Sentencia Civil Nº 168/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 163/2004 de 06 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00168/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (DE CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 163/2004

JUICIO MENOR CUANTIA Nº 220/2000

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 168

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciocho de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Menor Cuantía número 220/2000 -Rollo 163/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier, entre las partes: como actora Doña Leticia , representada por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquie y dirigida por el Letrado Don Pedro F. Alfonso Pérez, y como partes demandadas Doña Patricia , declarada en rebeldía; herederos de Don Constantino , también declarados en rebeldía; la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., representada por el Procurador Don Alfonso V. Pérez Cerdán y dirigida por el Letrado Don Antonio Pagán Rubio; y la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Don Antonio Rentero Jover y dirigida por el Letrado Don Francisco Valdés Albistur. En esta alzada actúa como apelantes la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., y la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada ésta ante este Tribunal por el Procurador Don Agustín Rodríguez Monje, y como apelada la demandante, representada ante este Tribunal por el Procurador Don Diego Frías Costa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 220/2000, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) Hernández Foulquie, en nombre y representación de Leticia , debo declarar y declaro la nulidad de las actuaciones procesales de los autos del Juzgado número 1 de San Javier 166/94, a partir de la Providencia de 29 de febrero de 1996, que acordaba la notificación de la sentencia por medio de edictos, retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento procesal, para proceder a la notificación personal de la sentencia, en los términos el artículo 769 de la Ley Procesal, y la continuación del procedimiento por sus cauces legales, con imposición de las costas a la demandada. Y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulado por el Procurador Pérez Cerdán, en nombre y representación de la mercantil PORTALES Y RAMOS S.L., debo absolver y absuelvo a Leticia de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la demandada-reconveniente".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Alfonso V. Pérez Cerdán, en nombre y representación de la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., y por el Procurador Don Antonio Rentero Jover, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del escrito de interposición de los recursos se dio traslado a las partes personadas, emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquie, en nombre y representación de Doña Leticia , presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 163/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de Junio de 2004 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la representación procesal de Doña Leticia y declara la nulidad de los actos realizados en el Juicio Ejecutivo seguido al número 166/1994 en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier a partir de la providencia de fecha 29 de febrero de 1996, que acordaba la notificación de la sentencia de remate por medio de edictos, retrotrayendo las actuaciones a ese momento procesal, al estimar que "la falta de notificación personal de la sentencia, constando su domicilio en autos, que fue averiguado a instancias de la ejecutante, supone efectiva vulneración del 769, dado que la hoy actora pudo ser habida efectivamente, y en lugar de proceder a la notificación personal de la sentencia, se dio por buena la notificación edictal, provocándole indefensión, a los efectos del recurso de audiencia al rebelde, así como a la posibilidad de acceder a los autos, para intervenir al menos en la vía de apremio". También desestima la reconvención formulada por la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., pidiendo la condena de la actora a pagarle la cantidad de 5.000.000 de pesetas como indemnización de daños y perjuicios derivados para la misma de la interposición de la demanda, al considerar que ninguna prueba se ha practicado sobre esa pretensión. Asimismo, las costas de la demanda se las impone a los demandados y las de la reconvención a la reconveniente.

Frente a dicha sentencia se alza la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., alegando, en síntesis, que no es posible declarar la nulidad de un juicio ejecutivo en un juicio declarativo posterior; que aquel Juicio Ejecutivo se han observado todas las prescripciones legales, sin que se haya causado indefensión a la actora; que, por vía de presunciones, están acreditados los perjuicios que reclama en la reconvención; y que, en todo caso, no es procedente la condena en costas de la misma.

También recurre la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por considerar, en definitiva, que ninguna indefensión se ha causado a la actora que justifique la nulidad de actuaciones decretada.

SEGUNDO.- Pues bien, ciertamente, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002 (núm. 146/2002, rec. 2983/1996), esta Sala ha negado reiteradamente la posibilidad de acudir a un juicio declarativo posterior para pretender la nulidad de lo actuado en otro anterior, salvo:

a) Cuando la ley ha previsto expresamente tal posibilidad, como ocurre en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria.

b) Cuando se trata de un tercero, esto es, de una persona afectada que no ha sido parte, y por consiguiente, no pudo intervenir en el proceso precedente.

c) En supuestos excepcionales, inspirados en poner remedio a la absoluta indefensión (por todas, STS de 15 de noviembre de 1988).

