Sentencia CIVIL Nº 167/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 749/2020 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00167/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.30030 47 1 2018 0000551

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000749 /2020

Juzgado de procedencia:AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2020

Recurrente: PANADERIA HERMANOS MARTINEZ SERRANO SL

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: CARLOS DIEZ ALCALDE

Recurrido: Bienvenido

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: PEDRO MANRESA DURAN

SENTENCIA Nº 167

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 298/2018 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Bienvenido, representado/a por el/la procurador/a Sr/a Sevilla Flores y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a Manresa Durán contra PANADERÍA HERMANOS MARTINEZ SERRANO SL , representado/a por el/la procurador/a Sr/a Alba y Vega y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a Díez Alcalde. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha de 29 de noviembre de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando el suplico de la demanda promovida por Bienvenido, representado/a por el/la Procurador/a SEVILLA FLORES y defendido/a por el/la Letrado/a MANRESA DURAN, contra PANADERÍA HERMANOS MARTINEZ SERRANO SL, representado/a por el/la Procurador/a ALBA Y VEGA y defendido/a por el/la Letrado/a DIEZ ALCALDE, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1.- debo acordar y acuerdo la disolución de la sociedad PANADERÍA HERMANOS MARTINEZ SERRANO SL

2.- Debo acordar y acuerdo la apertura del periodo de liquidación de la entidad y el nombramiento de liquidador por este Juzgado, a solicitud de cualquiera de las partes, por insaculación entre los listados de Economistas y Titulados Mercantiles remitidos a este Juzgado con sujeción a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la provisión de fondos a cargo de la sociedad o en caso de insuficiencia de recursos a cargo de los socios proporcionalmente a su participación social. Y todo ello poniendo de manifiesto que las controversias en lo relativo a la actuación del liquidador podrán ser objeto de otro litigio pero no en trámite de ejecución de sentencia que propiamente no existe en este proceso de conformidad con el artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento para su inscripción en el Registro Mercantil de Murcia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 749/2020 y se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero de 2021.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda de disolución judicial de PANADERÍA HERMANOS MARTINEZ SERRANO SL interpuesta por el socio Bienvenido, por concurrencia de la causa de disolución del art 363.1 c) y d) LSC, que trata conjuntamente, por el bloqueo de los órganos sociales. Declara su disolución y acuerda el cese del administrador actual, la apertura del período de liquidación y el nombramiento de liquidador, a solicitud de cualquiera de las partes, por insaculación entre los listados de Economistas y Titulados Mercantiles remitidos al Juzgado, sin imposición de costas

2.La mercantil demandada se alza frente a esta resolución por error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho en la apreciación de la causa de disolución

3. El apelado solicita la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia

4. Aunque desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la disolución judicial de la sociedad se tramita a través del expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el art 125 y siguientes de dicha Ley, no ha sido este el cauce seguido. Las partes han elegido el procedimiento declarativo ordinario, y ello no ha sido corregido judicialmente.

Ello no impide que entremos a resolver la apelación, pero sí afecta al régimen de recursos de esta resolución, como ya hemos dicho en reciente sentencia de 3 de diciembre de 2020 ante idéntica problemática

«Dado que ello no causa ninguna indefensión a las partes, que siquiera lo plantean, no cabe acordar ahora su reconversión, que nada aporta, máxime cuando estamos ante una solicitud que se remonta a febrero de 2016. Ahora bien, dado el carácter de ius cogens de las normas procesales, el cauce elegido no debe alterar el régimen de recursos legalmente previsto para este tipo de controversia. Por tanto, aunque debamos resolver el presente recurso mediante sentencia ( art 465.1LEC ), los recursos serán los que procederían si se tratara de un auto. Así lo impone el Acuerdo de la Sala Primera de 27 de enero de 2017 en su Apartado II, que indica que no son recurribles por las sentencias de las audiencias provinciales que debieron adoptar la forma de auto»

