Sentencia Civil Nº 168/2013, Juzgado de Primera Instancia - Valencia, Sección 7, Rec 1902/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7

VALENCIA

Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º - 3º

TELÉFONO: 96-192-90-16

N.I.G.: 46250-42-2-2012-0064000

Cuenta Depósitos y consignaciones 4445

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001902/2012

Demandante: Candelaria

Procurador: GIL FURIO, SARA

Demandado: BANKIA SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SA.

Procurador: GIL BAYO, ELENA y GIL BAYO, ELENA

TESTIMONIO

DON JOSE RAMON GONZALEZ ORDOÑEZ SECRETARIO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7, CERTIFICO:

Que en el asunto referenciado que se sigue en este Juzgado se ha dictado SENTENCIA que literalmente dice:

SENTENCIA Nº 168/2013

En Valencia, a 8 de octubre de 2013.

Vistos por Dª Ruth Ferrer García, Juez de Adscripción Territorial en funciones de apoyo al Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1902/2012, seguidos ante este Juzgado a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Gil Furió, en nombre y representación de Dª Candelaria , y con la dirección del Letrado D. Eduardo Barrau Bascompte, contra la mercantil BANKIA S.A representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y asistida por el Letrado D. José Luís Sanchis Figueras, y contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y asistido por el Letrado D. José Luís Sanchis Figueras sobre acción de nulidad y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con fundamento en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Procuradora Dª Sara Gil Furió, en nombre y representación de Dª Candelaria , se presentó demanda de Juicio Ordinario contra BANKIA S.A y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables terminó suplicando al juzgado que declare nula, nulo de pleno derecho y/o anulables: I) la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª de fecha 4 de junio de 2009 por importe de 360.000 euros ;II) el contrato tipo de depósito y administración de valores de fecha 4 de junio de 2009; III) las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª, de fechas 9 de febrero de 2010 y 27 de abril de 2011, por importe de 40.000 euros y 30.000 euros, respectivamente; IV) así como el posterior canje de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª por acciones de Bankia, operada en virtud de las órdenes de aceptación de oferta de recompra y suscripción de fecha 14 de marzo de 2012, con restitución de títulos por la actora, esto es, de las Obligaciones Subordinadas 10ª emisión no canjeadas y de las Acciones de Bankia (resultantes del canje de las Obligaciones Subordinadas 8ª Emisión), condenado a Bankia S.A y a Banco Financiero y de Ahorros S.A a estar y pasar por las declaraciones de nulidad; condenando igualmente a Bankia S.A a pagar a la demandante la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación aritmética: 430.000 euros, precio pagado por los valores Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª y Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo, y todo ello desde la fecha de su cargo en cuenta/pago o en su caso, desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , memos los intereses abonados al demandante como rentabilidad de los activos. Se solicita que se declare la titularidad de Bankia S.A sobre las Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión y de las Acciones de Bankia. Subsidiariamente, que se declare el incumplimiento de Bankia, de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, en los términos de la demanda, y se declare, según el artículo 1.124 C.c , la resolución de : I) la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª de fecha 4 de junio de 2009 por importe de 360.000 euros ;II) el contrato tipo de depósito y administración de valores de fecha 4 de junio de 2009; III) las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª, de fechas 9 de febrero de 2010 y 27 de abril de 2011, por importe de 40.000 euros y 30.000 euros, respectivamente; IV) así como el posterior canje de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª por acciones