Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 491/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROV INCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00167/2020
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFS
N.I.G. 13034 41 1 2012 0005267
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2018 -C
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000341 /2012
Recurrente: BAXI CALEFACCION SLU
Procurador: RAFAEL ALBA LOPEZ
Abogado: DAVID CASAL BARBUZANO
Recurrido: Leonardo
Procurador: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES
Abogado: JAVIER GALINDO SANCHEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4
CIUDAD REAL
ROLLO DE APELACION Nº491/18
JUICIO ORDINARIO Nº341/12
SENTENCIA Nº 167/20
PRESIDENTE :
ILMO. SR.
D. Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS :
ILTMOS. SRES.
D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes.
En Ciudad Real a nueve de marzo de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº341/12 seguido en el
Juzgado de referencia.
Interpone el recurso el procurador D. Rafael Alba López en nombre y representación de 'BAXI CALEFACCION
SLU'.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29/01/2019 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alba López, actuando en nombre y representación de BAXI CALEFACCIÓN, S.L.U, bajo dirección letrada de D. David Casal Barbuzano, frente a D. Leonardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Baeza Díaz-Portales y asistido por el Letrado D. Javier Galindo Sánchez.

Se imponen las costas esta instancia a la parte actora.'

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día cuatro de marzo de dos mil veinte, quedando visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada íntegramente la demanda, recurre en apelación la mercantil demandante alegando incongruencia de la sentencia recurrida por no pronunciarse sobre la acción individual de responsabilidad ejercitada, junto con una acción social de responsabilidad, contra el administrador de 'Sanvel Solar SL', añadiendo como argumentos sobre los que se asienta su recurso, vulneración por el Juez a quo del Art. 69 de la LSRL, en relación con los Arts. 133 y 135 LSA, y la jurisprudencia relativa al cierre de hecho y la responsabilidad subjetiva de los administradores; y, finalmente, infracción de los Arts. 104 y 105.4 LSRL, en relación con el Art. 260 LSA (actual Art. 367 y concordantes de la LSC), al estar la sociedad demandada incursa en causa de disolución al tiempo de contraer la deuda con la demandante.

Se opone al recurso 'Sanvel Solar SL' que solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Ejercitadas en la demanda, acumuladas, acción social e individual de responsabilidad contra el administrador de 'Sanvel Solar SL', acciones que obedecen a distinto fundamento y que requieren, para su estimación, la concurrencia de diferentes requisitos, debemos concluir con la recurrente que su tratamiento conjunto en la sentencia recurrida genera cierta confusión, por más que su lectura detenida, permite concluir que ambas han sido examinadas por el Juez a quo y que ambas han sido desestimadas, lo que nos permite descartar el vicio de incongruencia pretendido.



TERCERO: Por lo demás, considera la recurrente que su demanda merece ser estimada, siendo procedente la acción individual de responsabilidad porque concurren los requisitos para ello y el demandado ha venido a reconocer que abandonó el negocio por lo que resulta de aplicación la jurisprudencia relativa al 'cierre del negocio', como procede la acción social de responsabilidad porque el Juez a quo ha errado al interpretar los Arts. 104 y 105.4 y 5 LSRL, de suerte que, en contra de lo resuelto, la sociedad administrada sí estaba incursa en causa de disolución al tiempo de contraer la deuda al ser su patrimonio neto inferior a la mitad del capital social.

Como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de 26/02/2018, por remisión, a su vez, a la Sentencia de 18 de diciembre de 2017 (Rollo de Apelación 79/2017): '5. Como punto de partida de nuestra argumentación, hemos de incidir en la neta separación que existe entre la acción de responsabilidad del artículo 241 LSC de la acción de responsabilidad por deudas, regulada en el art. 367 LSC, ambas ejercitadas en la demanda.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de plantearse recientemente algunas cuestiones que plantea la necesidad de distinguir entre ambas acciones de responsabilidad y lo ha hecho desde la perspectiva de la acción del Art. 241 LSC a diferencia de lo que era más frecuente con anterioridad, esto es, acercarse a esa distinción desde la perspectiva de la acción del Art. 367 LSC (antes art. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL).