Pero, precisamente, esto último es lo que acontece en el caso enjuiciado, como ahora se verá, haciendo viable y adecuado el presente juicio declarativo.

TERCERO.- Efectivamente, para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, ha afirmado el Tribunal Constitucional que el artículo 24.1 de la Constitución Española incluye el mandato implícito de promover la defensa y evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación o notificación personal de los demandados siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante (SSTC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 6; 37/1984, de 14 de marzo, FJ 3). Así, y en relación con la utilización de los edictos, el mismo Tribunal ha declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca un domicilio o cualquier otro dato que haga factible practicar los actos de comunicación procesal con el demandado de un modo personal, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación edictal, con el fin de asegurar que quien es parte en un proceso judicial o puede resultar afectado por las resoluciones que en él se dicten llegue a tener conocimiento efectivo de la existencia del procedimiento y, de este modo, tenga la oportunidad de ejercer adecuadamente el derecho de defensa que le garantiza el art. 24.1 CE. En tal sentido dicho Tribunal ha otorgado el amparo en aquellos casos en que se acudió a los edictos pese a que en las actuaciones aparecía un teléfono en el que la demandada podía haber sido localizada (STC 65/2000, de 13 de marzo), o cuando no se intentó llevar a cabo la notificación personal en el domicilio que designó el vecino con el que se practicó el acto de comunicación que resultó negativo (STC 232/2000, de 2 de octubre), o en aquel otro domicilio del demandado que constaba en autos (SSTC 81/1996, de 20 de mayo, 82/1996, de 20 de mayo, 29/1997, de 24 de febrero, 254/2000, de 30 de octubre, 268/2000, de 13 de noviembre, entre otras).

Y en este caso, examinadas las actuaciones, nos encontramos con que, tras dictarse la sentencia de remate el día 6 de junio de 1995, se intentó con arreglo a lo dispuesto en el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la notificación personal de esta resolución a los demandados, entre ellos la ahora demandante, en la Avenida Sandoval número 42-2º E, de Santiago de la Ribera, primero mediante el envío a esa dirección de un telegrama para que aquéllos se personaran en el Juzgado a los efectos de notificarle la sentencia y después con la correspondiente diligencia de notificación, finalmente con resultado negativo por resultar, según información facilitadas por los vecinos, que los demandados hacía varios meses que se habían trasladado de domicilio. También se intentó esa notificación personal a Doña Leticia en el domicilio sito en la CARRETERA000 , C/ DIRECCION000 NUM000 , de Zarandona, que figuraba en la póliza, mediante exhorto librado al Juzgado Decano de Murcia, con resultado igualmente negativo, pues, según informaron asimismo los vecinos, aquélla se ausentó sin dejar señas. A raíz de ello, la representación procesal de la entidad bancaria ejecutante, por medio de escrito de fecha 30 de enero de 1996, solicitó que se procediera a realizar esa notificación a través de edictos en el B.O.R.M., lo que así acordó el Juzgado por providencia de fecha 29 de febrero de 1996, fecha ésta de otro escrito de la entidad ejecutante en el que, entre otros extremos, pedía que se librara oficio al Excmo. Ayuntamiento de Murcia, Negociado de Estadística, para que informara si Doña Leticia , con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Zarandona, Murcia, figuraba inscrita en el padrón municipal y, en este caso, para que facilitara su domicilio actual, lo que así acordó el órgano judicial por providencia de fecha 16 de abril de 1996, emitiendo dicho Ayuntamiento certificado en fecha 25 de abril de 1996, haciendo constar "que examinado el vigente Padrón de Habitantes de este Término Municipal confeccionado con referencia al 1 de Marzo de 1991 y sus apéndices hasta la fecha, figura en el Distrito NUM000 , Sección NUM001 , Manzana NUM002 , Hoja, con domicilio en DIRECCION001 , NUM003 ES. NUM004 PI.02 PU.A EDIFICIO000 (ZARANDONA)" "PERSONA PRINCIPAL: Do/a Leticia , con DNI Num. NUM005 , nacida el 26/08/1943 en MURCIA". Dicho certificado se une a las actuaciones antes de que fuera unido un ejemplar del B.O.R.M de fecha 21 de marzo de 1996 en el que aparecía el edicto notificando la sentencia a los demandados, pese a lo cual, en fecha 3 de septiembre de 1997, el Juzgado dictó providencia declarando firme la sentencia y abriendo la vía de apremio del juicio ejecutivo.