de Bankia, operada en virtud de las órdenes de aceptación de oferta de recompra y suscripción de fecha 14 de marzo de 2012, con restitución de títulos por la actora, esto es, de las Obligaciones Subordinadas 10ª emisión no canjeadas y de las Acciones de Bankia (resultantes del canje de las Obligaciones Subordinadas 8ª Emisión), condenado a Bankia S.A y a Banco Financiero y de Ahorros S.A a estar y pasar por las declaraciones de nulidad; condenando igualmente a Bankia S.A a pagar a la demandante la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación aritmética: 430.000 euros, precio pagado por los valores Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª y Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo, y todo ello desde la fecha de su cargo en cuenta/pago o en su caso, desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , memos los intereses abonados al demandante como rentabilidad de los activos. Se solicita que se declare la titularidad de Bankia S.A sobre las Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión y de las Acciones de Bankia. Subsidiariamente, para el caso en el que fuera rechazado lo solicitado en los apartados anteriores, se declare que Bankia, ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta/colocación de Obligaciones Subordinadas 10ª y 8ª Emisión y posterior canje de las Obligaciones Subordinadas 8ª Emisión por acciones de Bankia en los términos recogidos en la demanda y, al amparo del artículo 1.101 del C.c , se le condene a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada (valor). Esta pérdida de valor/patrimonial quedará determinada por la diferencia entre el precio de adquisición de los valores, esto es, 430.000 euros, minorada en las rentas percibidas por la actora, y el valor de mercado que en el momento de ejecutarse la sentencia, tengan las acciones de Bankia propiedad de la demandante, resultantes del canje y las Obligaciones Subordinadas Bancaja 10ª Emisión, valor de mercado que en cuanto a las acciones se corresponderá con el precio que se obtenga después de su venta en bolsa en fase de ejecución de sentencia. Subsidiariamente, para el supuesto de que se entienda que el canje comprende dos operaciones jurídicas distintas susceptibles de impugnación separadas, esto es, por un lado la operación de recompra de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª y por otro lado la operación de suscripción de acciones nuevas de Bankia, se declare nula/nulo de pleno derecho y/o anulables, o en su defecto, su resolución por incumplimiento contractual : I) la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª de fecha 4 de junio de 2009 por importe de 360.000 euros ;II) el contrato tipo de depósito y administración de valores de fecha 4 de junio de 2009; III) las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª, de fechas 9 de febrero de 2010 y 27 de abril de 2011, por importe de 40.000 euros y 30.000 euros, respectivamente; IV) y en cuanto al canje se refiere, se mantenga sólo la validez de la orden de aceptación de la oferta de recompra efectuada al 100% del valor nominal por el BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A, anulando/resolviendo la suscripción de acciones de Bankia, condenado solidariamente a BANKIA S.A y al BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A, a estar y pasar por dicha declaración de condena, y a BANKIA S.A a restituir al demandante, además de los 360.000 euros abonados por la Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª, más los cálculos matemáticos indicados en el suplico de la demanda, el precio en su día recibido del Banco Financiero y de Ahorros S.A por la recompra, esto es, 70.000 euros, más los intereses de esa cantidad a contar desde el 9 de marzo de 2012 o en su defecto desde la presentación de la demanda. Se solicita que, se declare la titularidad de Bankia S.A, sobre las acciones resultantes del canje y Obligaciones Subordinadas 10ª, consolidando la propiedad sobre las mismas, y todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a las partes demandadas emplazándolas para que en el término de veinte días se personen en legal forma y contesten.

