Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 86/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/031554

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 86/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1454/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Domingo y SIEMENS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL y EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a / Abokatua: RAFAEL CASTRILLO MARTINEZ y JAIME RODRIGUEZ-PIÑERO CEBRIAN

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 168/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1454/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: SIEMENS S.A., representada por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigido por el Rodríguez-Piñero Cebrian; y como co-apelante: Domingo , representado por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigido por el Letrado Sr. Castrillo Martínez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 5 de Noviembre de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alday, en nombre y representación de D. Domingo contra SIEMENS S.A. debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor la cantidad de 15.608,80 euros, intereses legales, sin hacer expresa imposición de costas. Y desestimando la reconvención formulada de contrario, debo absolver y absuelvo al Sr. Domingo de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional, con imposición de costas al demandado reconviniente.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes procesales, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 86/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 2 de Abril de 2013 se señaló el día 17 de Abril de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primera alegación del recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad SIEMENS S.A. se hace referencia a los requisitos precisos para entender concurrente el derecho de indemnización por clientela, art.28.1 de la LCA . En segundo lugar se hace referencia al principio de la carga de la prueba, siendo a la contraparte a quien incumbe la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos para obtener dicha indemnización. En la tercera alegación se efectúa un análisis de la valoración que de dichos requisitos realiza la Sentencia recurrida. En la cuarta alegación se recoge la relativa al incumplimiento del contrato por parte del agente, y en la quinta alegación se argumenta el porqué procede la estimación de la reconvención.

La contraparte se opone al recurso y formula a su vez recurso de apelación ante la desestimación efectuada en Sentencia del importe reclamado por indemnización por falta de preaviso.

La contraparte se opone a dicho recurso.

SEGUNDO .- Comenzando por la resolución del recurso planteado por la entidad SIEMENS S.A., estima esta Sala, que tal y como alega la contraparte deberá comenzar su resolución no por el primer motivo circunscrito en tres alegaciones a la acreditada concurrencia de los requisitos precisos para la indemnización por clientela, sino al alegado incumplimiento que se imputa al Agente, por estimarlo motivo obstativo básico.

En este orden señalar que en primera instancia por la demandada-reconveniente se argumentaba en tal sentido que el contrato se había extinguido por la voluntad del agente, alegato éste que desestimado en la Sentencia no es combatido en esta alzada. En el recurso se alega que el agente, parte actora incumple el contrato al no conseguir la cuota de ventas fijada en el contrato inicial en su anexo I debidamente novado posteriormente. Sin embargo, si se examina la documentación aportada en el procedimiento en el contrato de fecha 1 de mayo de 1990 se recoge en el art. V.C).2. que la designación del Representante se ha basado en la obligación que asume de conseguir una penetración de mercado, importante para los productos en el Territorio. Durante el próximo año de vigencia se estima que el mínimo a vender por el Representante consistirá en lo que se fije de común acuerdo. En el Anexo nº 1 se acompaña un cuadro indicador de las futuras cuotas de ventas y el número mínimo de equipos que se obliga a vender el Representante trimestralmente en el Territorio. Pero en el anexo I lo que se recoge, por cierto la Sentencia ya hace expresa mención a ello, es que durante el primer año de vigencia del presente contrato de Representación se fijará definitivamente la cuota de ventas. En ningún caso consta en el procedimiento la determinación de la cuota de ventas y de hecho la apelante hace referida insistencia a esa determinación en el Anexo I, en el que como se indica no se determina cual es dicha cuota, y si por tal sostiene que consistía en conseguir una penetración de mercado importante, las sucesivas prórrogas del contrato (durante 18 años de prestación de servicios), con el incremento de comisión, no convierten sino en certera la apreciación de la juzgadora relativa a que prueba de la conformidad de Siemens con los resultados que aquel obtuvo, fue la prórroga de dicho contrato, que tuvo una duración de 18 años, sin que por parte de la demandada se haya aportado prueba alguna que acreditara el incumplimiento de objetivos y previsiones de venta, por parte del Sr. Domingo . Por ello tal y como opone la contraparte, sin la concreción y prueba de la causa que se invoca, en primer lugar existencia de pacto concreto y después cuota de ventas conseguida, inferior a cuota de ventas pactadas, no puede afirmarse que el agente incurriese en el incumplimiento que se le imputa. Añadir que la parte en el recurso identifica los argumentos en que funda el primero de sus motivos, la bajada en el nº de ventas en los años 2006 a 2008, y restantes argumentos que se referirán, para sustentar este incumplimiento en la cuota de ventas a alcanzar, pero olvida que no ha aportado prueba que acredite la determinación de cual era esa cuota de ventas que el agente debía de alcanzar.

