos el motivo, por ser el interés de demora superior en más de dos puntos respecto al interés remuneratorio

QUINTO.- Pasando al examen del primer motivo de apelación de los actores, combaten la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH.

Desestimamos el motivo. Como se señaló por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 14 de diciembre de 2017 , el IRPH Entidades como tal puede ser objeto de control de transparencia por estar definido legalmente. En cuanto a la transparencia de la cláusula que referencia el interés variable en el IRPH, entendió que por su carácter esencial no cabe considerar que el consumidor no advirtiera su importancia económica y jurídica o que el interés se calculaba aplicando dicho índice, siendo fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz el índice utilizado. Entiende con ello que supera el control de transparencia. ' 8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH- Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado'.

Asumiendo dicha doctrina y siguiendo además el criterio que ha venido manteniendo esta Sala, debe desestimarse el motivo.



SEXTO.- En cuanto al motivo relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula gastos, se refiere la apelante de manera específica al impuesto de Actos Jurídicos Documentado.

La cuestión ha sido zanjada por las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , según las cuales 'Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias' ( SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 148/2018 ).

Partiendo de lo anterior debe desestimarse el motivo al no proceder la devolución de cantidad alguna por el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. A su vez, en cuanto a las cantidades que hayan podido abonarse por la expedición de copias, no se ha probado el pago por los apelantes de cantidad alguna distinta a la de constitución del préstamo, SEPTIMO.- El último motivo relativo a la falta de condena al pago de las costas procesales debe ser desestimado. La demanda ha sido parcialmente estimada puesto que se ha desestimado la pretensión de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula IRPH por lo que en aplicación de la regla del vencimiento contenida en el art. 394 LEC , no procede la condena a su pago.

OCTAVO.- Como consecuencia de lo anterior, procede desestimar los recursos de apelación condenando a los apelantes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. y el interpuesto por la representación de Dª Asunción y D. Pedro Enrique , contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santander, la que la que debemos confirmar y confirmamos, condenando a los apelantes al pago de las costas de sus recursos.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.