Segundo. - Marco fáctico relevante

1.Los antecedentes fácticos necesarios para la resolución de la controversia, en buena parte recogidos en la sentencia en su fundamento segundo y no contradichos, que completados con los no discutidos y de la documentación y resoluciones recaídas, son los siguientes:

i) PANADERÍA HERMANOS MARTINEZ SERRANO SL se constituyó en 2007 y vino a sustituir a la comunidad de bienes (más bien, una sociedad mercantil irregular) que desde los años 90 era la fórmula de la que se servían los hermanos Bienvenido y Fabio para desarrollar el negocio familiar, iniciado en su día por su padre

ii) los socios de la mercantil son los citados Bienvenido y Fabio, titulares cada uno del 50% del capital social, que han sido administradores mancomunados hasta la junta de 27 de julio de 2017

iii) en el año 2015 comenzaron las desavenencias entre ambos socios, con condena a Bienvenido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia en un juicio de faltas por lesiones causadas el 27 de mayo de 2015 a su hermano Fabio por un puñetazo

iv) Bienvenido no atendió los requerimientos de Fabio en julio de 2015 y octubre de 2016 para firmar las cuentas anuales y constituirse en junta general universal, o bien para convocar formalmente junta general; requerimientos en los que se apercibía de que concurrían causas legales de disolución. Ello motivó la petición de Fabio de que fuera convocada judicialmente junta general para resolver sobre la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y sobre la disolución judicial y liquidación, que dio lugar a un expediente de jurisdicción voluntaria

La junta judicialmente convocada se celebró el 27 de julio de 2017, sin asistencia de Bienvenido, que había interesado la remisión de las cuentas anuales, y al que se le contestó que las tenía a su disposición en el domicilio social.

Con el voto del único socio presente, y en lugar de la disolución, se acordó el cese como administrador de Bienvenido y el nombramiento para tal cargo a Elisabeth (cónyuge de Fabio) y se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2013 y 2014 firmadas solo por Fabio, no habiéndose formulado las de 2015

Impugnados los acuerdos sociales adoptados por Bienvenido, la demanda ha sido desestimada en primera instancia y está pendiente de recurso de apelación.

v) en noviembre de 2017 se presentó por Bienvenido la demanda interesando la disolución de la mercantil, que inicialmente fue archivada por confusión con otra de impugnación de acuerdos sociales. Ello motivó que volviera a presentarse el 10 de julio de 2018, siendo emplazada la mercantil el 27 de julio de ese año

vi) en fecha 27 de noviembre de 2018 se celebró junta general para la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 formuladas por los administradores Fabio y Elisabeth el 22 de octubre mediante anuncio en el BORME y en un diario de la provincia

Dicha junta tuvo lugar sin la asistencia de Bienvenido, que afirma que desconocía su existencia, y con el voto del único socio presente se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2015,2016 y 2017

Impugnados los acuerdos sociales, por el juzgado se acordó el sobreseimiento y archivo del procedimiento al estimar la cuestión de previo pronunciamiento planteada. Interpuesto recurso de apelación ha sido dejado sin efecto por auto de este Tribunal de 2 de julio de 2020, que ordena la continuación del procedimiento.

vii) a instancia de PANADERIA HNOS. MARTINEZ SERRANO SL se ha seguido juicio contra Bienvenido por competencia desleal. Estimada la sentencia, ha sido confirmada en apelación por sentencia de este Tribunal de 3 de diciembre de 2020

2. Con el anterior relato fáctico, que completamos con los datos relativos a las resoluciones dictadas por esta Sala que no podemos obviar, damos respuesta al motivo relativo a la errónea valoración de la prueba, que encierra más bien una diferente apreciación jurídica de los mismos referentes a si puede considerar o no acreditativa de la paralización de los órganos sociales

Tercero. - La paralización de los órganos sociales.

1.La demanda invocó como causas legales de disolución el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social ( art. 363.a LSC); la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social ( art. 363.c LSC) y la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento ( art. 363.d LSC).

La sentencia no analiza la primera, pero aprecia la causa de disolución al descartar la tesis de la demandada según la cual desde el cese del actor como administrador (acordado en la junta de julio de 2017) se ha eliminado el bloqueo y ha sido removida la causa de disolución. Argumenta

«Y es cierto que tras las dos últimas juntas a las que no acudió el actor se ha cesado en la administración mancomunada del actor y se han aprobado las cuentas anuales hasta 2017.

Si bien no considera este juzgador que haya cesado el bloqueo ya que el actor ha impugnado judicialmente ambas juntas y, si bien no se han estimado ninguna de las demandadas, las resoluciones dictadas están pendientes de recurso de apelación.

