Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 472/2018 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120168194200

Recurso de apelación 472/2018 -DN

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 322/2017

Parte recurrente/Solicitante: Cdad. de Prop. C/ DIRECCION000 NUM000 De Cerdanyola del Vallès

Procurador/a: ANDRES CARRETERO PEREZ

Abogado/a:

Parte recurrida: Ascensores F. Sales, S.L.

Procurador/a: KARINA SALES COMAS

Abogado/a: Jordi Sangra i Pavia

SENTENCIA Nº 167/2020

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou Roberto Niño Estébanez

En la ciudad de Barcelona, a 16 de julio de 2020

Ponente: D. Roberto Niño Estébanez

La Sección Decimosexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba mencionados, ha conocido en la segunda instancia del orden jurisdiccional civil el recurso de apelación núm. 472/2018, interpuesto contra la sentencia 34/2018, de 6 de abril, dictada en el procedimiento de juicio ordinario núm. 322/2017 del juzgado de primera instancia núm. 7 de Cerdanyola del Vallès, en el que han intervenido, con la postulación procesal arriba referenciada, como parte demandada-apelante la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Cerdanyola del Vallès, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Andrés Carretero Pérez; y como parte demandante-apelada la sociedad de capital 'ASCENSORS F. SALES, S.L.', representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Karina Sales Comas.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Estimar integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Karina Sales Comas en nombre y representación de la mercantil 'ASCENSORES F. SALES, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000 de Cerdanyola del Vallés a pagar al actor la cantidad de 40506,89 euros más los intereses, todo ello con expresa imposición de costas'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte demandante, que dedujo oposición al recurso de apelación en tiempo y forma.

TERCERO.-Mediante providencia del pasado cinco de mayo se señaló la fecha del posterior catorce de mayo para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la presente sentencia se han empleado las siguientes siglas:

CC, Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta y fundamenta la decisión de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probado en segunda instancia

Son hechos probados relevantes para la resolución del presente recurso de apelación, entre otros, los que siguen:

1.1. En fecha de 21 de febrero de 2012, la comunidad de propietarios demandada suscribió con la compañía 'ASCENSORES BALAGUER, S.A.' un presupuesto conforme al cual ésta había de instalar en el edificio de aquélla un ascensor consistente en un aparato elevador hidráulico, de cinco paradas, incluyendo montaje, instalación, puesta en marcha y legalización, por un precio total, sin desglose de partidas, de 108.813, 26 euros, IVA incluido. La cabida del ascensor que se hizo constar en el presupuesto fue de 800 mm de fondo y800 mm de ancho, con una capacidad de carga de 225 kilogramos y apto para el uso simultáneo de tres personas. En fecha de 26 de marzo de 2014, con el consentimiento expreso de la comunidad demandada, la sociedad demandante se subrogó en la posición contractual de la compañía 'ASCENSORES BALAGUER, S.A.', y se mantuvo incólume el contenido del primer presupuesto. Al tiempo de esta subrogación se pactó entre los litigantes un precio de 67.929, 62 euros, de los que la demandada ha abonado a la demandante 27.422, 73 euros. La cuantía restante, 40.506, 89 euros, es el importe reclamado a la demandada por la demandante en este juicio.

1.2. Para la realización de la obra en su edificio e instalación del ascensor, la comunidad demandada contrató los servicios del arquitecto técnico D. Valeriano, que firmó el proyecto de obra en fecha de 28 de diciembre de 2012 y obtuvo el visado del mismo por el 'Consejo de colegios de aparejadores, arquitectos técnicos e ingenieros de la edificación' de Cataluña en fecha de 8 de enero de 2013. Tanto en el visado cuanto en el certificado final de obra se hace constar que la obra consistió en una reforma en un edificio 'plurifamiliar' basada en un proyecto de instalación de ascensor en un edificio preexistente. En esta obra intervino como arrendadora de la misma y promotora la comunidad demandada, y D. Valeriano como proyectista, director de obra, director de ejecución de la obra, responsable del estudio básico de seguridad y salud y coordinador de seguridad. Los honorarios del Sr. Valeriano le fueron efectivamente abonados por la comunidad demandada. En el proyecto del Sr. Valeriano se hizo constar que las dimensiones del 'hueco', dentro del cual habría de ser instalado (y dentro del cual habría de discurrir) la cabina del ascensor, eran de 0, 94 metros de fondo y 0, 69 metros de anchura. Una copia de este proyecto obra al documento núm. 2 del escrito de demanda.