TERCERO .- En orden a la indemnización por clientela, como ya señala esta Sala en sentencia de 6/03/13 : 'Por otra parte, la indemnización por clientela, a la que nos obstan ni la duración del contrato ni la ausencia de mala fe o de incumplimiento por parte del concedente ( Sentencias de 18 de marzo EDJ2002/4146 y 16 de diciembre de 2002 EDJ2002/59212 , 23 de diciembre de 2003 , 23 de junio de 2005 EDJ2005/103451 , etc.) requiere la demostración de la realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte, pues no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales, aunque consista en una apreciación meramente potencial, es decir, en la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando la clientela con aprovechamiento económico ( Sentencias de 30 de octubre de 2000 EDJ2000/34435, 16 EDJ2003/174019 y 23 de diciembre de 2003 , 21 de noviembre de 2005 EDJ2005/197577 , 9 de febrero de 2006 EDJ2006/3623 , etc.), lo que tiene su base en la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal ( Sentencias de 22 de marzo de 1988 EDJ1988/2384 , 27 de mayo de 1993 EDJ1993/5046 , 3 de mayo EDJ2002/12118 y 23 de diciembre de 2002 EDJ2002/55379 , 5 de mayo de 2003 , 13 de octubre de 2004 EDJ2004/135064 , 23 de junio de 2005 EDJ2005/103451 , etc.).

De modo que el onus probandi recae sobre el agente que sostiene la reclamación por este concepto, y no puede presumirse sin más que se dará la situación ( Sentencias de 26 de julio de 2000 , 31 de octubre de 2001 EDJ2001/38476 , 28 de enero , 18 de marzo EDJ2004/10561 y 30 de noviembre de 2004 EDJ2004/192444 , 23 de junio de 2005 EDJ2005/103451 , 9 de febrero de 2006 EDJ2006/3623 , entre otras).

La indemnización por clientela es distinta de la que cabe conceder por razón de abuso o mala fe por parte de la concedente en la finalización de la relación establecida ( Sentencias de 17 de mayo de 1999 EDJ1999/8743 , 13 y 31 de octubre de 2001 EDJ2001/38476 , 28 de enero EDJ2002/443 y 3 de octubre de 2002 EDJ2002/37162 , 26 de abril de 2004 EDJ2004/17046 , 31 de mayo de 2005 , 29 de septiembre de 2006 EDJ2006/275336, etc.), y está subordinada a que se acredite que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido al actuar de otra forma ( Sentencias de 18 de julio de 2000 EDJ2000/21443 , 13 de junio de 2001 EDJ2001/11592 , 22 de abril de 2002 EDJ2002/9748 , 16 de diciembre de 2003 EDJ2003/174019 , 9 de febrero de 2004 , 6 de junio EDJ2006/83827 y 27 de noviembre de 2006 EDJ2006/331099, entre otras).

Reiteradamente hemos indicado que cabe recordar que con carácter general el art. 28-1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Contrato de Agenciaestablece que 'cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'. El art. 30 de la Ley 12/1992 señala los tres supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización, pero ninguno de ellos se da en este caso, por lo que resulta preciso analizar si concurren las circunstancias contempladas en el citado art. 28 de la Ley 12/1992 y en su caso la indemnización que procede con base en lo establecido en el punto 3 del citado precepto, conforme al cual la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si este fuese inferior. El precepto exige, por una parte, que la actuación del agente haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, y, por otra parte, que esa actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. Conviene recordar, con base en la STS Sala 1ª, de 29 de mayo de 2009 , que 'el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 de la Ley 12/1.992 reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario,.. que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a éste o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias - sentencia de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan'.

