Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0109992
Recurso de Apelación 533/2020 B
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 657/2018
APELANTE:D. Fidel y Dña. Olga
PROCURADOR D. CELSO DE LA CRUZ ORTEGA
APELADO:Dña. Rafaela
PROCURADOR D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ
SENTENCIA Nº 167/2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 657/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes, Dª Olga y D. Fidel,representados por el Procurador D. Celso de la Cruz Ortega, y de otra, como demandada-apelada, Dª Rafaela, representada por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, en fecha 19 de noviembre de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'ACUERDO: DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por Dª Olga y D. Fidel contra Dª Rafaela, y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta primera instancia.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Olga y D. Fidel, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por providencia de fecha 11 de enero de 2021 se acordó designar como nueva Ponente a la Magistrada suplente Dª María José Alfaro Hoys, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 20 de enero de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Antecedentes del recurso.
Demanda.La representación procesal de doña Olga y don Fidel, en calidad de propietarios de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, Escalera NUM001, Piso NUM002 de Madrid, ejercitando la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual en relación con el artículo 9 apartados b) y g) de la Ley de Propiedad Horizontal, interpuso demanda de juicio ordinario frente a doña Rafaela que era la propietaria de la vivienda situada en el piso superior NUM003, Escalera NUM001, reclamando a ésta última la cantidad de 9.298,11eurosen concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados en el piso NUM002 como consecuencia de obras realizadas por la demandada en el piso superior NUM003.
Argumentan los actores que a finales del mes de mayo y hasta los primeros días del mes de noviembre del año 2017, doña Rafaela realizó una serie de obras de remodelación y renovación de instalaciones de la vivienda del piso NUM003, por lo que contrató a la empresa Ancodarq, S.L, que realizó cambios de tuberías, sanitarios, suelos, tabiques, carpintería exterior y cerramiento de terraza. Los trabajos realizados por la empresa contratada por la demandada han supuesto caídas constantes de cascotes (ladrillo, cemento, mortero y yeso) en el falso techo, ventanas, sanitarios y toldos de la vivienda sita en el piso inferior NUM002 propiedad de los demandantes, produciendo grietas en el techo, pared de dos dormitorios, pasillo, dos baños, cocina y entrada del inmueble.
De la misma forma, la ejecución de las obras también ha ocasionado la aparición de humedades en dos baños del inmueble, en un dormitorio y en la cocina.
Siguen relatando que el día 22 de junio de 2017 doña Olga viajó a Bruselas por motivos personales y cuando regresó el 2 de agosto del mismo año y accedió a su domicilio, apreció la existencia de distintos desperfectos en dos habitaciones, dos baños, entrada y cocina. El día 3 de agosto de 2017, doña Olga contactó por teléfono con su compañía aseguradora Plus Ultra, dando parte de los daños y recibiendo el mismo día visitas de peritos, los cuales indicaron que 'tomaban información y que no se tocaran los desperfectos hasta posterior revisión.'(Se aporta como documento nº 4, a los folios 74 y ss. de los autos, los emails de fecha 3 y 4 de agosto de 2017 con los que se adjuntaron fotografías que reflejan los daños del siniestro).
Durante esa misma mañana, la actora se percató que los operarios estaban 'picando' en la bajante comunitaria que pasa por el pasillo de su vivienda, junto a uno de sus baños, tirando además cascotes por la misma. Alertada por los golpes de los cascotes al caer y ante la ausencia de la demandada en el inmueble, la actora se puso en comunicación con la Administradora de la Comunidad.
Concluye la actora que los trabajos realizados en el piso NUM003 realizado por los operarios contratados por la demandada han producido graves daños en el inmueble del piso NUM002 ; como consecuencia de ello, el día 25 de agosto de 2017, don Fidel denunció a doña Rafaela en la comisaría de policía de Retiro (Madrid) con nº de Atestado NUM004; en dicha denuncia el actor don Fidel relató todas y cada una de las actuaciones realizadas por los operarios de la obra y los daños causados en el piso NUM002 (se aporta como doc. nº 6 la denuncia).
En fecha 25 de agosto de 2017, tras varios emails remitidos por doña Olga a doña Amalia (administradora de la Comunidad de Propietarios), ésta última informó a la demandante que se había puesto en contacto telefónico con la demandada,haciéndole saber los daños que estaba causando las obras realizadas en el piso NUM003, Escalera NUM001 (se aporta como doc. nº 8 e-mail de fecha 25 de agosto de 2017 remitido por la actora a la Administradora).