7. La acción de responsabilidad del Art. 367 LSC (antes Art. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL), regula la denominada responsabilidad por deudas, que se trata de una responsabilidad cuasi objetiva, en el sentido de que el único hecho culposo relevante para determinarla consiste en no haber convocado junta general o solicitado el concurso cuando la sociedad se encontrara incursa en causa legal de disolución o en insolvencia. Por tanto, no es que se trate de una responsabilidad objetiva sino de una responsabilidad en la que la culpa únicamente ha de ser enjuiciada en relación con la diligencia del administrador al convocar (o dejar de hacerlo) la junta general para remover la causa legal de disolución. Por eso, existe coincidencia en reconocer que los únicos requisitos que deben concurrir para que pueda prosperar tal acción son: (i) no haber procedido a una disolución ordenada; y ii) haber continuado contratando en un momento en el que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución, ocultando su situación a los acreedores.

8. Poco tiene que ver con ella la otra acción de responsabilidad, actualmente regulada en el Art. 242 LSC que responde a la estructura típica de todas las acciones de daños, esto es, a la exigencia de un triple requisito: a) Un hecho dañoso imputable al administrador actuando en cuanto tal. b) Un daño a terceros (por lo común, acreedores). c) Una relación de causalidad 'directa' entre el hecho dañoso y el daño producido.

9. Si bien se trata de dos instrumentos netamente diferenciados, de ello no se deriva que no quepa encontrar situaciones en las que se pueda responder tanto al amparo de una norma como de la otra, porque no puede excluirse que el hecho dañoso, a efectos de la acción del Art. 241 LSC, pueda estar constituido por la infracción del deber de disolver ordenadamente y que el daño pueda consistir en el impago de la deuda social. Por tanto, si el impago de la deuda es consecuencia directa de la falta de disolución ordenada, esto es, si existe nexo causal, podría darse la circunstancia de que tanto una acción como la otra pudieran prosperar, produciéndose un mero concurso de acciones que no se excluyen entre sí. Ahora bien, hemos de insistir en que se trata de dos acciones diversas, con presupuestos diversos, de manera que lo que no cabe es mezclar sus requisitos o presupuestos con el resultado de que surgiría un tercer tipo de acción, de dudosa naturaleza y sin fundamento en nuestro ordenamiento positivo.

10. Por esa razón, la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de precisar la línea de separación entre una y otra, cuestión nada sencilla en algunos casos, tal y como hemos adelantado.

En la STS Nº253/16, de 28 de abril ( ECLI:ES:TS:2016:1650 ), primera que se ocupa de la cuestión se afirma: «(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, (...) debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( Art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. (...)En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) (...)».

11. En esa resolución el Tribunal Supremo recuerda que la responsabilidad del Art. 241 LSC es una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo y 737/2014, de 22 de diciembre). Y se termina descartando que concurra por cuanto para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

12. La posterior Sentencia de 13 de Julio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3433 ) parte de las mismas consideraciones de carácter general si bien llega a conclusiones completamente distintas, esto es, a afirmar la existencia de la responsabilidad del Art. 241 LSC porque el TS considera que la demanda había hecho ese esfuerzo argumentativo que le permitía concluir que existía una relación causal directa entre la falta de una ordenada disolución y el impago de la deuda social. Afirma el Tribunal Supremo que es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito. Y reitera el Tribunal Supremo la idea de que esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril). Lo que el TS afirma es que la carga probatoria de la situación patrimonial en la que se encontraba la sociedad no corresponde a la parte actora sino a los administradores. Por tanto, podemos deducir que lo que ha querido decir el TS es que pesa sobre la parte actora la carga de la justificación (lo que no comporta en sentido propio una prueba) del nexo y sobre la parte demandada la carga de la prueba de la acreditación de circunstancias que permitan excluirlo'

CUARTO: Sentado lo anterior se comprende que el recurso no puede ser estimado en lo que a la acción individual de responsabilidad se refiere, pues la mera acreditación de que la mercantil carece de actividad, de que no ha hecho depósito de cuentas anuales con posterioridad al ejercicio 2007 y de que ha solicitado su baja a efectos fiscales en el año 2009, con posterioridad todo ello al nacimiento de las deudas que se le reclaman, habiendo presentado cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007, no se puede erigir, sin más, en motivo para estimar, bajo el cumplimiento de los parámetros exigidos, que ha existido responsabilidad en el administrador.

