Sentencia CIVIL Nº 1674/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1655/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/023115

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0023115

Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1655/2018 - L

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11 zk.ko Lehen Auzialdiko Epaitegia

Autos de procedimiento ordinario 5001339/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador / Prokuradorea: D.ª STELLA VIEJO CASANS

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO

Recurrido / Errekurritua: D. Avelino

Procurador / Prokuradorea: D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN

Abogado / Abokatua: D. DAVID CAMACHO ALONSO

S E N T E N C I A N.º 1674/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADO: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a quince de octubre de dos mil diecinueve

La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1655/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5001339/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.apelante-demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª STELLA VIEJO CASANS, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 9 de julio de 2018 y auto de aclaración de 17 de julio siguiente. Es parte apelada D. Avelino, representado por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, asistido del letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (Refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5001339/2017 sentencia de 9 de julio de 2018, cuyo fallo establece:

'1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Iñigo Hernández Martín, actuando en nombre y representación de Avelino frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas de gastos e interés de demora recogidas en la escritura de fecha 14 de abril de 2014 suscrita por las partes:

'CUARTA.- GASTOS E IMPUESTOS

Todos cuantos gastos e impuestos se originen por razón de esta escritura incluso segundas y ulteriores copias, serán de cuenta y a cargo de la parte adquirente, [¿]'.

'D).- TIPO DE INTERÉS DE DEMORA.

En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora y sobre el principal pendiente de pago, un interés nominal anual equivalente a 3 veces el interés legal del dinero vigente en cada momento, que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio , sobre las cantidades impagadas de principal. [¿]'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Avelino:

1. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, la cantidad de 645,01€. A tales sumas habrá que añadir los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha en que se pagaron. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

2. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula que regula el interés de demora, las cantidades que se hubieran abonado en aplicación del mismo, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio pactado entre las partes. A tales sumas habrá que añadir los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha en que se pagaron. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza'.

2.-El 17 de julio de 2018 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

'SE PROCEDE A ACLARAR LA SENTENCIA NÚMERO 50752/2018 dictada en el procedimiento ordinario 5001339/2017 y a SUSTITUIR TANTO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO COMO EN EL FALLO, LA CANTIDAD DE 645,01€ POR LA DE 829,20€. Asimismo procede sustituir las referencias a los documentos 3.2 y 3.3 por los documentos 3.1, 3.3 y 3.4, y sumar a la restitución de los gastos de notario y registrador, los de gestoría'.

3.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:

3.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

3.2.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por considerar abusiva la cláusula que fija un interés de demora.

3.3.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

3.4.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

3.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

3.6.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

3.7.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

4.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 12 de septiembre de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación D. Avelino, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 8 de noviembre de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1655/2018 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.

6.- En providencia de 13 de noviembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

7.-En resolución de 10 de junio de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15 de octubre.

8.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

9.-El Sr. Avelino, ahora parte apelada, presentó demanda instando la nulidad de las cláusulas quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta, que fija interés de demora, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A., el 14 de abril de 2014, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Reclamaban la nulidad de ambas y como consecuencia de la primera, de gastos, indemnización de 2.264,18 euros.

10.-KUTXABANK S.A. se opuso a la petición de nulidad de ambas cláusulas, a la reclamación de cantidad, alegó que había habido negociación, que es improcedente la consecuencia económica que se pretende, que el interesado en el préstamo es el solicitante, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.

11.-Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de ambas cláusulas, condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad y por gastos de gestoría, así como interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento. KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se oponen la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el interés de demora

12.-Se alza la apelante en el segundo motivo del recurso, que por razones de coherencia se analizará en primer lugar, considerando que la previsión de interés de demora de tres veces el interés del dinero en 2014, citando el art. 114 de la Ley Hipotecaria (LH), que había establecido dicha posibilidad que por ello no se considera abusiva.

13.-La sentencia recurrida aprecia la abusividad atendiendo a los parámetros que el Tribunal Supremo ha fijado en STS 265/2015, de 22 abril, que entendía que había de concretarse en dos puntos por encima del interés legal. Aplica el art. 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), apreciando se ha fijado una indemnización desproporcionadamente alta.

14.-Al tiempo de otorgarse la escritura el 14 de abril de 2014, el art. 114 LH, reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, establecía ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

15.-Bajo tal vigencia la cláusula controvertida establece que en caso de mora se satisfará ' un interés nominal anual equivalente a 3 veces el interés legal del dinero vigente en cada momento'. Por tanto cuando se dispuso tal regulación, el importe del interés de demora se limita a reproducir lo señalado en la ley, sin exceder de ese límite. No hay por tanto abusividad, puesto que el parámetro habitual en la época se respetaba. Que un año después la jurisprudencia entienda que, en caso de cláusula abusiva, lo procedente es el interés legal más dos puntos no convierte en abusiva la cláusula, porque respeta el límite dispuesto por la ley. Por ello el motivo será acogido.

TERCERO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria

16.-Volviendo entonces al primer motivo del recurso que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario ' es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal'. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública.

17.-Kutxabank mantiene que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

18.-La parte recurrente no precisa cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que como sostiene la sentencia de instancia, carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento, que se contrae a la documental propuesta por ambas partes en la audiencia previa (folios 162 y 163 de los autos), reproduciendo la aportada en los respectivos escritos de demanda y contestación. La única documental que Kutxabank presentó fue un pantallazo con datos sobre la posición global del cliente, que no permiten considerar acreditado el pretendido acuerdo. Tal prueba que corresponde, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

19.-No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, y 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014. El primer motivo del recurso será por ello desestimado.

CUARTO.- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario

20.-También mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario o registrador. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

21.-Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.

22.-La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

23.-Sin embargo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

24.-Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

25.-Hay que estar entonces al art. 63 del Reglamento Notarial (RN), que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial¿', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario¿'.

26.-Sin duda la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

27.-Argumenta Kutxabank que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

QUINTO.- Sobre el interés en suscribir el préstamo

28.-En el cuarto motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

29.-Además dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Tiene interés el interesadoa que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

30.-El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.

SEXTO.- Sobre los intereses

31.-En el motivo quinto del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

32.-La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018. Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

33.-A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'. En el mismo sentido las STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017.

34.-Ello determina a las STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea

35.-En el motivo sexto del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

36.-Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista'. Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito'. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad'.

37.-Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión'. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

38.-Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, por lo que el motivo será desestimado.

OCTAVO.- Sobre las costas

39.-Mantiene el recurrente en el último motivo del recurso que no es procedente la condena en costas en tanto que existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Añade además que la estimación no sería completa, sino parcial, por lo que tampoco esta causa sería posible la condena que ha dispuesto la sentencia recurrida y que cuestiona en el recurso.

40.-Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva. Hubo además reclamación previa, no atendida (doc. nº 6 de la demanda, folio 99 de los autos). Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

41.-En cuanto a la pretendida estimación parcial, se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo, de gastos, y sexta, de interés de demora, y se ha declarado la primera. De las dos pretensiones esenciales, sólo se acoge una, por lo que debe admitirse tal estimación parcial, lo que comporta la estimación del recurso en este último apartado, de modo que no se hará condena en costas en primera instancia.

NOVENO.- Depósito para recurrir

42.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

DÉCIMO.- Costas

43.-Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 9 de julio de 2018 y su auto de aclaración de 17 de julio siguiente, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001339/2017.

II.- REVOCARen parte la mencionada sentencia, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora y la condena al pago de las costas, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.-DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1655 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.