La caída de los cascotes en el falso techo del inmueble de los actores, en este caso en la entrada de la vivienda y en el pasillo, produjo un peso excesivo en el techo, causando la aparición de gran cantidad de grietas en los techos y paredes del pasillo de la vivienda, aportando como documento nº 11/1 un reportaje fotográfico realizado por la parte demandante de fecha 3 de agosto de 2017 en donde se aprecian las grietas en la pared del pasillo correspondiente a la entrada de la vivienda, y grietas en los marcos de las puertas del pasillo y otro de fecha 11 de noviembre de 2017 donde se aprecian las obras de reparación de las grietas anteriormente identificadas. El coste de las reparaciones fue asumido por los actores.
Por otro lado, los obreros que realizaron los trabajos de sustitución de las tuberías antiguas picaron y rompieron el forjado que divide las dos viviendas desprendiéndose cascotes que afectaron al pasillo de los demandantes. El coste de las reparaciones fue asumido por los actores.
Estos hechos fueron comunicados en todo momento a la Administradora y al Presidente de la Comunidad de Propietarios, los cuales, a su vez, informaron a la demandada. Igualmente, estos hechos fueron puestos en conocimiento del Arquitecto nombrado por la Comunidad de Vecinos, quien en ese ese momento estaba trabajando en obras de la ITE (documentos nº 12. 1., 2, 3 y 4 consistentes en diversos emails remitidos por los actores a la Administradora y al Presidente de la Comunidad de Propietario).
Concreción de los daños
Añaden los actores que en el que llaman 'Dormitorio Rosa'de su vivienda se produjo una caída de los escombros en el falso techo de la habitación que supuso un peso excesivo en la estructura, produciendo la aparición de grietas, además de ser un peligro para los habitantes de la casa (se aporta como documento n.º 13 reportaje fotográfico realizado en fecha 7, 8 ,9 y 10 de noviembre de 2017 siendo que en las fotografías se aprecia la rotura del forjado y la consiguiente apertura del techo para descargar los escombros. Igualmente constan las obras de reparación para tapar el hueco abierto, produciendo también en el armario, humedades y suciedad que dañaron seriamente la ropa, vestidos y enseres personales guardados en el mismo).
Respecto al dormitorio de matrimonio sito en la vivienda, indican los actores que a ejecución de las obras en el piso superior produjeron en dicho dormitoriogrietas en el techo, escayola superior de la pared y moldura de muebles (se aporta como doc. nº 14, reportaje fotográfico realizado por los actores en fecha 3 de agosto de 2017 en el que se visualizan los daños ocasionados el techo y escayola del dormitorio. Igualmente, constan fotos realizadas el 11 de noviembre de 2017, donde se aprecia la obra de reparación .El coste de las reparaciones fue asumido por los actores
Daños en la cocina de los actores. Siguen relatando en la demanda que la caída de los escombros en el techo del inmueble, en este caso en la cocina, supone un peso excesivo en la estructura, produciendo la aparición de grietas en el techo; En este caso, además, se volvieron a extraer gran cantidad de escombros y yeso que, en ambos casos, se hallaban ubicados sobre el falso techo de la cocina. El peso produjo, además, que el foco de luz instalado dentro de un mueble se desprendiera y produjera contactos eléctricos que ocasionaron que se fundiera parte de la instalación. Como puede observarse a través del hueco de la caída del foco, en el interior del armario cayó gran cantidad de cemento y mortero (hasta unos 3 o 4 kg de dicho material) lo que se aprecia claramente en las fotos tomadas al efecto (se aporta como doc. 15, reportaje fotográfico en fecha 4 de agosto y 8 de noviembre de 2017); en dichas fotos se pueden apreciar la gran cantidad de escombros alojados en la parte superior del techo de la cocina, producidos por la rotura del forjado.
Daños en el Baño Rojo. Siguen relatando los actores que la caída de los cascotes en uno de los baños (en adelante denominado como Baño Rojo), supone un peso excesivo para la estructura. Produciendo la aparición de grietas en el techo. En este caso, además, se volvieron a extraer gran cantidad de escombros. En ese cuarto de baño se puede apreciar la aparición de humedades, grietas y la gran cantidad de escombros que estaban depositados en la parte superior del techo; Igualmente constan las imágenes de las obras de reparación (aportan como doc. n.º 16 reportaje fotográfico de fecha 3 de agosto y de 11 y 14 de noviembre de 2017.)
Daños en el Baño Verde.También señalan los actores que se produjeron caídas de los cascotes en el techo de su vivienda en este caso en el que dominan Baño Verde, que supuso un peso excesivo para la estructura lo que causó la aparición de grietas en el techo, humedades y goteras.
Coste de la reparación de los daños causados en la vivienda.
En fecha 7 de noviembre de 2017,la actora doña Olga, comunicó a la Administradora y al Presidente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000, su intención de realizar las obras de reparación de todos los desperfectos causados en su vivienda por la vecina del piso NUM003, porque parecía que las obras habían terminado en la vivienda superior (se aporta como doc. nº 19 el e-mail de fecha 7 de noviembre de 2017, indicando que hasta la fecha, han sufragado todos los costes que han supuesto las reparaciones de todas las partes de su inmueble, afectados por las obras realizadas por la demandada).
Se indica en la demanda que en fecha 8 de noviembre de 2017,don Fidel remitió burofax a la demandada comunicándole los graves perjuicios que habían causado en la vivienda NUM002 y para que conociera la 'cantidad y calidad de los daños causados' (doc. nº 27 burofax).
El día 14 de noviembre de 2017, la demandada remitió a los actores por correo certificado -en esta fecha los trabajos de reparación en la vivienda NUM002 se estaban ejecutando a su costa- , contestación al burofax anterior. La parte demandante informa lo siguiente: 'He remitido a la constructora que está realizando las obras en mi domicilio, con objeto de que sean reparados todos los daños que les haya podido ocasionar.' 'He sido informada de que, con anterioridad, dicha constructora se ha ofrecido a tales reparaciones... tengo entendido que ya se han personado peritos de dicha compañía y de la de ustedes.' 'Estimo que esa es forma de resolver este problema, mediante técnicos expertos...'(doc. 28 de la demanda).
Alega la demandante que lo que realmente ocurrió es que el día 7 de agosto de 2017,'un tal Amadeo y un tal Andrés', el último siendo perito de la constructora al parecer, visitaron la vivienda de los actores y en ese momento tan sólo se apreciaban los primeros desperfectos, pero lo cierto es que nunca más volvieron.
Se comunicó a la demandada el 4 de diciembre de 2017 el coste de la reparación y los daños causados a los actores que hasta esa fecha, esto es 4.884,82 €, sin perjuicio de ulterior liquidación (doc. nº 29).
El día 13 de diciembre de 2017, la compañía Allianz Seguros (seguro de la constructora de la demandada) pidió a los actores un 'informe detallado' del importe que fue reclamado por la demandante y el día 10 de enero de 2018,la parte actora remitió e-mail detallando todas y cada una de las partidas que corresponden a los daños y perjuicios sufridos por los demandantes (doc. nº 31).
Hasta la fecha los actores manifiestan que han que han tenido que soportar económicamente los daños materiales provocados en su vivienda por la obra realizada por el vecino del piso NUM003 porque ni la demandada, ni tampoco la aseguradora de su constructora se han hecho cargo de tales perjuicios. Por otro lado, el seguro de los actores que es la compañía Plus Ultra, manifestó que no se hacían cargo de ninguno de los gastos realizados por los actores porque su póliza no tiene cobertura para los referidos daños materiales ocasionados por las obras realizadas en la vivienda superior del NUM003 de la demandada.
Los actores relatan que el Arquitecto de la Comunidad de Propietarios don Casimiro que estaba encargándose de las obras de la ITE, en fecha10 de noviembre de 2017, realizó visita a la vivienda de los actores al objeto de comprobar e informar sobre los daños causados en las bajantes de la comunidad por las obras realizadas en el piso superior, comprobando a su vez, a petición de los ahora demandantes, todos los daños causados en su vivienda NUM002.
Los actores pidieron al referido Perito Arquitecto don Casimiro que les realizara un informe pericial de los daños causados en su vivienda, emitiendo dicho el informe el día 27 de abril de 2018 (doc. 33 de la de demanda), en el que tras analizar los daños causados por la vivienda superior en la inferior, estimó el coste de reparación de los daños y perjuicios causados en la vivienda NUM002 en un importe de 7.190,86 euros.
Por los argumentos expuestos, los actores piden en el suplico de su demanda que se declare la responsabilidad de doña Rafaela por culpa extracontractual por los daños causados en la vivienda de los actores originados por las obras ejecutadas en su propiedad sito en el piso superior y que sea condenada al pago de un total de 9.298,11 eurosen concepto de daños y perjuicios causados por las obras realizadas por la demandada del artículo 9.1.b) y g) la Ley de Propiedad Horizontal (en lo sucesivo LPH), desglosando así la cantidad:
- El importe de 7.190,86euros que corresponde a la estimación del perito como coste por la restauración del daño causado (folios 176 y 177 de los autos).
- El importe de 2.107,22euros en concepto de costes asumidos como resultados de los daños (Dietas 236,38 €; Servicios de limpieza 1.265,50 €; Burofax de 9 del 11 y de 13 del 11 de 2017 por importe total de 60,84 € e Informe Pericial 544,50 €).