Por lo tanto, es patente que el Juzgado no actuó con la diligencia debida, pues de lo contrario antes de acordar la notificación por edictos pudo averiguar sin dificultad alguna aquel domicilio de la Sra. Patricia y, en cualquier caso, antes de declarar firme la sentencia y abrir la vía de apremio, ya constaba en las actuaciones ese domicilio y sin embargo ni se intentó notificar personalmente la sentencia en el domicilio certificado por el Excmo. Ayuntamiento de Murcia ni se notificó a la Sra. Patricia los actos de ejecución en la vía de apremio del juicio ejecutivo, determinando la subasta de una vivienda cuya nuda propiedad correspondía a la actora sin que tuviera ésta conocimiento de la existencia del procedimiento de apremio ni, consiguientemente, intervención alguna en él.

Así, pues, también es clara la indefensión que por ello se causó a la Sra. Patricia , y, en consecuencia, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, cuya reparación exige la reposición de las actuaciones al momento de producirse la irregularidad procesal posterior a la sentencia de remate, tal y como acuerda la sentencia apelada.

Nada obsta a ello el alegato de la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.498 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la después de celebrado el remate queda la venta irrevocable, ya que, estableciendo dicho artículo que "antes de verificarse el remate podrá el deudor librar sus bienes, pagando principal y costas; después de celebrado quedará la venta irrevocable", el efecto provocado por la aprobación del remate, en cuanto a la irrevocabilidad de la venta en pública subasta, significa tan sólo que hasta esa fecha está permitido al deudor librar sus bienes, pero, coincidiendo con la parte apelada, no impide apreciar vicios procesales que anulan el acto de la venta judicial en sí.

Nada obsta tampoco a la apreciación de indefensión y a sus consecuencias el alegato de la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., de que la actora anunciara al inicio de su demanda que tiene conocimiento de la subasta porque "le avisan de que hay alguien midiendo la casa y el terreno", pues, mientras que de ello infiere que "lógicamente el perito designado que se produjo en 1997, transcurriendo dos años hasta la subasta, junio de 1999, tiempo en el que no ha manifestado cuestión alguna", es decir, que la ahora demandante tuvo conocimiento en el año 1997 del apremio y durante dos años y hasta después de la subasta guardó silencio, sin embargo, lo que se dice en la demanda es: " Que mi mandante no ha tenido conocimiento alguno respecto de dicho proceso hasta que un vecino le dijo que "... había alguien midiendo la casa y el terreno, y que se había vendido ya a otra persona ..."; derivando de ello, y tratando de averiguar lo ocurrido, se logró conocer la existencia del referido juicio sumario ¡¡con fecha 20/10/1999!! " ; y, en cualquier caso, frente a la sentencia dictada en el juicio ejecutivo la demandada rebelde podía ejercer específicos derechos de defensa (como interponer recurso de apelación) de los que se ha visto privada por la falta de la notificación omitida en los términos que vienen expuestos, con la consiguiente merma de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, concluyendo, tanto el recurso de apelación interpuesto por la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., en el extremo que impugna el pronunciamiento que declara la nulidad de actuaciones, como el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., han de ser desestimados

CUARTO.- Más clara, si cabe, es la procedencia de desestimar el recurso de apelación de la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., en el punto que impugna la sentencia apelada en cuanto que desestima la reconvención por ella formulada postulando la condena de la actora a indemnizarle en la cantidad de 5.000.000 de pesetas (30.050Ž61 euros). Y ello se afirma así porque:

- Reclamada dicha cantidad como indemnización por los daños y perjuicios que la reconveniente decía habérsele causado con motivo de la interposición por la Sra. Patricia de la demanda rectora de las actuaciones, mal se puede exigir a ésta dicha responsabilidad cuando en su demanda no hacía sino ejercer una pretensión legítima.