Dentro del término concedido compareció la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo en nombre y representación de las entidades demandadas, personándose y presentando escrito de contestación a la demanda, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que tras los trámites procesales oportunos se dictara sentencia desestimando la demanda y absolviendo a sus representados de los pedimentos formulados en la misma, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Y dictándose resolución por la que se tuvo por personada a la citada Procuradora en la representación que acreditó y por contestada la demanda, se citó a las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio para el día y hora que consta.

TERCERO.-Siendo el día y hora señalados comparecen las partes, debidamente representadas y asistidas para la celebración de la audiencia previa. Manifestada por las partes la subsistencia de litigio y la imposibilidad de llegar a un acuerdo se les concedió sucesivamente la palabra a los efectos de que las mismas se pronunciaran sobre los extremos contenidos en los artículos 426 y 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora presentó escrito aclarando su demanda, en los siguientes términos: al existir canje por las acciones respecto de las Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión, las declaraciones de nulidad/resolución se proyectarán respecto del canje posterior y en caso de estimarse la acción prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , la pérdida patrimonial será con referencia al precio de venta en ejecución de sentencia de las acciones adjudicadas a la demandante; las pretensiones de nulidad radical, anulabilidad y resolución contractual se refieren a la compraventa de valores no sólo respecto de la orden de compra; los intereses percibidos por la demandante son, respecto a las Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión 85.417,20 euros y respecto de las Obligaciones Subordinadas 8ª Emisión 1.629,41 euros; en cuanto a la pretensión indemnizatoria del artículo 1.101 del Código Civil , el valor de las acciones de Bankia S.A, a tener en consideración para determinar la pérdida patrimonial, será el correspondiente a la firmeza de la sentencia y no el existente en el momento de ejecutarse la sentencia.

Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiéndose por las partes las pruebas que estimaron oportunas y una vez admitidas las que se consideraron pertinentes, se señaló fecha para la celebración del juicio el día y hora que constan, quedando debidamente citadas las partes.

CUARTO.-Siendo el día y hora señalados para la celebración del juicio comparecieron las partes debidamente representadas, procediéndose a la celebración de las pruebas admitidas en el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos. Tras ello se concedió la palabra a las partes para que formularan sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar se debe resolver la excepción de falta de legitimación ad causam alegada por la parte demandada. Ésta alega que los activos y pasivos de las Obligaciones Subordinadas son titularidad de Banco Financiero y de Ahorros S.A y no de Bankia S.A, y por otro lado que el emisor fue Caja de Ahorros de Valencia, Castellón, Alicante Bancaja, y que tal condición fue cedida a Banco Financiero y de Ahorros S.A, entidad que pertenece al grupo Bankia S.A pero, según el demandado, con personalidad jurídica distinta.

Como señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 (recurso núm. 3109/96 -RJ 2002, 3513), la Legitimación 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( SSTS 31-3-97 y 28-12-01 )'.

En el supuesto de autos, la demandante, consumidor minorista, tal y como constan en los documentos aportados por el demandado, tiene una relación directa con Bancaja, entidad que gestiona las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas (documentos número 2, 4 y 9 de la contestación a la demanda), y ya en el documento número 7 de la contestación a la demanda, en el que se recoge la oferta de recompra y suscripción, aparece en el encabezamiento Bankia como entidad con la que se relaciona directamente la demandante, y se hace alusión por primera vez a Banco Financiero y de Ahorros S.A (BFA), que viene considerado, tal y como se desprende del folleto, como accionista de control de Bankia. Por último como documento número 11 se aporta escritura notarial en la que se hace alusión a la integración del Banco Financiero y de Ahorros, S.A en Bankia, por tanto resulta obvia la conexión objetiva entre Bancaja, Bankia y Banco Financiero y de Ahorros S.A, y su relación con el objeto del proceso y por tanto legitimación en el mismo, otra cuestión distinta sería la de determinar si los efectos de la resolución judicial que se dicte pueden tener carácter directo o en su caso reflejo en las distintas entidades según se trate de la colocación misma de los productos financieros o de la emisión, pero de lo que no hay duda es de la intervención de las entidades aludidas en la relación jurídica de la que se deriva la controversia de este proceso.

SEGUNDO.-Las Obligaciones Subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las Obligaciones Subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) Ley 13/ 1992, de 1 de julio(sic) (RCL 1992, 1239), de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras.

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las Obligaciones Subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de quiebra, la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las Obligaciones Subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Raúl , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Raúl , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las Obligaciones Subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21 ). El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.

Se debe determinar la normativa aplicable en este supuesto concreto, ya que los pedimentos de la demanda se refieren a la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 10ª de fecha 4 de junio de 2009 por importe de 360.000 euros, el contrato tipo de depósito y administración de valores de fecha 4 de junio de 2009, las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª, de fechas 9 de febrero de 2010 y 27 de abril de 2011, por importe de 40.000 euros y 30.000 euros, respectivamente y al posterior canje de las Obligaciones Subordinadas Bancaja Emisión 8ª por acciones de Bankia, operada en virtud de las órdenes de aceptación de oferta de recompra y suscripción de fecha 14 de marzo de 2012, y al canje de las Obligaciones Emisión 10ª.