1.3. En el momento en que tuvo lugar la subrogación contractual antedicha, en fecha de 26 de marzo de 2014, ya estaba redactado, firmado y visado el proyecto del Sr. Valeriano. La sociedad demandante, en ejecución de la instalación del ascensor en la finca de la demandada, se sujetó a dicho proyecto, sin que conste en el certificado final de obra que haya tenido lugar, durante la ejecución de ésta, ninguna modificación ni replanteo del mismo.

1.4 El ascensor finalmente instalado por la compañía demandante en la finca de la demandada es eléctrico, con seis paradas (hasta el piso ático incluido) y su cabina tiene unas dimensiones de 558 mm x 706 mm

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación

2.1. La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la reclamación pecuniaria de la sociedad demandante, basada, en esencia, en el incumplimiento por la demandada de un contrato de arrendamiento de obra, generador de obligaciones recíprocas; y desestimó los argumentos de descargo de la comunidad demandada, que opuso en su defensa la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), la doctrina de la entrega de una 'cosa por otra' ( aliud pro alio) y pluspetición.

2.2. Frente a la sentencia de primera instancia se alza ahora en apelación la comunidad demandada, que fundamenta su recurso de apelación en el error en la valoración del cuadro probatorio y en pluspetición. Reproduce en esta alzada los mismos argumentos defensivos que adujo en primera instancia, esto es: que la demandante modificó unilateralmente lo pactado en el presupuesto inicial, que el ascensor finalmente instalado es objetivamente inhábil para el fin pretendido y que la demandante reclama más de lo que puede pedir con arreglo a lo pactado.

2.3. En el acto de la audiencia previa ninguna de las partes impugnó la autenticidad de los documentos y dictámenes de la parte contraria. No se ha solicitado por ninguno de los litigantes la práctica de medios de prueba en segunda instancia.

TERCERO.- Decisión de la Sala

3.1. El recurso de apelación no puede tener acogida favorable. Procederemos, en consecuencia, a confirmar la sentencia apelada, que contiene un razonamiento sucinto pero congruente y suficiente, y valora adecuadamente la fuerza probatoria de los medios de prueba practicados en primera instancia, especialmente de los que son tributarios de inmediación, una vez que la Sala ha procedido al visionado de la videograbación de la audiencia previa y del plenario.

3.2. La controversia sometida a nuestra consideración trae causa del incumplimiento de un genuino contrato de arrendamiento de obra, que es bilateral, oneroso y generador de obligaciones recíprocas (no ha sido objeto de discusión en este juicio la caracterización de la naturaleza jurídica del vínculo contractual). Es un hecho probado que la parte demandante ha cumplido la obligación contractual que le incumbía -culminación de la obra e instalación del ascensor- pero la comunidad demandada no ha cumplido su obligación contractual esencial como es el pago del precio convenido. De lo anterior se sigue, como ya dijimos en un caso análogo en nuestra sentencia núm. 47/2018, de 1 de febrero (rollo de apelación núm. 820/2016; Roj: SAP B 929/2018 - ECLI:ES:APB:2018:929 ), la certeza del incumplimiento contractual por la comunidad demandada y la inherente consecuencia establecida en los artículos 1101 y siguientes y concordantes del CC. No podemos admitir, por consiguiente, la excepción de contrato defectuosamente cumplido alegada por la demandada; en efecto, la comunidad demandada no ha cumplido la parte del contrato que le incumbía, pues del precio total pactado sólo ha abonado a la demandante un 40%, sin que por otra parte, y por los motivos que a continuación se dirán, quepa apreciar mala praxis en el trabajo realizado por la demandante ni inhabilidad absoluta del ascensor finalmente instalado para el fin que le es connatural.