Por lo tanto, no se aprecia una voluntad del actor de desentenderse de las próximas juntas y permitir el funcionamiento normal de la sociedad con el otro socio titular del 50% de las participaciones aprobando las cuentas anuales y decidiendo sobre el funcionamiento de la sociedad.

Concurre, pues, todavía el bloqueo que existía al tiempo de la demanda y que se manifiesta no solo en la extraordinaria dificultad de tomar acuerdos, salvo que no concurra el actor a las juntas, sino también en agresiones físicas, demandas de impugnación de acuerdos y demanda por competencia desleal, que dan lugar a un supuesto con verdadera trascendencia y hacen ver, con sujeción a las reglas del criterio humano, que a pesar del resultado de las últimas juntas, existe un colapso de la vida de la compañía, imposibilitando su normal funcionamiento, de manera permanente y definitiva».

2. La sociedad apelante alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, en extracto, ya que (i) el que en la junta general de 27 de julio de 2017 no se acordara disolver la sociedad fue porque al cesar a Bienvenido como administrador mancomunado se produjo la remoción de la causa de disolución, como prevé el art 366LSC, y, (ii) que desde entonces funcionan los órganos sociales con normalidad, habiendo dado beneficios en los ejercicios 2015 a 2017

3. La controversia gira acerca de la concurrencia o no de la causa de disolución de la letra d) del art 363.1 LCS: la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento , ya que la alegación del apelado sobre la concurrencia de la causa de la letra a) carece del mínimo rigor , pues hay abundante prueba de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social por la sociedad limitada ( contratación con terceros, declaraciones fiscales, empleadora, etc. ) , sin que quepa confundir cese de actividad con ausencia de formulación , aprobación y depósito de cuentas hasta 2017

Sobre su alcance y su distinción de la causa de la letra c) del artículo 363 de la LSC (imposibilidad de conseguir el fin social) nos hemos pronunciado en reciente auto de 19 de noviembre de 2020, cuyas consideraciones reproducimos

En cuanto su diferencia con la letra c) del artículo 363 de la LSC no se discrimina adecuadamente en la sentencia apelada, contagiada por el actor, que trae causa de una jurisprudencia antigua recaída en un marco legal distinto. En nuestra sentencia dijimos

« mientras una línea doctrinal considera que no cabe establecer una separación rigurosa entre objeto y fin, de forma que se conecta con la imposibilidad de realización de la actividad social, otra tesis apunta a que, sin negar la relación existente entre objeto y fin, este último se corresponde a la causa típica del contrato social, esto es , la obtención de beneficios repartibles mediante la relación de la actividad social ; tesis esta última que nos parece más ajustada al tenor de la ley, de forma que la causa analizada concurrirá cuando resulte imposible la consecución de beneficios mediante la realización de las actividades económicas que constituyen el objeto social, ya porque aun realizándolas no es posible obtener beneficios ya porque no resulte posible su realización, sin que la ley distinga entre los motivos que pueden dar lugar a esa imposibilidad, que puede ser originarios o sobrevenidos, de orden natural o técnico o jurídico

Y aunque antaño ( STS 565/1994, de 10 de junio ) se incluía como tal la paralización de los órganos sociales, ahora ello no procede, al haber merecido su tratamiento como causa disolutoria autónoma ( STS 653/2014, de 26 de noviembre )»

Acerca del alcance de la causa de la letra d) indicamos que

«A pesar del tenor literal del precepto, que habla de la paralización de los órganos sociales, es jurisprudencia pacífica la que se considera que la causa de disolución se refiere a la paralización estructural y cualificada, que es la que afecta a la junta general e impide su funcionamiento por el bloqueo en la toma de decisiones, imposibilitando su normal funcionamiento, de manera permanente y definitiva. Por tanto, no se refiere propiamente al órgano de administración, sino a la junta de socios, pues como dice la STS 653/2014, de 26 de noviembre , no es probable que pueda darse en el órgano de administración porque el ordenamiento societario prevé mecanismos de desbloqueo, ya a través de acuerdos que adopte la junta general, cesando y nombrando nuevos administradores ( art. 223 LSC ) ya mediante la solicitud judicial de junta con el correspondiente orden del día ( art. 168 LSC ) por accionistas que representen el cinco por ciento del capital social. De igual modo la previa STS 373/2010, de 15 de junio . Por ello, el que no haya imposibilidad de adopción de medidas de gestión ordinaria no desvirtúa la concurrencia de la causa, pues no cabe confundir gestión ordinaria con funcionamiento de la sociedad, sin que se puede vaciar de contenido las competencias del órgano soberano por una situación fáctica de gestión ordinaria.