CUARTO .- Teniendo en cuenta ello, debe partirse de recordar que en los presupuestos para considerar errónea la prueba se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

Pues bien, constatadas las declaraciones de los testigos en orden a acreditar la cartera de clientes que se dice se entregó al agente y la que devuelve el mismo, lo cierto es que ni de las declaraciones de el representante legal Sr. Luis Francisco ., ni del Sr. Benjamín , Director Europeo de líneas de productos médicos, ni de Dª Enriqueta se puede determinar que cartera de clientes se entregó al agente ni cual devolvió, pero es que en el contrato doc. nº3 de la demanda se estipula que SIEMENS mantendrá en todo momento en sus libros de contabilidad una cuenta a nombre del representante donde se reflejarán regularmente las comisiones devengadas al representante con cargo a las ventas efectuadas al cliente, y es evidente, tal y como se alega por la contraparte que tal cuenta requerida a la entidad y no aportada, pondría de manifiesto la evolución de la cartera tanto en cuanto a identificación de clientes, como a la evolución de las operaciones, dato que se desconoce como se dice por no haber sido aportado por la recurrente pese al correspondiente requerimiento. Por otro lado en cuanto a negar que el actor principal era el único agente en la zona tal hecho queda perfectamente acreditado, primero porque, frente a las imprecisiones de los otros, así lo avala la declaración del testigo Sr. Genaro , de la entidad Osakidetza, que mantuvo no haber conocido a otro representante en la zona, por otro lado la parte apelante cuestiona tal hecho por cuanto el agente contaba con personal de SIEMENS para efectuar demostraciones de los equipos, lo que obviamente no incide en la cuestión, por otro lado es evidente que de las manifestaciones Don. Genaro , se acredita que en octubre de 2008 se estaba tramitando un concurso para la adquisición de varios ecógrafos para distintos Hospitales, diez lotes según el testigo, interviniendo el actor e intentando introducir un modelo nuevo realizando una demostración, si bien no se pudo llevar a cabo porque según le comentó el actor, la empresa no había efectuado el oportuno suministro. Otro dato al que se debe dar relevancia es que pese a sostener que no era el único agente lo cierto es que tras la resolución por la entidad apelante del contrato, tardó según sus propias manifestaciones dos años en cubrir la zona.

Por tanto si la evolución de las comisiones en los últimos cinco años, relevan un crecimiento desde 2004, exceptuando el año 2007 y habida consideración de las circunstancias inter partes en el año 2008, por sistema de proyección y promedio mensual se revela el crecimiento, superior al IPC entre 2007 y 2008 como alega la parte actora apelante al oponerse al recurso formulado de contrario. Y es que difícilmente, puede mantenerse que la cartera disminuye o las operaciones decrecen teniendo en cuenta tales hechos.

En cuanto a si la actividad del agente ha podido continuar produciendo ventajas sustanciales para la empresa a lo ya expuesto en las líneas precedente cabe añadir que la Jurisprudencia ha señalado que 'la sentencia recurrida no acude a la prueba de presunciones, sino que 'constata' el incremento de clientela y tiene por probados los demás factores que señala el artículo 28 LCA . Obsérvese, además, que el citado precepto dice si el agente ha aportado nuevos clientes o ha incrementado sensiblemente las operaciones (lo que la Sala tiene por probado) tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas... Esto es, que no exige la prueba de que efectivamente se hayan producido las ventajas, sino que basta con la estimación de que es posible que sea así. Luego no hay aquí 'presunción' en el sentido de deducir un hecho de otro, según la regla del id quod plerumque accidit, sino que se constata la posibilidad o, si se quiere, la predisposición de los elementos para que así ocurra.'.

Pues bien en el presente supuesto esa posibilidad se desprende de una prestación como único representante, durante un periodo de 18 años , sin que el hecho de que el actor prestase otros servicios a otras entidades presente incidencia alguna relevante a los efectos de dirimir este punto en la Litis entre las partes, a ello se suma como hecho acreditado que durante dos años, tras la resolución del contrato. No se pudiese cubrir la zona encomendada al agente, no porque éste hubiese reducido la clientela ni las ventas, sino como se reconoce por carecer de cobertura en dicha zona, en definitiva se reconoce que el actor era el único agente y que esa recuperación de ventas precisa de dos años por causa de la resolución efectuada por la parte apelante, no se acredita otro motivo.

Finalmente en cuanto a que la indemnización resulta equitativamente procedente, el hecho de que el actor prestase otros servicios representando otros productos, si los mismos no entran dentro de lo estipulado en el contrato, lo cual no se ha acreditado carece de relevancia a tales efectos, ni lo es, el hecho de que personal técnico de SIEMENS estuviese en la demostración de productos, es obvio que el agente como comercial no tiene porque reunir, ni tampoco se le exigía contractualmente conocimientos técnicos de los productos objeto de venta, y en cuanto a la consideración de la pérdida para el agente, es evidente que se refleja en sus pretensiones de las indemnizaciones pretendidas en demanda, partiendo de la resolución por la apelante.

QUINTO .- En cuanto a la compensación, motivo que funda la estimación de la reconvención, debe señalarse lo siguiente: Se ha venido precisado que la compensación y en palabras del T.S., entre otras sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2002 '... La compensación es una forma de extinguir la cantidad concurrente de las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. La situación compensadora a que alude el art. 1.195 C.c . se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que la deudas cruzadas tengan una origen común. La compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone procede cuando existe una relación económica entre dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras y las cantidades que la integran consisten en dinero, están vencidas y son líquidas y exigibles, bastando, en consecuencia, su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente por darse las exigencias que le dan vida. /Cfr. T.S. 1º SS. 7 Octubre 1.966 , 31 Mayo 1.985 )...'.

En definitiva, la base de la compensación se determina como una forma de pago, secuencia de un modo extintivo de las obligaciones, que surte efectos desde el momento que se declare procedente por apreciación judicial y no sea combatida por el cauce adecuado la afirmación de concurrencia de los supuestos que la determinan.

En palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de Marzo de 2004 '... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.c . la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las pretaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opone la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 Marzo 1.988, 24 Abril 1.999, 14 Marzo 2002)...'.

De lo expuesto resulta que en ámbito de la compesación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial.

Bien, dicha cuestión debe ser, y a la vista del procedimiento que nos ocupa, configurada en relación con lo dispuesto en el art. 408 de la vigente LEC que determina '

Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demndado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretenda su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar...'. Desde el ámbito de lo dispuesto en el art. 408/1 de la LEc , a nuestro entender, no entra a decidir sobre el debate en relación al ámbito de la compensación legal, y en este sentido, el demandante podrá controvertir la citada compensación y ello como si de una reconvención se tratara. No se trata, por tanto, de una forma sobre el modo de proponer o de introducir la compensación. La diferencia de la compensación respecto de otras excepciones procesales y materiales no es una proposición opuesta por el demandado y en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Constituye una novedad de la LEC permitir contestar a la contestación a la demandada cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso sólo vía excepción Procede señalar la Sª Sección V 25 Marzo 2004 ' ... Y así como ha declarado esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras en su sentencia de 3 de febrero de 2004 'la compensación, como modo de extinción de las obligaciones, exige, para que pueda operarse, la concurrencia de los requisitos prevenidos en el Código Civil, arts. 1195 y 1996 , esto es, que dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra; que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro que ambas dudas consistan en una cantidad de dinero, o siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad; que las dos deudas estén vencidas; que sean líquidas y exigibles; y que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Si concurren todas esta circunstancias, la compensación que se alega en el proceso como modo de extinción de la obligación, constituye una propia excepción que, como tal excepción propia debe ser alegada en la contestación a la demanda para que el Juez pueda apreciarla en la sentencia so pena de incurrir en incongruencia, y que no excede del ámbito de la acción ejercitada por el actor en la demanda, con la consecuencia de que - por no exceder del ámbito de acción - no tiene por qué ser introducida en el proceso mediante el ejercicio de una reconvención, que en todo caso implica un 'plus' a la simple petición de absolución de la demanda; a no ser, claro está, que el crédito alegado con tales circunstancias para ser opuesto en compensación supere el crédito reclamado por el actor y el demandado pida se le entregue el exceso.

Otra cosa sería el caso de que, por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos mencionado, el propio demandado solicitará en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, en cuyo caso, la doctrina cientifica y la jurisprudencia consideran tratarse de una 'compensación judicial', esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso, con lo que su modus operandi ya no podría ser por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un 'plus' a la propia excepción (TS 8 de marzo de 2000, 31 de mayo de 1999, 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993, entre otras). Tesis ésta que viene avalada por el art. 408 LEC 1/2000 .