En estas fechas ya había sido traspuesta, a nuestro ordenamiento jurídico, la Directiva 2004/39/CE MIFID, sobre mercados de instrumentos financieros, mediante la ley 47/2007, que a su vez modifica la Ley del Mercado de Valores, continuando con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, con la finalidad de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis de la LMV); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financieras y aquellos objetivos. Así el artículo 79 bis de la LMV establece que: '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d)'.

Dicho deber de información se ha reforzado todavía más, sobre todo en lo que se refiere a clientes minoristas, con el RD 217/2008 de 15 de febrero ( en vigor desde el 17 de febrero de 2008), el cual traspone, entre otras, la Directiva 2006/73 de la Comisión por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21de abril de 2004, sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión y exige en su artículo 60, suficiencia de la información, Si la información contiene datos sobre resultados futuros su apartado 5 impone que debe basarse en supuestos razonables respaldados por datos objetivos; el artículo 62 exige antelación suficiente en su práctica; el artículo 64, descripción general de la naturaleza y riesgos de los productos financieros. La descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente tomar decisiones de inversión fundadas; y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de idoneidad y de conveniencia.

El artículo 72, en cuanto a la evaluación de la idoneidad, establece que: 'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

El artículo 73, en cuanto a evaluación de conveniencia, establece que :'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

Y por último, el artículo 74 contempla disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia, en los siguientes términos: '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Además se debe hacer especial hincapié en el hecho de que este deber de información viene desglosado según las distintas fases contractuales, así la Sentencia 514/2012 de la Audiencia Provincial de Baleares establece que 'determinada así la naturaleza del contrato y con ello las obligaciones asumidas por la entidad demandada, a la hora de analizar que debe entenderse por derecho de información a favor del cliente, tanto el momento de contratar como durante la pendencia del contrato (...) tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.011 (JUR 2011, 190142), con alusión a la SAP de Asturias de 27 de enero de 2.010 (AC 2010, 6), 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato más simples, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 (JUR 2010, 34833), que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto ( art. 79 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)

La sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.011 , al referirse a la Ley del Mercado de Valores , indica que 'La denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión 'transparencia', en el ámbito contractual, se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos.

El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas que disciplinan la participación de determinados agentes económicos en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII-1989 (RCL 1989, 2700)en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa-efecto.'

La SAP de Valencia Sección 9 de 30.10.2008 , alude a que la 'especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.

TERCERO.-Es necesario determinar a quién corresponde la carga de la prueba antes de entrar a valorarla. La SAP, Valencia de 12 de julio de 2012 , establece que en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS de la Sala 1ª,de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y , en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Se puede destacar que en definitiva se trata de un contrato de adhesión, de un producto financiero complejo de difícil seguimiento en su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, que el cliente debe recibir información en fase precontractual completa y precisa a cerca de las características del producto y de los riesgos que asumía, información que ha de ser lo suficientemente clara y precisa para que aquél conociera el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y saber si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece, que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, corresponde a la entidad bancaria debiendo tener en cuenta que en el caso de productos de inversión complejos, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Además se debe hacer especial hincapié en el hecho de que la Ley, en algunas ocasiones concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 bajo la rúbrica 'concepto general de consumidor y usuario', contiene la definición de consumidor a los efectos de la Ley en los siguientes términos: 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional', concepto que corresponde aplicar a la actora. Se debe recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios (...)'.

Ahora bien, en el supuesto de autos se trata de determinar además si la deficiencia visual de la demandante ha influido en su capacidad cognitiva e intelectiva, extremo que necesariamente debe regirse por las normas ordinarias relativas a la carga probatoria, esto es, por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual:' Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (...)'. Con lo que este último extremo corresponde probarlo a la demandante.