Subyace la idea que el contrato social es una conjunción de intereses encaminada a conseguir un fin, siendo la 'afectio societatis' un requisito esencial en la formación de una sociedad. Si esta voluntad desaparece, carece de sentido la sociedad. Si no hay posibilidad de adoptar acuerdos por no haber mayoría ni forma de dirimir esos empates, dado el principio mayoritario que regula el funcionamiento orgánico de una sociedad, la sociedad queda irremediablemente abocada a la disolución

La paralización de la junta general puede originarse en tres estadios o fases distintas: la convocatoria, la constitución y la adopción de los acuerdos. Ciertamente el primero resulta descartable, puesto que cualquier socio puede acudir en último término a la convocatoria judicial ( art 169 LSC ), por lo que el bloqueo en la toma de decisiones derivará de la imposibilidad de constitución de la Junta, pero sobre todo, por la imposibilidad de que, una vez constituida, puedan alcanzarse las mayorías precisas para la adopción de acuerdos ( art 198 a 201 LSC ) Y ello porque la paralización contemplada por el legislador«no puede entenderse solamente como inerte pasividad o silencio absoluto de los órganos de la sociedad... sino que necesariamente ha de comprender también los casos de bloqueo efectivo en que, aun celebrándose formalmente reuniones del Consejo de Administración y convocándose juntas generales, no pueden lograrse acuerdos o los adoptados no se ejecutan, de modo que, como dice el precepto, resulte imposible el funcionamiento de la sociedad» ( STS 441/2000, de 4 de noviembre y 373/2010, de 15 de junio ), lo cual es frecuente en la práctica en caso de enfrentamiento entre dos grupos paritarios de accionistas en sociedades cerradas, o familiares ( STS 441/2006, de 11 de mayo , entre otras) o sin ser paritarios, se produce igualmente paralización si la patente hostilidad entre los socios impide la adopción de acuerdos fundamentales que requieren para su aprobación un quórum reforzado ( STS 347/2000, de 7 de abril )

Es indiferente, por regla general, desde el punto de vista societario el aspecto subjetivo o culpabilístico generador de la situación de bloqueo institucional, con descarte por la STS 653/2014, de 26 de noviembre del abuso de derecho invocado, dado que en nuestro ordenamiento societario ante el bloqueo el remedio previsto es el de la disolución.

Dado que la paralización del órgano soberano debe hacer imposible su funcionamiento, dicha paralización para la jurisprudencia debe ser permanente y definitiva, no transitoria o vencible (entre otras, STS 653/2014, de 26 de noviembre ), no bastando la puntual o transitoria desavenencia entre los socios. Ahora bien, se apunta en la doctrina que no hay adoptar posturas maximalistas al respecto, al considerar bastante que la situación sea razonablemente irreversible en un horizonte temporal próximo. Así lo apunta la SAP de Barcelona de 17 de abril de 2019 trascrita por los apelados, según la cual

«(...) Lo verdaderamente relevante es la situación objetiva de paralización, de imposibilidad de adopción de acuerdos, siendo irrelevante la intención o razón que subyace en uno y otro bloque de socios para oponerse, al contrario. Eso sí, es necesario que esta situación se haya puesto de manifiesto de forma clara, que constate la imposibilidad de constituirse válidamente la junta o de adoptar acuerdos, y que las circunstancias concurrentes pongan en evidencia que ello no es un hecho puntual, sino que esta situación presumiblemente se prolongará en el tiempo...»