Si como afirma la apelante (p. 8 del recurso de apelación), '(...) el problema del conflicto surgido entre las partes no puede pasar por un procedimiento (...) de pura reclamación de cantidad (...)', debió haber hecho valer esos otros argumentos (que desconocemos) bien en otro proceso judicial o en el presente. En este punto no nos ha pasado desapercibido, y así lo destaca la demandante y la sentencia a quo (FJ 2º), que desde que se firmó el certificado final de obra, en fecha de 10 de noviembre de 2014, la comunidad demandada no había deducido queja o reclamación alguna sobre la obra ejecutada o sobre la puesta en funcionamiento del ascensor, y su primera discrepancia sobre la instalación del mismo tuvo lugar más de dos años después, al deducir oposición (en fecha de 8- 2-2017) a la demanda de juicio monitorio interpuesta en su contra por la demandante (juicio monitorio núm. 528/2016 del juzgado a quo).

Asimismo compartimos con la sentencia apelada que lo que en verdad parece subyacer de los argumentos de descargo de la demandada es un problema de impago de cuotas comunitarias por algunos vecinos, extremo que fue expresamente reconocido en el plenario por el representante de la comunidad demandada ( art. 316.1 LEC), quien era en aquella fecha su presidente, D. Pedro Francisco, que se refirió, abiertamente y sin ambages, al impago de la derrama del ascensor por parte de dos vecinos que representan cuatro propiedades (10:28:14).

3.3. En el momento en el que la demandante se subrogó en el contrato (al que las partes también se refieren sin rigor como 'presupuesto'), en fecha de 26 de marzo de 2014, la comunidad demandada ya había contratado los servicios del arquitecto técnico responsable de la redacción del proyecto de obra, D. Valeriano, que depuso en el plenario como testigo-perito a instancia de la demandante.

No hemos apreciado en el Sr. Valeriano ninguna circunstancia, subjetiva u objetiva, que haga ceder su fiabilidad probatoria, habida cuenta además que su relación con ambas partes se constriñe a los hechos aquí controvertidos. De su interrogatorio en el juicio oral queremos destacarlos siguientes pasajes: firmó el proyecto de obra en fecha de 28 de diciembre de 2012 (10:42:25); el promotor de la obra fue la comunidad demandada, que fue la que le contrató, le abonó sus honorarios profesionales y la que le encargó la firma del certificado final de obra (10:42:31, 10:42:36, 10:52:01 y 10:57:55); en el momento en que se culminó la redacción del proyecto se explicó a los propietarios las soluciones adoptadas y los problemas detectados en la escalera (10:45:10); en todo momento se hizo constar en el proyecto que el hueco dentro del cual habría de discurrir la cabina del ascensor era de 0, 94 metros de profundidad y 0, 69 metros de anchura (10:47:14); las medidas de la cabina del ascensor recogidas en el presupuesto, de 800 mm x 800 mm, eran de imposible adecuación a la realidad (10:47:35); la 'cabina' del ascensor necesita siempre un espacio suplementario dentro del hueco por el que discurre; no hay un 'mínimo legal' para las dimensiones de la cabina de un ascensor pero sí para las escaleras; la obra está finalizada y se ajustó a su proyecto.

Este interrogatorio está plenamente respaldado por el certificado final de obra firmado por el Sr. Valeriano, datado en Cerdanyola del Vallès a 10 de noviembre de 2014, del que se deprende inequívocamente que la comunidad demandada intervino en la obra como promotor y el Sr. Valeriano como proyectista, director de obra, director de ejecución de la obra, responsable del estudio básico de seguridad y salud y coordinador de seguridad. Este certificado se incorporó al procedimiento a petición de la parte demandante pues no había sido aportado por la demandada y su autenticidad no sido impugnada por la demandada en ningún momento durante el devenir rituario de la causa, por lo que hace prueba plena en este juicio en los términos de los artículos 319.1 y 326.1 LEC. Sobre el certificado final de obra precisó el Sr. Valeriano que de haberse producido, durante la ejecución de la obra, alguna variación o modificación sustancial del proyecto, dicha modificación se tendría que haber hecho constar en el certificado, en el cual, como hemos dicho, no consta ninguna referencia a ninguna variación o modificación del proyecto. Y concretó que en este caso no había habido modificaciones de lo previsto en el proyecto y el ascensor se instaló con sujeción al mismo.