- También piden que se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento
SEGUNDO.-Contestación a la demanda.
Doña Rafaela, proletaria del piso NUM003, se opuso a la demanda y alega falta de litisconsorcio pasivo necesarioporque debió llamarse también a la contratista Ancodarq S.L., que fue quien ejecutó la obra en el piso NUM003 y, a su entender, sería en realidad la verdadera responsable del daño porque lo causó al ejecutar la obra, sin que la propietaria del inmueble tenga culpa alguna en su actuar. Indica que debe ser traída al procedimiento la mercantil Ancodarq S.L. en su calidad de dirección técnica de las obras que provocaron el siniestro del presente litigio.
En cuanto al fondo, alega que aunque la responsabilidad en las obras es de los promotores, en este caso manifiesta doña Rafaela que como ella no es profesional de la construcción y es comitente particular, no tiene que responder del daño causados a terceros por la constructora porque ella encargó la obra a una contratista profesional. En cuanto al valor de los daños, la demandada dice que tiene seguro de Hogar contratado con la entidad Mutua Madrileña del Hogar (MMH) y dio parte a la misma para que acudiera a la vivienda perjudicada (se aporta doc. nº 6 de la contestación, informe pericial elaborado por don Luciano), que acudió en diciembre de 2017 cuando las obras en el inmueble de la demandada ya habían finalizado y este perito determinó que los daños causados son responsabilidad de la empresa constructora, la cual ha considerado excesiva la reclamación de la perjudicada; añade además la demandada que el seguro de la empresa de reformas Ancodarq, S.L., es Allianz y valora daños en la vivienda de 390 euros, que las facturas pagadas por la actora que son ilegibles, suponen solamente un importe de 1.910,60 euros; que el perito de parte de la actora hincha las facturas reclamando más de lo que debe por lo que el informe pericial de la actora se impugna porque establece una valoración de daños causados por la obra de 7.190,86 euros que es excesivo.
En definitiva, la demandada aduce que, en todo caso, de proceder algún pago, estaría dispuesta a pagar 704, 39 euros por dañosporque no se tiene que abonar gastos de servicio de limpieza ni apertura de bajante retirada y escombros ni remate y pintura de la misma ni tampoco la pintura de pasillo.
Añade que la partida de dietas referente a las comidasrealizada por la actora fuera del domicilio durante las obras de reparación de su vivienda no tiene por qué pagarse por la demandada ya que la cocina no estaba inutilizada a consecuencia de los daños causado y además se reclaman dietas durante días alternativos y no seguidos, por lo que estimar esta reclamación sería enriquecimiento injusto.
En cuanto a la reclamación del informe pericial y burofax (605,34) dice que no son atribuibles a la demandada porque son gastos voluntarios a instancia de la Letrada de la actora y no tienen que ver con la negligencia cometida por la parte demandada.
En definitiva, insiste en que la única cuantía que procede es la de 704,39 euros que se corresponde con el coste de reparación de los perjuicios causados ya que supone el total de las facturas realmente pagadas hasta la fecha por los demandantes, por lo que en todo caso dicha cantidad es suficiente para reparar el perjuicio.
TERCERO.-Ampliación de la demanda y audiencia previa.
Por los demandantes doña Olga y don Fidel se presentó escrito de ampliación de la demanda por hechos nuevos con base en el artículo 286.1 de la LEC, presentando el Arquitecto Sr. Casimiro una ampliación del informe pericial donde hace constar los daños nuevos de humedades en el baño y en el techo del dormitorio de los actores los cuales aportan junto con el informe una factura de 247 euros por pintura en techo de escayola (fol. 266) y un recibí de fecha 13 de febrero de 2019 por 300 euros de limpieza abonados.
La parte demandada anunció que si se admitía la ampliación de la demanda, presentaría un nuevo informe.
El Juez de instancia, en el acto de la Audiencia Previa, consideró pertinente, en función de lo dispuesto en el artículo 426.3 de la LEC, la ampliación de la demanda al tratarse de hechos nuevos acontecidos en fecha 4 de abril y que se hallaban relacionados los daños nuevos con las obras de reforma del piso superior. Por ello, acordó el Juez la procedencia de la ampliación de la demanda que declaró firme.