4. A la vista de estas consideraciones jurisprudenciales, compartimos la conclusión de la juez a quo al apreciar la concurrencia de la causa de la letra d) del art 363.1 LSC, dado que nos encontramos ante una sociedad de dos socios al 50% con desavenencias entre ellos que no son puntuales ni esporádicas ni transitorias, sino que persisten en el tiempo e impiden la adopción de acuerdos sociales

Sin entrar a dilucidar la validez o no de los acuerdos sociales adoptados en las juntas de julio de 2017 y noviembre 2018 (porque no es objeto de este litigio y además están pendientes de revisión judicial), su sola adopción no impide apreciar la causa de disolución por lo siguiente:

En primer lugar, reconocido por el socio Fabio la paralización de los órganos sociales hasta el punto de proponer la disolución y liquidación de la sociedad, el que se cesara en 2017 como administrador mancomunado a su hermano no implica remoción de la causa

Es cierto que prevé el art 365LSC la posibilidad de adoptar lo necesario para la remoción de la causa de disolución, pero olvida que aquí la paralización no se refiere al órgano de administración, sino es la que afecta a la junta general e impide su funcionamiento por el bloqueo en la toma de decisiones. Por tanto, el que se adopten medidas de gestión por un cambio en el órgano de administración no hace desvanecer la concurrencia de la causa

En segundo lugar, a fecha de interposición de la demanda (que fija el objeto procesal, art 410 LEC), la sociedad solo había aprobado las cuentas de los ejercicios 2013 y 2014; y lo había hecho con el voto del 50% porque el otro socio no compareció, al no remitírsele las cuentas que solo aparecen firmadas por el otro administrador.

Por tanto, aun en la hipótesis de que se confirme su validez (pues están impugnadas) se revelaba una imposibilidad de adoptar decisiones trascendentales y periódicas como la aprobación de las cuentas de, al menos, dos ejercicios (2015 y 2016)

En tercer lugar, aunque los acuerdos de noviembre de 2018 suponen la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2015,2016 y 2017, se trata de circunstancias sobrevenidas que no implican ni satisfacción extraprocesal ni pérdida de interés legítimo ( art 413LEC)

No se pueden entender su adopción como una superación de la situación de enfrentamiento entre los dos socios cuando se adoptan por uno solo, atendido a que su anuncio fue en el BORME y en un diario de la provincia, tachado de fraudulento y buscado de propósito para impedir su conocimiento. Sin entrar a valorar su validez, cuestionada judicialmente, lo que evidencia esta dinámica es que el bloqueo no ha desaparecido

5. En definitiva, la adopción de acuerdos en las juntas de 2017 y 2018, invocada por la apelante como expresión de un normal funcionamiento de los órganos sociales, no es tal, atendidas las circunstancias concurrentes en su adopción y su posterior impugnación, reveladora de una voluntad manifiesta de no aceptarlos por el socio que no asistió a dichas juntas.

Sin podernos pronunciar sobre su validez, en lo que aquí interesa, lo que expresan es una absoluta desavenencia entre los socios, por lo que augurar la imposibilidad de adopción de acuerdos sociales, como hace la sentencia, no es un mero juicio de intenciones, sino una inferencia lógica y razonable. Y todo ello aderezado con otras reclamaciones que traspasan el ámbito estrictamente societario, en la que están enzarzados los dos socios por partes iguales, que ponen de relieve la quiebra de la 'afectio societatis' que no tiene otra vía para encauzarse de 'lege data' que la disolución.

Que ello provoque su liquidación no habilita a tildar como improcedente o fraudulenta la solicitud de disolución. Si los socios no han sido capaces de llegar a un acuerdo para la separación de uno de ellos como fórmula para poner punto final de la aventura social común, la respuesta legal es la disolución y su liquidación

6. En consecuencia, al desestimarse el recurso, se confirma la sentencia y se declara la disolución de la sociedad con arreglo al art 363.1 d) en relación con el art 366 LSC, y con ello la apertura de liquidación ( art 371 LSC), que deberá inscribirse en el Registro Mercantil, quedando las vicisitudes de la liquidación extramuros de este expediente, que agota sus efectos con la resolución que declara la disolución, abre la liquidación y designa liquidador.

Respecto de esto último, la sentencia prevé la insaculación judicial entre profesionales del área económica, que al no haber sido objeto de impugnación, no procede verificar si se ajusta a la LSC y la jurisprudencia (art 465 en relación con art 118LEC)

Cuarto - Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por PANADERÍA HERMANOS MARTINEZ SERRANO SL contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia, debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia nocabe recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal