Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 389/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00168/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 168/2013

RECURSO DE APELACIÓN 389/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a doce de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 596/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Navalcarnero, a los que ha correspondido el Rollo 389/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante- apelado GÓMEZ GAS, S.A,representado por el Procurador Sr. D. Rodolfo González García, y de otra, como demandado y hoy apelante- apelado REPSOL BUTANO, S.A.,representado por el Procurador Sr. D. Joaquín Fangul de Antonio ; sobre resolución de contrato, indemnización por clientela, daños y perjuicios y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Navalcarnero (Madrid), en fecha 28 de noviembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Sampere Meneses, en nombre y representación de la mercantil Gómez Gas, S.A., frente a la mercantil Repsol Butano, S.A. y, en consecuencia

1.- Declarar válidamente resuelto el contrato de agencia de 19 de mayo de 1.995 a instancia de la mercantil Repsol Butano, S.A con efectos 10 de abril de 2.008.

2.- Declarar válido el apartado quinto de la estipulación décimoprimera del contrato de agencia del año 1.995

3.- Declarar no haber lugar a la precepción por parte de la mercantil Gómez Gas, S.A. de cantidad alguna en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

4.- Declarar haber lugar a la precepción a favor de Gómez Gas, S.A y a cargo de Repsol Butano, S.A. de la indemnización que resulte en ejecución de Sentencia por el concepto de clientela.

5.- Declarar haber lugar a la percepción a favor de Gómez Gas, S.A del importe que resulte en ejecución de Sentencia a cargo de Repsol Butano, S.A. por las actualizaciones derivadas de las comisiones correspondientes al período comprendido entre enero de 2.006 y noviembre de 2.007, con los intereses legales desde la fecha de su devengo.

6.- Declarar procedente la restitución a Gómez Gas, S.A del aval constituido a favor de Repsol Butano, S.A. por importe de 139.376,00 €.

7.- Declarar procedente la restitución a Gómez Gas, S.A de la fianza por importe de 59.797,61 €

8.- Condenar a la demandada al abono de interés legal del dinero de las cantidades referidas que no llevan aparejado otro devengo desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpusieron los respectivos recursos de apelación tanto por la parte demandante como por la parte demandada, de los que se dieron los oportunos traslados con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 11 de abril de 2013.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente.

Segundo .- Gómez Gas, S.A. interpuso demanda contra Repsol Butano, SA con motivo del contrato de agencia que suscribieron las partes con fecha 19 de mayo de 1995, que quedó extinguido en abril de 2008. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, habiendo sido apelada por ambas partes en relación con dos aspectos concretos: la indemnización por clientela y la reclamación de cantidad por actualización de las comisiones devengadas por Gómez Gas, S.A. desde enero de 2006 a noviembre de 2007. En ambos casos, la sentencia de instancia reconoció el derecho de la actora a su percepción, pero remitió la concreción de la cantidad a la fase de ejecución de sentencia.

Tercero .- En cuanto a la procedencia de la indemnización por clientela. La juzgadora de instancia la consideró procedente, aunque remitió la concreción de su importe al período de ejecución de sentencia, como se ha indicado. La actora Gómez Gas, S.A. impugna este pronunciamiento de reserva de liquidación, pidiendo que se conceda la indemnización solicitada. Repsol Butano, S.A. sostiene en su recurso la improcedencia de esta indemnización.

El artículo 28.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia , dispone:

'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'.

La relación contractual de agencia objeto de autos se extendió desde el 19 de mayo de 1995 hasta abril de 2008. Es este el período que hay que considerar para decidir si Gómez Gas, SA tiene derecho a la indemnización por clientela ('su actividad anterior' dice el artículo 28.1), y no solo los últimos cinco años de relación. La sentencia de instancia, siguiendo el dictamen del perito judicial, afirma que Gómez Gas, S.A. sí aportó nuevos clientes, conclusión que se confirma a la vista de las altas de clientes que recoge el dictamen del perito judicial (folio 565) aunque solo vayan referidas a los cinco últimos años de contrato. Igualmente afirma el perito judicial Sr. Rodrigo que, en cuanto a las operaciones, aunque desconoce el nivel de operaciones de los años 1994 y 1995, considera que Gómez Gas 'ha mantenido un nivel de operaciones que, a priori, parece razonable', sin que Repsol le haya indicado que se le fijaran a Gómez Gas objetivos anuales a cumplir en actividad o ventas. Así se confirma con la exposición de actividad comercial de Gómez Gas, S.A. que hace el perito judicial en el apartado V.2 de su dictamen.

Es indudable por todo ello que la actividad desarrollada por Gómez Gas, S.A. durante los años que estuvo vigente el contrato de agencia sí ha continuado produciendo 'ventajas sustanciales' a Repsol y la indemnización resulta 'equitativamente procedente' por la duración que ha tenido el contrato y por las comisiones que Gómez Gas, S.A. pierde con la extinción del mismo.

Cuarto .- Cálculo de la indemnización por clientela. El artículo 28.3 de la Ley de contrato de agencia determina que ' La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'. La juzgadora de instancia remitió la fijación de esta cantidad a la fase de ejecución de sentencia y previa designación de un perito.

Esta posibilidad está vedada por el artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución'. Por el contrario, de acuerdo con el artículo 219.2 de esa Ley, ' la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución'.

Al respecto señala la STS, Civil sección 1 de 21 de Noviembre de 2012, Recurso: 658/2010 , que

'la Ley procesal vigente, que ha fijado límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación , de tal forma que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución, y el artículo 219.2 solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación'.

'Aunque el precepto ha sido objeto de una interpretación flexible en determinados supuestos (...) no autoriza, sin más, a diferir, sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentenciao a un pleito posterior la liquidación de la condena'.

La STS, Civil sección 1 de 19 de Diciembre de 2011, Recurso: 718/2009 , declara:

El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación. Esta, en principio, deberá consistir en una simple operación aritmética (...). Fuera de los supuestos en que concurra la pertinente justificación, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. (...) En consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se difiere para el trámite de ejecución de sentencia la fijación del importe de la indemnización de perjuicios a los demandantes (...) es incompatible con lo dispuesto en el artículo 219 Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, y conforme a los preceptos y doctrina jurisprudencial que se dejan citados, ha de revocarse el pronunciamiento que remite a ejecución de sentencia la determinación de la indemnización, procediendo entrar en la cuantificación de la indemnización por clientela solicitada.

Atendiendo al dictamen del perito judicial D. Rodrigo (folio 569), puede calcularse la remuneración media percibida por Gómez Gas, S.A. en los últimos cinco años de contrato, que es el límite máximo que fija a la indemnización el mencionado artículo 28.3. Tomando a estos efectos los años 2003 a 2007 (no sirven para el cálculo los cuatro meses de 2008, pues han de considerarse años completos), la media es de 808.789,82 euros. Esta es la cantidad que procede conceder, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, sin que pueda atenderse al criterio sugerido por Repsol Butano, SA en su recurso (multiplicar la media de las remuneraciones o comisiones por el 'incremento real de clientela'), porque -al margen de otras cuestiones que suscita- carece de amparo legal, no tratándose más que de una sugerencia u opinión de su perito. En la demanda se pedía por este concepto la cantidad de 881.828,34 euros, luego se estima en parte el recurso de la parte actora Gómez Gas, S.A., así como la demanda, en este aspecto, desestimándose el recurso de Repsol Butano, SA.

Quinto .- Reclamación de cantidad por actualización de las comisiones devengadas por Gómez Gas, S.A. desde enero de 2006 a noviembre de 2007.

En la demanda se reclamaba por este concepto la cantidad de 103.730 euros. Como en el caso anterior (indemnización por clientela), la juzgadora de instancia remitió la determinación de esta cantidad a la fase de ejecución de sentencia, si bien declaraba el derecho de Gómez Gas, S.A. a la percepción de esta indemnización. Son aplicables idénticos argumentos que los ya expuestos para rechazar que la liquidación se defiera de forma absoluta al período de ejecución de sentencia, al contrariar este pronunciamiento lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A los folios 198 y 199 de los autos consta la carta de fecha 14 de diciembre de 2007 remitida por Repsol a Gómez Gas, S.A. en la que admite su obligación de abonar las actualizaciones de las comisiones por el período de 1 de enero de 2006 a 7 de noviembre de 2007. Cifra ese importe en 113.992,43 euros, IVA incluido, cantidad superior a la reclamada, debiendo concederse esta última por razones de congruencia. Incluso del recurso de apelación de Repsol (y de su oposición al recurso contrario) se deduce conformidad con esta reclamación, llegando a afirmar en el primero de estos escritos que el pago de las comisiones debidas se ha ejecutado voluntariamente.

Procede estimar, en consecuencia, el recurso de Gómez Gas, S.A. y reconocerle el derecho al cobro de 103.730 euros, condenando en este sentido a Repsol Butano, S.A. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

Sexto .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso de Gómez Gas, S.A. ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Procede imponer a Repsol Butano, S.A. las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Gómez Gas, S.A. contra la sentencia dictada con fecha veintiocho de noviembre de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Navalcarnero , revocando dicha sentencia en los aspectos recurridos, acordando en consecuencia:

1º. Estimar en parte la demanda presentada por Gómez Gas, S.A. en cuanto a la indemnización por clientela reclamada (punto 3 de la petición de la demanda), condenando a Repsol Butano, S.A. a que pague a la demandante la cantidad de OCHOCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (808.789,82 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda.

2º. Estimar la demanda en cuanto a la cantidad reclamada en concepto de actualizaciones de comisiones por el período de enero de 2006 a noviembre de 2007 (punto 5.a) de la petición de la demanda), condenando a Repsol Butano, S.A. a que pague a la demandante la cantidad de CIENTO TRES MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (103.730 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de Gómez Gas, S.A. ,con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia por Repsol Butano, S.A., con imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.