El Juez de instancia, también en el acto de la Audiencia previa, consideró que la petición de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la demandada debía desestimarse porque lo procedente era que se hubiera planteado por la demandada una excepción de falta de legitimación pasiva individual. La parte demandada no manifestó nada al respecto acerca de la procedencia de la falta de legitimación pasiva individual. El Juez declaró firme la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
La parte demandada aportó informe pericial al folio 393 de los autos de la Mutua Madrileña del Hogar, aseguradora de la vivienda de doña Rafaela, en el que manifestó que los daños causados en la cocina habían sido reparados por la Comunidad, por lo que nada tenían que abonar de parte de su asegurada; por el contrario, el perito de MMA manifestó que sí que se asumía el pago del importe de la factura de 247 euros por tapado de la cala y pintura en techo de escayolaen el dormitorio de los actores (factura al fol. 266) porque éstos eran trabajos acordes y necesarios de realizar para la reparación; no se admitió el abono reclamado por los demandantes de 300 euros por labores limpieza de la vivienda por considerar la aseguradora que eran innecesarios, ya que el trabajo realizado consistió en realizar una pequeña cala y aplicación de pintura en el techo de un dormitorio que no superaba los 15,50 m2.
CUARTO.- La sentencia de Primera instancia.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2019 en la que el Juez, sin que se hubiera alegado por la demandada la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam(por cuanto lo que alegó en la contestación fue la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la necesidad de que se llamase al pleito a la constructora que ejecutó la obra), consideró la existencia de falta de legitimación pasiva de la demandada por no poder considerársele responsable de los daños causados por las obras realizadas en su vivienda, dado que ella no era profesional y había contratado a una empresa que fue quien en realidad ejecutó la obra; tras insistir en que la demandada no tiene culpa alguna en la ejecución de la obra que encargó a unos profesionales, textualmente indicó el Juez en la sentencia que'ha tenido puntual información la parte actora antes del pleito de quién era la empresa que ejecutó las obras y cuál era la aseguradora que cubría su responsabilidad civil, por lo que resulta injustificado que se haya dirigido la demanda contra la propietaria del piso superior, cuando estaba perfectamente identificado el ejecutante material de las obras de reforma. Por todo lo expuesto, procede desestimar la demanda promovida y absolver a Dª Rafaela de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario'.
En definitiva, el Juez de instancia desestimó la demanda e impuso el pago de las costas causadas en primera instancia a la parte demandante.
QUINTO.- Recurso de apelación.
Contra la citada sentencia se alzan los demandantes doña Olga y don Fidel, alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación: 1) Manifiesta su disconformidad con el reconocimiento realizado por el Juez de instancia de la falta de legitimación pasiva de la parte demandadadoña Rafaela, habiendo sido la decisión incongruente y arbitraria en su motivación o argumentación; error en la valoración de la prueba con vulneración de los artículos 216 -principio de justicia rogada- y 217 de la LEC; falta de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución e indefensión.
Alega la parte recurrente que una vez analizado la grabación de la Audiencia Previa de 16 de mayo de 2019, el Juzgador redirecciona o corrige la excepción procesal planteada por la parte demandada 'litisconsorcio pasivo necesario' (eje central de su defensa), pasando de 'Litisconsorcio pasivo necesario' a una excepción de 'falta de legitimación pasiva individual. Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal modificó las alegaciones jurídico-procesales del demandado incurriendo en incongruencia. Por ello, solicita que se estime la legitimación de doña Rafaela para ser demandada por ser propietaria de la vivienda en la que se ejecutó la obra que causó los daños en la vivienda de los actores.
2) Sobre el fondo del asunto, considera que la parte demandada ha omitido todo el deber de diligencia debida, siendo ser responsable como propietaria, infracción de los artículos 9.1. B) y G) de la Ley de Propiedad Horizontal; infracción de los artículos 1902, 1903, 1104 Y 1144 del Código civil; infracción del artículo 216 de la Ley de enjuiciamiento civil principio de justicia rogada; infracción del artículo 217 y 348 LEC por error en la apreciación de la prueba, imprecisión de la sentencia y arbitrariedad. Por todos estos argumentos, solicita la revocación de la sentencia, que se estime la legitimación pasiva de la demandada y que sea condenada a las peticiones suscitadas en la instancia.
Por doña Rafaela se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEXTO.- Sobre la incongruencia de la sentencia y la falta de legitimación pasiva de la demandada.
Antes de resolver la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva de la demandada, debemos tener en cuenta que una vez analizada la grabación de la Audiencia Previa de 16 de mayo de 2019, vemos que el Juez de instancia en dicho acto redirecciona o corrige la excepción procesal planteada por la parte demandada invocada en su escrito de contestación que era la excepción de 'litisconsorcio pasivo necesario'(eje central de su defensa por no haberse llamado al proceso a la constructora que efectuó las obras, quien considera que debe ser la que responda por daños causados a terceros). Pues bien, el Juzgador de instancia, en la Audiencia previa, manifestó que la excepción correcta que debería haberse invocado por la demandada no era la de litisconsorcio, sino que debió ser la de 'falta de legitimación pasiva individual.'