3.4. La sociedad demandante, en ejecución de la obra para la instalación del ascensor, se sujetó a lo dispuesto en el proyecto redactado por el Sr. Valeriano, en el que desde un primer momento se hizo constar que las dimensiones del 'hueco' (también denominado 'caja') dentro del cual habría de discurrir la cabina del ascensor eran de 0, 94 m. de profundidad y 0, 69 m. de anchura (p. 30 del documento núm. 2 de la demanda). Por lo tanto, las dimensiones de la cabina del ascensor que se hicieron constar en el presupuesto inicial, que no varió tras la subrogación, no podían ajustarse a la realidad física del edificio: era imposible. En este punto, sintomáticamente, fue muy elocuente el perito propuesto por la demandada, D. Benito, arquitectico técnico y perito judicial, cuyo dictamen fue sometido a examen oral y contradictorio en el plenario ( art. 347 LEC). El Sr. Benito, que vio in situel ascensor controvertido y el espacio destinado al 'hueco' del mismo, explicó, de modo coherente y sin fisuras, que: el ascensor instalado por la demandante aprovecha al máximo las dimensiones del hueco existente en el edificio (11:11:38), se trata de un 'máximo aprovechamiento arquitectónico' (sic.) (11:11:51); el presupuesto recogió unas dimensiones de la cabina del ascensor que materialmente eran de imposible adecuación a la realidad física del hueco existente una vez modificada la escalera de la finca (11:16:09); el hueco arquitectónicamente asignado a la cabina del ascensor es el mayor que se puede teniendo en cuenta cómo se modificó la escalera de la finca (11:16:31 y 11:16:36). Y añadió que era imposible instalar una cabina de 800 mm x 800 mm aunque se hubiese fijado en el presupuesto (11:16:41 y 11:16:46). En cuanto al cambio de tipo de ascensor, de hidráulico a eléctrico, expuso que en la actualidad (teniendo en cuenta que el juicio se celebró en fecha de 27-3-2018) sólo se instalan, casi de forma exclusiva, ascensores eléctricos, en tanto que los hidráulicos se 'colocaban hace años' (11:12:27), pues los eléctricos tienen una mayor eficiencia energética (que es relevante para obtener subvenciones) y ocupan menos espacio al no precisar de cuarto de máquinas ni de uso de armario (11:12:45 y 11:12:49). Y añadió que las medidas de la cabina de un ascensor hidráulico y de uno eléctrico son similares.

3.5. Llegados a este punto creemos necesario realizar la siguiente precisión: no debe confundirse el 'presupuesto' con el proyecto. El presupuesto, que no varió tras la subrogación (que recordemos fue expresamente consentida por la demandada), al que también se han referido las partes como 'contrato', constituía en esencia una previsión general de cómo habría de realizarse la obra y sus costes, pero no estaba respaldado por un estudio exhaustivo y riguroso de la obra que se iba a realizar. Este 'estudio' se materializó posteriormente en el proyecto, legalmente obligatorio. Es más: en el presupuesto se hizo constar que las dimensiones de la cabina del ascensor quedaban sujetas al proyecto técnico que debía realizarse.

En consecuencia, los detalles relativos a las dimensiones del hueco existente en la finca destinado al discurrir de la cabina del ascensor, y por ende las dimensiones máximas de ésta, son los plasmados en el proyecto y no lo afirmado en el presupuesto, de modo que habrá que estar a lo que se definió en el proyecto y a las exigencias técnicas explicadas en éste. En otras palabras: lo inicialmente pactado en el 'presupuesto' devino ineficaz por contradecir al proyecto y éste objetivamente no podía ser desconocido por la comunidad de propietarios demandada, que decidió, impulsó y financió la obra y que como arrendador de ésta no podía ignorar, al menos en términos muy elementales, las obligaciones que le incumbían, entre otras, disponer y facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto. La demandante se sujetó al proyecto y la demandada no ha probado que aquélla haya incurrido en mala praxis en ejecución del proyecto.

