Sentencia Civil Nº 168/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 201/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 168

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE COIN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 201/2011

JUICIO Nº 676/2008

En la Ciudad de Málaga a, treinta de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la entidad PROMOCIONES RAMIBUR, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CONCEPCION LABANDA RUIZ y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO RUEDA REYES. Es parte recurrida Fidela y Macarena que está representado por el Procurador D. MARIA TRINIDAD FERNANDEZ LABAJOS y JOSE LUIS TORRES BELTRAN y defendido por el Letrado D. RICARDO FERNANDEZ-PALACIOS MARTINEZ y BURGOS SUBIRI, RAFAEL, que en la instancia ha litigado como parte demandante y demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7-6-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que APRECIANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA formulada por Dña. Macarena , y ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Josefa Fernández Villalobos, en nombre y representación de Dña. Fidela , contra Promociones Ramibur S.L., SE ACUERDA: 1.- Absolver a Dña. Macarena de las pretensiones ejercitadas en la presente demanda. 2.- Condenar Promociones Ramibur S.L. a pagar a la actora la cantidad de nueve mil seiscientos cuarenta euros con ochenta y dos céntimos de euro (9.640,82 €) más los intereses legales en los términos recogidos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. 3.- Imponer a la actora el abono de las costas causadas a Dña. Macarena , y a Promociones Ramibur S.L. el abono de las costas causadas en esta instancia a la actora. "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27-3-12 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se cuestiona por la entidad apelante, Promociones Ramibur, S.L., que se le condene sin tener en cuenta, según se indica, que siendo varias las fases de los trabajos por ella ejecutados en el solar colindante, esto es, excavación, cimentación y estructura, interviniendo en la primera la empresa subcontratada Conextran, S.L. y en todas ellas el arquitecto técnico Sr. Nicolas no es indiferente, como se concluye en la sentencia, en que fase se produjeron los daños, de manera que no habiéndose acreditado la causa de los mismos, cuya carga incumbe a la parte actora, debe desestimarse la demanda, a cuyo efecto, muestra su disconformidad con que se atienda solo a la pericial de parte, frente a las testificales de profesionales que intervinieron activamente en la obra, declarando que los daños ocasionados en el interior de la vivienda de la actora no son producto de la excavación y construcción de la edificación en el solar colindante que se estaba efectuando por ella. Alegatos frente a los que se debe apuntar que con el escrito de contestación a la demanda no se ha aportado ningún informe, así como tampoco se ha propuesto ni practicado prueba pericial judicial, para tratar de desvirtuar la validez de los aportados de contrario, obrando en su defensa únicamente en la vista del juicio oral, el testimonio del testigo-perito, arquitecto redactor del proyecto de la obra D. Nicolas , y de quienes vienen a señalar que no hubo vibraciones extraordinarias ni fuera de lo normal, como para producir daños en el inmueble colindante.

El que la Juzgadora de Instancia se decante a favor de los informes del primero de los criterios técnicos, acreditativos de que los daños aparecidos en la vivienda de la actora son consecuencia de la edificación que se está construyendo en el solar vecino, y que empezaron a surgir con al excavación, y posteriormente con la cimentación que linda por un lateral con la casa de la Sra. Fidela , puestos en conexión con los demás medios de prueba disponibles (documentos, testimonios etc...), entra dentro de su facultad de libre apreciación de la prueba , pues el art. 348 L.E.C . establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" precepto del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales.

Y como estas reglas no están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano (STSs. 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90 ). Por último, es interesante destacar en este punto de la eficacia de la prueba pericial la doctrina que sienta la S.T.S. 11-5-81 al indicar que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones como conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

SEGUNDO.- Y desde luego en el recurso no se vienen a desvirtuar lo en aquellas periciales recogido y mucho menos las conclusiones alcanzas por la Juzgadora de instancia, acreditado como ha quedado que el origen de dichas patologías y daños aparecidos en la finca de litis están motivadas por los trabajos efectuados por la codemandada, y que son debidos a los mismos, produciéndose cuando se construye un edificio colindante con otro, sin que exista ninguna prueba de la que se pueda deducir que antes del inicio de las obras por la empresa codemandada en el solar colindante con el inmueble donde esta situada la casa de la demandante, existieran deficiencias, y si a ello se une la zona en la que aparecen los daños, contigua a la del solar que se construye por la parte recurrente, si tenemos en cuenta las reglas de la carga de la prueba contenidas en artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a las que corresponde, a la parte demandante acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y a la demandada desvirtuarlos, sin duda se ha de considerar que las periciales aportadas por la parte demandante, en la que se expresa amplia y detalladamente cual es la causa directa de los daños, constituye prueba suficiente para determinar el origen de éstos, prueba que esta Sala entiende ha sido valorada de forma correcta y razonable por la Juzgadora de Instancia. De manera que no se aprecian los alegados errores en la resolución apelada, ni violación de las normas y jurisprudencia que expone. La parte demandada en tanto desarrollaba una actividad de riesgo o peligro, está obligada a acreditar para ser exonerado de responsabilidad, que obró con toda la prudencia y diligencia precisa para evitar daños en la finca vecina, que corresponde a quien las realiza y no al vecino que sufre las consecuencias dañosas de la actividad generadora del daño.