Respeto de la incongruencia, esta Sección 8 de la Audiencia Provincial de Madrid ha manifestado en su sentencia de fecha 29 de diciembre de 2020 (rec. nº 199/2020) que 'La STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014, recuerda que: 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )'.
Aplicando esta doctrina al caso de autos, el Juez nomodificó las alegaciones jurídico-procesales del demandado y por tanto no incurrió en incongruencia extra petitaen la sentencia al estimar falta de legitimación pasiva que no había sido planteada en el escrito de contestación por la parte demandada ni tampoco invocada en el acto de la Audiencia Previa.
En cuanto a la legitimación pasiva, consideramos que debe prosperar el motivo alegado por la parte recurrente por cuanto se ejercita una acción invocando el artículo 9 de la LPH (ley especial) así como los artículos de la responsabilidad aquiliana del Código civil y por tanto, doña Rafaela está legitimada pasivamente para soportar la acción y ser demandada por su cualidad de propietaria de la vivienda situada en el piso NUM003, escalera NUM001 de la CALLE000 NUM000 de Madrid y la legitimación pasiva le viene atribuida de conformidad con el artículo 9 de la LPH que indica que los propietarios de una vivienda en régimen de propiedad horizontal debe hacer un uso adecuado de sus elementos privativos evitando en todo momento que se causen dañoso desperfectos perjudicando a los pisos de otros propietarios.
Efectivamente, así lo dispone el artículo 9 b) de la LPH cuando dice que son obligaciones de cada propietario:
b) Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder.
En este sentido se pronunció la Sentencia de la Sección 9 Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 junio de 2010 dictada en el rollo de apelación 636/2009, en la que sobre la legitimación pasiva de la demandada propietaria de una vivienda se decía lo siguiente:
'Por otro lado,la legitimación pasiva del demandado le viene atribuida en virtudde lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , toda vez que el propietario de toda vivienda sujeta al régimen de propiedad horizontal tiene la obligación, no solo de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos, sino también de mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo losdañosque ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder, de lo que se deduce que si como consecuencia de obras realizadas en su vivienda o en elementos comunes del inmueble se causan dañosa otros propietarios viene obligado a proceder a su resarcimiento. Como en este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 19 de 25.3.1999 .'
El motivo se estima, ostentando por ello legitimación pasiva la demandada doña Rafaela para soportar la acción ejercitada de contrario, independientemente de las relaciones internas que ella tenga con su aseguradora.
SÉPTIMO.- Respecto del fondo del asunto
1. En el presente caso, como ya hemos avanzado, es de aplicación la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal; la citada Ley establece claramente en su Art.7 el derecho que tiene todo propietario de realizar reformas en su propiedad. Igualmente, de la lectura de tal precepto se deducen cuáles son las actividades prohibidas al titular de un bien inmueble, el cual, a su vez, se encuentra incorporado en una comunidad de propietarios del Art. 369 del Código Civil (en adelante CC). Así de esta manera dice el Art. 7.1. L P H: ' El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.'
En relación con el punto anterior, el art. 9.1.b) LPH entiende que todo propietarios debe ' Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios...'
Por último, el art. 9.1.g) establece cómo debe actuar el propietario de un inmueble en sus relaciones con el resto de los comuneros 'Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares...'
Parece lógico pensar que el propietario de un inmueble que, a su vez, pertenece a una comunidad de propietarios, tiene derecho a realizar las obras o trabajos arquitectónicos destinados a mantener su propiedad en un buen estado de conservación. Eso sí, el único límite que establece la ley es que dichos trabajos no perjudiquen a los derechos de otro propietario.
De lo actuado resulta, y en especial de la documentación presentada junto con el escrito de demanda a las que hemos hecho mención en el Fundamento de Derecho Primero y damos aquí por reproducida, que se acredita que las obras realizadas en el piso de la demandada han sido ejecutadas con falta de diligencia, porque doña Rafaela tuvo conocimiento de los perjuicios que estaba causando su obra a la parte actora y lo cierto es que no hizo nada para solucionarlo. Continuó con el trabajo, desoyendo a los actores y en ocasiones al Presidente y Administradora de la Comunidad de Vecinos. Por tanto, la demandada ha incumplido los artículos anteriormente citados.
2.-Daños causados según el informe pericial de la demandante.
En orden a la valoración de la prueba, en especial de la prueba pericial, como ya ha declarado la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 29 de enero de 2007 'la prueba pericial debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba. En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que 'la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal'. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3-11-1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 '.
De los informes periciales aportados en autos debemos tener en cuenta el presentado por los actores junto con la demanda que es el único que aporta luz para resolver el litigio. Según este informe,el origen de tales daños se atribuye a la negligente ejecución de las obras en el piso de la demandada. Así lo indica el perito Arquitecto don Casimiro en su informe pericial de fecha 7 de abril de 2018 (doc. 33 de la demanda) que, en lo que aquí interesa, tiene el contenido siguiente:
'Objeto.