3.6. Por lo que se refiere a la doctrina aliud pro alio, también deducida por la demandada en su recurso de apelación, ahondando en todo lo que venimos de exponer, la demandada no podía desconocer el contenido del proyecto, y con arreglo a las dimensiones del hueco destinado a la cabina del ascensor que se definían en el mismo, no puede ahora la demandada pretender un ascensor con una cabida de mayores dimensiones. El resultado final es un ascensor cuya obra de instalación ha concluido por completo pero que no ha sido puesto en funcionamiento y cuya cabina tiene las mayores dimensiones posibles. En concreto, el ascensor finalmente instalado es objetivamente mejor que el presupuestado y proporciona mejores prestaciones, pues consume menos energía eléctrica, es más rápido, más silencioso y ocupa menos espacio; y además, y frente a lo presupuestado, no tiene cinco sino seis paradas, pues ahora llega hasta el piso ático. Este ascensor eléctrico, sólo en cuanto a fabricación de máquina y cabina, tuvo un precio de 10.696, 22, más IVA, superior por tanto al importe del inicialmente presupuestado por la empresa 'ASCENSORES BALAGUER', por importe de 8.850, 19 euros, más IVA; diferencia de precio que sin embargo no fue repercutida por la demandante a la demandada. La mejor calidad y las mejores prestaciones del ascensor finalmente instalado fue confirmada, en términos sustancialmente idénticos, por los testigos Sres. Darío y Elias y sobre todo por el perito de la demandada.

3.7. Finalmente y por lo que se refiere al argumento de la pluspetición, la demandante se ha limitado a reclamar en este juicio a la demandada la parte del precio convenido no satisfecho, nada más, y el impago ha sido expresamente reconocido por la apelante. La demandante ha realizado de forma efectiva un trabajo, cuya mala praxis no ha sido probada por la demandada, que es retribuido y tiene legítimo derecho a cobrarlo. No puede admitirse el argumento de la apelante sobre los plazos previstos en el presupuesto, cuando dichos plazos han sido incumplidos por la demandada, esto es: no puede ahora la apelante realizar una interpretación arbitraria de los plazos de pago pactados y obtener provecho de su incumplimiento ( art. 1256 CC). Acierta la sentencia de instancia (FJ 3º) cuando destaca que en el presupuesto se había pactado que el pago por la demandada no se demoraría más de seis meses desde la finalización de la obra (26-11-2014) ni más de nueve meses desde la firma del presupuesto (26-3-2014). La demandada no ha cumplido estos plazos y el motivo por el que no se ha podido legalizar (incluyendo su inscripción en el registro de aparatos elevadores, 'RAE') y poner en funcionamiento el ascensor, está determinado, precisamente, por el impago de la demandada.

CUARTO.- Costas procesales y depósito.

4.1. La desestimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de esta alzada se impongan expresamente a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

4.2 La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida definitiva del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto ( DA 15ª, ap. 9, LOPJ).

Fallo

LA SALA DESESTIMAel recurso de apelación de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Cerdanyola del Vallès interpuesto contra la sentencia núm. 34/2018, de 6 de abril, del juzgado de primera instancia núm. 7 de Cerdanyola del Vallès, dictada en el procedimiento de juicio ordinario núm. 322/2017, que confirmamos.

Las costas procesales de esta alzada se imponen expresamente a la parte apelante.

Se declara la pérdida definitiva del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

La presente sentencia no es firme en Derecho y contra ella cabe interponer en este Tribunal recurso de casación, siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, si la casación se fundamenta, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de Derecho civil catalán; en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a su notificación, previa constitución y abono de las tasas y depósito que en su caso resulten legalmente exigibles.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.