La doctrina reiteradamente ha declarado que el demandante cumple con su carga probatoria acreditando el daño y la relación de causalidad con una acción u omisión del demandado, debiendo éste acreditar que obró con la debida diligencia y que el daño no es imputable a su actuar. Así se deduce de la doctrina sentada entre otras, por las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 , 25 de junio de 1999 , 5 de noviembre de 2001 , 22 de julio de 2004 y 31 de mayo de 2.005 . Entre las Audiencias Provinciales , citaremos la de 29 de septiembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid , o de 18 de octubre de 2005 de la Audiencia de Huesca.

TERCERO.- Por último, se sostiene por la actora vía impugnación de la sentencia de instancia que debe ser condena igualmente la Sra. Macarena , dueña de la obra, debiéndose por la Sala rechazar la excepción por ésta opuesta de falta de legitimación pasiva, que fue acogida por la Juzgadora " a quo". La demandada apelada se opone a dicha pretensión revocatoria, alegando la ausencia de responsabilidad al diferenciarse los casos en que el promotor es una persona física o una persona jurídica dedicada a la promoción de viviendas, exigiéndose la efectiva relación de dependencia, la que no existe al caso.

La Sentencia de Primera Instancia razona, de acuerdo con la jurisprudencia, el por qué debe ser desestimada la pretensión ejercitada contra la misma, esto es, por no haberse reservado ninguna facultad de dirección y supervisión técnica de la obra llevada a cabo por la empresa por ella contratada, sin que para apreciar la responsabilidad de la propietaria de la obra sea suficiente la invocación del artículo 1903 o del artículo 1907, ambos del Código Civil como hace en la demanda, o del artículo 1902 y siguientes del mismo texto legal según aduce en el escrito interponiendo el recurso de apelación, pues, los supuestos previstos en el artículo 1903 contemplan una relación de dependencia, la mayoría basada en relaciones familiares o docentes, y no consta acreditada relación de dependencia de la empresa constructora con la comitente, el artículo 1.907 viene referido a los daños por ruina de todo o parte de un edificio por falta de reparaciones necesarias, y el artículo 1909 de dicho cuerpo normativo, dispone que "si el daño de que tratan los dos artículos anteriores resultare por defecto de construcción, el tercero que los sufra podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal".

La doctrina jurisprudencial que se alude parte de supuestos de daños a propiedades contiguas. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2008 , "esta Sala, efectivamente, tiene declarado que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997 . El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por "culpa in eligendo". En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC ."

Así pues, después de repasar la doctrina jurisprudencial aplicable al caso controvertido, se concluye entre otros asertos que el art. 1903.1 del CC establece un sistema de inversión de la carga de la prueba, ya que corresponde al responsable por el hecho u omisión de otro acreditar que no tiene responsabilidad por haber obrado de acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia para prevenirlo; si no lo acredita demuestra su culpabilidad y por ello se le sanciona. Y al caso se ha demostrado la inexistencia de relación jerárquica o de dependencia entre la demandada propietaria de la finca colindante y la empresa encargada de la ejecución de la obra, con la cualificación de esta última, por lo que procede la desestimación de la impugnación en cuanto a la pretensión condenatoria de la dueña de la obra. Radicando el fundamento de ello en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos. Y consta en autos el contrato de ejecución de obra de fecha 16 de diciembre de 2.006 suscrito entre la Sra. Macarena , jubilada y propietaria de un edificio ruinoso, demolido por el propio Ayuntamiento de Alhaurín el Grande, y la codemandada Promociones Ramibur, S.L., quien asumió la ejecución de las obras con sus propios medios, asumiendo dicha empresa contratista, en exclusiva, la responsabilidad de los daños que, entre otros, pudieran producirse a terceros (cláusula novena), concertando ad hoc los seguros correspondientes que ocurriera en el presente caso, por lo que la sentencia apelada debe ser confirmada, incluida la condena en costas ex. Art. 394 LEC y el criterio del vencimiento.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación tanto del recurso de apelación, como de la impugnación, debiéndose imponer las costas de esta alzada de acuerdo con los artículos 384 y 389 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las partes recurrentes. Y de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos tanto el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Labanda Ruiz, en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Ramibur S.L. como la impugnación planteada por la Procuradora Sra. Fernandez Labajos en nombre y representación de Dª Fidela , contra la sentencia de fecha 7-6-10 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coin , debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a las partes recurrentes. Dése al depósito constituido para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que doy fe.