El objeto del presente documento es realizar un informe con dictamen sobre las obras realizadas en la vivienda ubicada en el piso NUM003 de la escalera NUM001 del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y la afección de dichas obras en la vivienda inferior y servicios comunes del edificio'
Exposición de las obras realizadas (pág. 2)
'Las obras realizadas según se apreció en la visita realizada de la planta nº NUM002 han consistido entre otras, en la renovación de instalaciones de la vivienda del piso décimo concernientes a los suministros de agua, desagües de aparatos sanitarios de cocina y baños'.
Circunstancias acontecidas por la ejecución de las obras (pág. 3)
'Para la renovación señalada se ha accedido, actuando desde el piso superior a la rotura puntual de la capa de compresión y de las bovedillas cerámicas del forjado, desprendiéndose todos los restos sobre los elementos privativos de la vivienda de la plata NUM002' ...' se encuentran afectadas las luminarias sobre las han caído restos de escombros y morteros, produciendo una envolvente superior a las mismas, que impide la necesaria disipación del calor' ... 'Los restos de materiales tanto de las demoliciones como de los trabajos realizados han caído en los falsos techos...generándose una situación de afección negativa y producida por una falta de atención en la construcción.'
(Pág. 4) '...motivado por la manera de acometer las obras, los escombros producidos, han caído incluso hasta el suelo de la planta NUM002... generándose una acumulación no deseada de elementos extraños'
'se ha generado un estado de malestar habitacional en la vivienda dela planta NUM002 con producción de filtraciones de agua; producción de polvo que pueden motivar la reducción de la habitabilidad de dicha vivienda.' (Pág. 6).
OCTAVO.- La cuantificación del daño.
Manifestó la parte demandada ahora apelada que en la demanda se aportaron facturas pagadas que, una vez sumadas, no se corresponden con la totalidad del importe reclamado por los demandantes en concepto de daños y perjuicios en el suplico de la demanda, indicando que el perito de los actores en su informe refleja una cantidad mayor en concepto de presupuesto de restauración del daño causado.
No tiene razón la parte demandada en este punto porque las facturas son anteriores a que se terminara la obra de la demandada y las iban pagando los actores, advirtiendo en su escrito rector 'sin perjuicio de otras cantidades que deban ser abonadas con posterioridad' y lo cierto es que esas facturas se abonaron en 2017 y no fueron suficientes ni todas las que se emitieron para solucionar los daños, siendo que el perito hizo su informe en 2018, cuando ya todos los daños prácticamente se habían manifestado y elaboró un presupuesto de indemnización al que ahora se hará referencia.
Presupuesto estimado de restauración de los daños causados (Pág. 7)
La estimación del presupuesto general para la reparación de los daños causados la estima el perito en la cantidad de 7.190,86 €.
La cantidad de 7.190,86 euros la desglosa de la siguiente manera:
Gastos necesarios de ejecución material:
1. Rotura de Paramentos verticales y horizontales....550,00 €
2. Retirada de luminarias......380,00€
3. Limpieza y retirada de escombros....735,00€€
4. Cierre y apertura de huecos...860,00 €
5. Pintura de paramentos verticales y horizontales...1.160,00 €
6. Reposición de luminarias....435,00€
7. Medios auxiliares...420,00 €
TOTAL EJECUCIÓN MATERIAL: 4.540,00 €
Incrementando esta cantidad en los gastos generales (13%) y beneficio industrial (6%) de la empresa contratista, se obtiene el importe de la ejecución de contrata que asciende la cantidad de 5.402,60 €
Después añade el perito que ' considerando la aplicación de un 10% (5.402,60 €) en concepto de honorarios profesionales, tasas, etc., así como la aplicación de los impuestos correspondientes, del 21% de IVA (1.248 €) se obtiene la estimación del presupuesto general en la cantidad reflejada de 7.190,86 euros.'
Conclusiones del Sr. Perito:
'Analizadas todas y cada una de las afecciones referidas. se puede inducir que las obras realizadas en la vivienda de la planta NUM003, han producido molestias en la vivienda inmediatamente inferior a causa de la deficiente precaución en la ejecución de las obras que impidieran estos daños'
NOVENO.- Indemnización a favor de la parte demandante.
En el suplico de la demanda se reclaman los siguientes conceptos:
A)- 7.190,86correspondientes a la estimación del perito como coste por la restauración del daño causado.