- En cualquier caso, la sentencia de instancia rechaza igualmente con acierto dicha pretensión con base a que dicha mercantil "no practica prueba alguna que permita acreditar ni dichos daños y perjuicios ni su cuantía (olvidando incluso en el resumen de pruebas hacer cualquier referencia a dicha acción), razón por la cual, no habiendo cumplimentado el 1214 del Código Civil en cuanto a la carga de la prueba ha de desestimarse su pretensión". Sobre este argumento de la sentencia y saliendo al paso de los alegatos de dicha mercantil apelante se han de hacer las siguientes precisiones:

A) No es de recibo el argumento de la apelante de que no procedía aplicar el artículo 1.214 del Código Civil, al haber sido derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que nos encontramos en un juicio declarativo, de Menor Cuantía, iniciado cuando dicha Ley procesal aun no había entrado en vigor y, por tanto, cuando aun estaba vigente la Ley de 1881 y el citado artículo 1.214; siendo de destacar en este sentido que la Disposición Transitoria segunda de aquella Ley prevé expresamente que, salvo lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera (en cuanto al régimen de los recursos contra las resoluciones interlocutorias), los procesos de declaración que se encontraren en primera instancia al tiempo de la entrada en vigor de la Ley se continuarán sustanciando, hasta que recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior. Por otro lado, olvida asimismo la apelante que la misma carga de probar los daños y perjuicios tendría aun cuando fuera de aplicación a la primera instancia -que no lo es- la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la misma. Y

B) Que, estimando la apelante que los daños y perjuicios deben entenderse acreditados con base a las presunciones, que la Juzgadora de instancia debió tener en cuenta en virtud de los principios "iuris novit curia" y tutela judicial efectiva, ya que, según alega, con la reconvención se acompañaron dos documentos que demostraban el acondicionamiento del solar para la futura obra que se iba a construir, así como la solicitud de licencia por ella, siendo una mercantil dedica a la construcción, por lo que, comoquiera que este procedimiento impide construir libre de cargas y gravámenes, considera obvio el perjuicio causado, sin embargo, aparte de que ni siquiera de ser ciertos esos hechos cabe establecer entre ellos y los perjuicios que se dicen causados un enlace preciso y directo, según las normas de experiencia, lo que impide que se cumpla la regla de las presunciones judiciales del artículo 1253 del Código Civil (en la actualidad también derogado por la Ley 1/2000), como bien apunta la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, con el escrito de contestación-reconvención no fue aportada solicitud de licencia de obra y los documentos acompañados y en los que sustenta el motivo la apelante van referidos a un expediente administrativo de ruina de una vivienda construida sobre la finca.

QUINTO.- Resta por analizar el último motivo del recurso interpuesto por la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., relativo a las costas procesales de la primera instancia, en el que considera improcedente su imposición a la misma por cuanto parte de sus motivos de oposición esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda han sido estimados y porque, en cuanto a la reconvención, en todo caso su pretensión no puede considerarse temeraria ni supone mala fe.

Este motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que los restantes, ya que:

- En materia de costas correspondientes a la primera instancia civil la Ley 34/1984, de 6 de agosto (reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y aplicable al presente caso a tenor de lo dispuesto en la comentada disposición transitoria segunda de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero), vino a consagrar con carácter general el principio del vencimiento objetivo ("victus victori"), frente al de compensación de costas que anteriormente regía con igual carácter, disponiendo así el párrafo primero del art. 523, en su nueva redacción, que "en los juicios declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas", norma que responde al designio legislativo, expresado en la exposición de motivos de la citada Ley, de "poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio", tratando de acomodar de forma objetiva la atribución de la inevitable carga económica que el proceso comporta a la condición y circunstancias de razón o desafuero con que cada parte interviene en el litigio o incluso lo ignora, en el supuesto de la rebeldía.

- En la demanda, como primera pretensión, se pedía la nulidad del Juicio Ejecutivo desde el momento inicial sobre notificación de la deuda exigible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a partir de ella se articulaban varias pretensiones con carácter subsidiario con respecto de aquélla y entre sí dependiendo del momento procesal al que deberían retrotraerse las actuaciones en virtud de la nulidad solicitada, siendo una de ellas, la penúltima, la estimada por la sentencia apelada; y la Jurisprudencia uniforme del Tribunal Supremo estima que cuando el actor en su demanda formula peticiones de forma alternativa o subsidiaria se entiende que, aceptada una de ellas, como es el caso, ello supone la estimación total de la demanda (v. SS de 29 de octubre de 1992, 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1995, 15 de marzo y 11 de julio de 1997 y 27 de octubre de 1998, entre otras).

- Las costas de la reconvención han sido correctamente impuestas a la reconveniente en virtud del referido vencimiento objetivo.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a las partes apelantes las costas procesales de sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Alfonso V. Pérez Cerdán, en nombre y representación de la mercantil PORTALES Y RAMOS, S.L., y por el Procurador Don Antonio Rentero Jover, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier, en el juicio de Menor Cuantía número 220/2000, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales a las apelantes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.