No debe olvidarse que la carga probatoria recae sobre la parte actora, no existiendo presunciones a su favor ni inversiones de la carga de la prueba, y que, aunque debe ponderarse con no imponer una prueba diabólica y con los principios de dificultad y facilidad probatoria, se trata de una responsabilidad subjetiva en la que es precisa la prueba del daño y del nexo causal, sin que en el caso de autos la misma se refleje, sin más, con la documental aportada.

Obsérvese que de admitirse la tesis de la apelante bastaría con tener deudas y no abonarlas para achacar la responsabilidad a los administradores como causantes de un daño a los terceros y ello con independencia de que no se haya acreditado ninguna otra circunstancia.

Por todo ello, el primero de los motivos fenece.



QUINTO: Tampoco la acción social de responsabilidad merece mejor acogida.

Ya hemos dicho anteriormente que los requisitos para su éxito son: uno, no haber procedido a una disolución ordenada; y dos, haber continuado contratando en un momento en el que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución, ocultando su situación a los acreedores.

Así decíamos, en la sentencia de 18/07/2016 que 'El análisis del Art. 105.5 LSRL permite concluir que, para que los administradores deban responder por deudas de la sociedad, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el art. 104; b) omisión por los administradores de convocar a los socios a Junta general para adoptar los acuerdos pertinentes para renovar la causa de disolución o bien acordarla; c) el transcurso de dos meses desde que concurra la causa de disolución sin convocar a los socios, o que constituidos en Junta no se adoptara el acuerdo y no se solicitara en el plazo de otros dos meses la disolución ante el juzgado; d) imputabilidad al administrador por su conducta omisiva ( STS 10 de julio de 2014, nº 367/2014, rec. 1858/2012); y e) a los que hay que añadir, tras la reforma del mentado precepto, por Ley 19/2005, de 1 de noviembre, sobre sociedad anónima europea domiciliada en España (que entró en vigor el 16 de noviembre de 2005), que únicamente dicha responsabilidad se extiende con respecto a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, sin perjuicio de la presunción iuris tantum que se establece en el mentado precepto.

Esta responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los Art. 260.5 LSA y el Art. 105.5 LSRL, hoy en el art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil' ( SSTS 458/2010, de 30 de junio, 557/2010, de 23 de septiembre, 5 de marzo de 2012, nº 104/2012, en rec. 411/2009 y 13 de abril de 2012, nº 225/2012, rec. 1018/2009 entre otras)', Pues bien, la prueba practicada no permite concluir la concurrencia de los requisitos mencionados pues la demandada mantenía actividad en la época en la que se emiten las facturas a las que se refiere la demanda; presentó sus cuentas correspondientes al ejercicio 2007 (y al 2006), declarando unos beneficios de 2470,46 euros; el informe ASNEF (documento Nº11 de la demanda) no da cuenta de más deudas, en el año 2012, que la que ahora se reclama.... sin que el hecho de que esta deuda no se incluyera en la contabilidad permita concluir, de manera generalizada y a los efectos pretendidos en el recurso, que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel de la empresa, además de que el patrimonio neto al que se refería el Art. 104 LSRL (actualmente patrimonio contable en el Art. 367 LSC) se puede equiparar al capital suscrito como se hace en el recurso, todo ello sin perjuicio de lo sucedido con posterioridad.



SEXTO : La desestimación del recurso determina la condena de la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia ( Art. 398.1 LEC).

Fallo

Desestimamo s el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Rafael Alba López en nombre y representación de 'Baxi Calefacción SLU' contra la sentencia dictada el 29/01/2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº4 y de lo Mercantil de Ciudad Real en los autos de Procedimiento Ordinario Nº341/12 la cual ha de ser confirmada; condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del Art. 477.2.3º LEC y/ó extraordinario de infracción procesal, dentro de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.