B)- 2.107,22euros en concepto de costes asumidos como resultados de los daños (dietas: 236,38 €; servicios de limpieza: 1.265,50 €; burofax: 60,84 € e informe pericial: 544,50 €).
Analizando lo anterior, considera la Sala que debe estimarse lo siguiente:
A)Respecto del informe pericialrealizado por don Casimiro:
Debe estimarse la cantidad de 4.540,00 euros señalada por el perito en concepto de ejecución material que deberá incrementarse en los gastos generales (13%) y beneficio industrial (6%) de la empresa contratista, por lo que se obtiene el importe de la ejecución de contrata que asciende la cantidad total de 5.402,60 €.
No procede la aplicación de un 10% sobre los 5.402,60€ en concepto de honorarios profesionales, tasas, etc., por cuanto las tasas no se especifican y el informe pericial no forma parte del daño, cuestión que será tenida en cuenta en la Tasación de Costas.
B) En cuanto a concepto de costes asumidos:no procede la cantidad reclamada de 236,38 € en concepto de dietas porque la cocina de la vivienda no se vio afectada hasta el punto de no poder cocinar y los tikets aportados se refieren a menús de comidas y desayunos; en cuanto a los servicios de limpieza, (se reclaman importes de 544,50 euros por limpieza general del hogar, de 121,00 euros por limpieza de descansillo de ascensor ambas realizadas en fecha 18/11/2017 y también servicios de limpieza sin concretar por 600 euros de fecha 1/1272017) procede estimar el importe de 544,50 euros por limpieza del hogar y el de 121,00 euros por gastos de limpieza de descansillo y escalera sin que proceda el otro gasto reclamado ( 600 euros más por limpieza) porque son de un mes posterior a los anteriores y no se justifica a que concepto obedecen, sumando los gastos por limpieza concedidos un tota de665,50 euros( 544,50 + 121,00= 665,50 €); procede estimar los gastos de los dos burofax reclamados que ascienden a 60,84 eurospor estar acreditados.
En cuanto a la solicitud de la ampliación de la demanda en la que se aporta pericial por la parte actora señalando daños producidos como hechos nuevos, ampliación que fue estimada por el Juez en la Audiencia Previa y que fue contradicha por la parte demandada dado que aportó al folio 394 de los autos el informe contradictorio de MMA (aseguradora de la demandada), teniendo en cuenta que MMA aceptó en su informe pericial de ampliación el coste de 242,00 eurospor considerar que era un gasto de tapado de la cala y pintura de techo de dormitorio acorde a los trabajos que fueron necesarios realizar (vid fol. 394 de los autos) procede estimar tal cantidad para que sea abonada a los actores.
No se aceptan los 300,00 euros de limpieza solicitados en la ampliación de la demanda por cuanto la demandada, con razón, manifiesta que no se justifica tal coste por limpiar una habitación de 15,50 m2.
No se acepta el gasto reclamado por informe técnico pericial que se vuelve a pedir en el suplico por importe de 544,50 euros por no ser daño resarcible, como ya se ha indicado.
En consecuencia, la cantidad a indemnizar será la suma de:
- 5.402,60 euros por daños reflejados en informe pericial
- 665,50, euros euros por limpieza general del hogar y descansillo escalera
- 60,84 euros por gastos de burofax
- 242,00 euros por ampliación de daños (tapado cala escayola y pintura de techo en dormitorio)
El total por tanto a indemnizar por la demandada doña Rafaela a favor de los actores en concepto de daños y perjuicios es de un importe de 6.370,94 euros.
En conclusión, partiendo de tales hechos probados, se da la concurrencia de todos los requisitos que establecen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, con relación al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal para que surja en la parte demandad la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios causados en el importe de 6.370,94 euros más los intereses sobre la citada cantidad desde la fecha de interpelación judicial, lo que supone que estimando el recurso de apelación se revoca la sentencia de instancia en el sentido de que estimando la legitimación pasiva de la demandada procede estimar parcialmente la demanda y condenar a doña Rafaela a indemnizar a los actores doña Olga y don Fidel en la cantidad de 6.370,94 euros más los intereses de la citada cantidad desde la fecha de interpelación judicial.
DÉCIMO.-En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse en parte la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.
Al estimarse el recurso de apelación, no se hace imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes litigantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Olga y don Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid en fecha 19 de noviembre de 2019 en los autos de juico ordinario seguidos al número 657/2018 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar la referida resolución en el sentido de que estimando la legitimación pasiva de doña Rafaela, estimamos en parte la demanda, condenando a la demandada doña Rafaela a abonar a los actores doña Olga y don Fidel la cantidad de 6.370,94 euros más los intereses de la citada cantidad desde la fecha de interpelación judicial.
En cuanto a las costas de primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
No se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