Indudablemente en el presente supuesto es cierto que el súplico de la demanda se limitó a pedir la absolución por compensación. No se trataba de solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero la compensación articulada no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigiblea al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que es indudable requieren la necesaria reconvención.

En el presente caso sin embargo, la parte actora tiene reconocido precia a demanda la cuantía adeudada de 27.001, inclusive tras un acto de conciliación abortado por la apelante, y lo cierto es que si bien las cuantías que puede reclamar la actora por indemnización por clientela y preaviso, pudieran considerarse ilíquidas hasta la resolución judicial, la parte apelante reconoce la deuda de 14.974,30 euros en concepto de comisiones pendientes de pago correspondientes al segundo y tercer trimestre de 2008; 27.634,50 euros, y sin embargo mantiene una reconvención por el importe de 27.001, €, por lo que como concluye la contraparte sea por los intentos fehacientes previos de liquidar los créditos compensables, sea por la compensación declarada en sentencia la demanda de reconvención debe ser desestimada.

SEXTO .- La parte actora reconvenida reclama la indemnización por incumplimiento de preaviso, esta Sala en la sentencia ya citada de 6/03/013 recoge: 'En el presente supuesto nos hallamos ante un contrato de duración indefinida al no haberse pactado un plazo de duración determinada, ya que el art. 23 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo, de Contrato de Agencia dispone que el contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido, por lo que en cuanto a su extinción debe estarse a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 12/1992 , que establece que el contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. El apartado 2 indica que el plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses, y si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. Los apartados 3 y 4 precisan que las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario, y salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes. El art. 26-1-a) de la citada Ley establece, como excepción al principio general, que cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido puede dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, entre otros casos, 'cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas'. El párrafo 2º del precepto precisa que en tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción. El artículo 25 de la Ley 12/1992 no establece un baremo para la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso, siendo doctrina mayoritaria en la jurisprudencia (de la que es ejemplo la STS Sala 1ª de 19 de febrero de 2004 ) la que considera que el incumplimiento del plazo de preaviso legalmente establecido ocasiona un daño que ha de ser indemnizado como toda obligación incumplida ( arts. 50 CCoy 1101 y ss Cc ) y que esta indemnización, que se ve referida en la mayor parte de los casos al lucro cesante, ha de alcanzar al importe de las comisiones que el agente habría previsiblemente obtenido si la empresa hubiera adecuado su actuación a los parámetros legales que rigen la resolución contractual. En este sentido la SAP de Madrid, Sec. 11, de 23 de junio de 2010 afirma que 'pese a que el artículo 25 LCAno prevé las consecuencias de incumplir el plazo de preaviso, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2004 da por supuesta la procedencia de esta indemnización cuando se incumple el plazo de preaviso. Ahora bien, ese artículo 25 no establece un baremo para la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso, siendo doctrina generalizada de las Audiencias Provinciales que ese precepto en cuestion prevé una obligación cuyo incumplimiento da lugar a una indemnización de daños y perjuicios ( SS. AP Zaragoza 8-6-2004, Las Palmas 26- 12-2003 ; Barcelona 21-3-2003 , 25-10-2002 y 27-10-1997 , Sevilla 17-12-2002 , Vizcaya 3-5-2001 ), en virtud de las reglas generales de las obligaciones, en particular los artículos 50 del Código de Comercioy 1.101 y siguientes del Código Civil ; siendo también reiterado que se cuantifica en el lucro cesante conforme a la media mensual de las remuneraciones en el tiempo de duración del contrato, en atención a los meses de preaviso ( SS. AP León 4-6-2004 y 17-12-2002 , Baleares 20-6-2003 , Barcelona 20-2- 2002 , Girona 8-11-2001 , Alicante 18-10-2001 ). En todos los casos referidos prosperó la pretensión indemnizatoria por los perjuicios derivados de esa falta de anticipación en el preaviso, o su inexistencia, que impiden al agente planificar y prever las repercusiones económicas que se derivarían del cese de relaciones comerciales con la empresa de que se tratara, como la no obtención de las ganancias que previsiblemente se obtendrían durante el período de más que habría tenido que prolongarse el contrato de haberse comunicado su resolución y extinción con la antelación legalmente exigible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil .

La doctrina jurisprudencial mayoritaria considera, en efecto, que el incumplimiento del plazo de preaviso legalmente establecido ocasiona un daño que ha de ser indemnizado; y que esta indemnización, que se ve referida en la mayor parte de los casos al lucro cesante, ha de alcanzar al importe de las comisiones que el agente habría previsiblemente obtenido si la empresa hubiera adecuado su actuación a los parámetros legales que rigen la resolución contractual'.

En el supuesto de autos la sentencia recoge: 'Teniendo en cuenta lo anteriormente establecido, en el caso concreto, el demandante Sr. Domingo fija una cantidad en concepto de daños y perjuicios, por importe de 13.817,25 euros haciendo un promedio con las comisiones percibidas en períodos anteriores; es decir, sin aportar dato alguno que pudiera hacer suponer que dichas perdidas estaban basadas en hechos concretos (perdida de ventas ya contratadas, demostraciones del producto, inversiones en mejorar la técnica de venta, etc.), por tanto, procede la desestimación de la cuantía reclamada por falta de preaviso.'. Pues bien como alega la parte recurrente en cuanto a perdida de ventas ya contratadas, es un concepto imposible pues habrían devengado la comisión con anterioridad a la extinción del contrato, en cuanto a demostraciones del producto, esta acreditado a través de la testifical citada de Don. Genaro , en esta resolución su realidad, y en cuanto a otras futuras no cabe su comprobación tras la resolución por la apelante, y respecto de las inversiones en mejoras nada se ha reclamado. Si la relación no se hubiese extinguido por mor de SIEMENS se continuaría en ella seis meses más y el agente hubiese devengado sus comisiones. Es razonable pensar que de no haber sido por la resolución de la entidad, recuérdese que nada se alega en esta alzada sobre la voluntad inicial del agente a dar por terminado el contrato, sino por causa de incumplimiento no acreditada. Por otro lado sea de partir de la satisfactoria relación de agencia que se extiende desde 1990 hasta 2008, de lo cual ya se hace eco en la Sentencia, el importe de las comisiones obtenidas por el agente en los últimos cinco años admitidos por la demandada y sirven de base para el cálculo de la indemnización por clientela, por tanto si la relación se ha dado entre las partes de forma estable durante 18 años, y no existe ningún dato que permita tener por acreditado que dicha situación no hubiera seguido su buen curso, no existe dato objetivo aportado que lo acredite, se da una cierta probabilidad objetiva y por ende se da un perjuicio probado de la pérdida de comisiones originada por el incumplimiento del deber de preaviso, por ello en orden a la cuantificación si durante los últimos cinco años se obtuvo determinado promedio de comisiones, siendo el parámetro que la ley encuentra razonable a efectos indemnizatorios, tal y como se alega, es igualmente razonable su proyección sobre el prejuicio de seis meses de privación de comisiones. Por ello ha de prosperar el recurso.

SEXTO .- En orden a las costas procede en cuanto a las de instancia por mor de la demanda inicial se imponen a la parte demandada, manteniendo el resto del pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de las causadas por mor de la demanda de reconvención, e imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante SIEMENS S.A. las causadas por virtud de su recurso desestimado, y sin expresa declaración respecto de las causadas por virtud del recurso estimado en la presente resolución, arts. 394 y 398 LEC .

SEPTIMO .- Con respecto al recurso de apelación interpuesto por SIEMENS, S.A., la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

OCTAVO .- En lo que concierne al recurso de apelación interpuesto por Domingo , la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SIEMENS S.A., y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 1454/10 de fecha 5 de Noviembre de 2012, debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución en orden a condenar a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 13.817,25 €, intereses legales desde la presente y costas de primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma e imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante SIEMENS S.A. las causadas por virtud de su recurso desestimado, y sin expresa declaración respecto de las causadas por virtud del recurso estimado en la presente resolución.

Transfiérase el depósito constituido por SIEMENS, S.A. para recurrir por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Domingo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 008613. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.