En la vista del juicio se contó con las testificales de D. Arcadio , Dª María y Dª Milagrosa , todos ellos empleados de Bankia, así como con la pericial de Dª Pilar .

En primer lugar, por lo que respecta a la limitación visual de la demandante y a la posibilidad de que haya afectado o no a su capacidad cognitiva e intelectiva, se debe poner de manifiesto en primer lugar, que la Sra. Perito manifestó en el acto de la vista que no trataba a la demandante desde enero del año 2008 y en cuanto al dictamen pericial que se incorpora como documento número 6 de la demanda, resulta excesivamente parco. En este documento se describe la agudeza visual, la refracción y la tonometría de aplanación sin que del mismo quepa en modo alguno concluir que la capacidad intelectiva de la demandante estaba mermada.

Por otro lado, D. Arcadio , a preguntas del letrado, manifestó que él no recordaba que la demandante sufriera ceguera total, teniendo en cuenta además, que tal y como manifestó el testigo, la demandante acudía con asiduidad a la oficina bancaria, cada dos o tres meses, y por tanto trataba con ella. Dª María , por su parte, manifestó que la demandante le había comentado que tenía problemas de visión, pero 'me reconocía perfectamente' y 'nunca venía acompañada'. Dª María puso de manifiesto que era cierto que la demandante acudía a la oficina con las cartas que recibía, cerradas, para que le explicaran el contenido de las mismas, y que entendía perfectamente lo que se le decía, ya que según la testigo, la demandante era una persona culta y que basaba estas afirmaciones de las conversaciones que mantenía con ella. Por su parte, Dª Milagrosa , manifestó que la demandante la reconocía y que acudía sola a la oficina.

Todos los testigos coinciden en describir a la demandante como una persona culta, con estudios superiores (era enfermera), que entendía perfectamente lo que se le decía y que reconocía a los empleados cuando iba a la oficina. Estos testimonios han resultado creíbles así como coincidentes, con lo que se puede concluir que la limitación visual de la demandante no suponía en modo alguno una limitación cognitiva ni intelectiva.

Por lo que respecta al deber de información por parte de las entidades bancarias, se debe establecer una distinción entre la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas Emisión 10ª en el año 2009 (documento número 1 y 2 de la contestación a la demanda), orden de compra de las Obligaciones Subordinadas Emisión 8ª en el año 2011 (documento número 4 de la contestación a la demanda) y el 'canje' por acciones de Bankia que tuvo lugar en el año 2012 (documentos número 5 y siguientes de la contestación a la demanda).

En cuanto a la orden de compra de Obligaciones Subordinadas Emisión 10ª, D. Arcadio , manifestó que fue él quien seguramente le comentó en el año 2009 a la demandante que existía un producto interesante (obligaciones subordinadas 10ª) que daba un buen tipo de interés y que se trataba de un producto de inversión en el que el riesgo mayor era la solvencia del emisor, pero que en aquella época 'había liquidez total y cola para comprar'. D. Arcadio manifestó que el motivo por el que la demandante se decidió a comprar este producto era porque tenía muy buena rentabilidad. También puso de manifiesto que nunca ofreció las obligaciones como si fueran un plazo fijo y que nunca hubo presión por los superiores para que colocaran las obligaciones ya que 'en aquel momento era un producto muy bueno y se comercializaba solo' y que tampoco percibían comisión por la colocación de las mismas.

D. Arcadio declaró que le explicó a la demandante que las obligaciones subordinadas 'era una inversión de un producto a largo plazo, con interés variable y garantía de Bancaja, y en el que para recuperar el dinero había que venderlo mediante una orden en el mercado (...)'. El testigo manifestó que se puso a disposición de la demandante el folleto informativo.

Como documento número 1 de la contestación a la demanda se presenta el test de conveniencia realizado con ocasión de la adquisición de la Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión, según lo establecido por la LMV y el RD 217/2008 de 15 de febrero a los que ya se ha hecho alusión en el fundamento jurídico número dos. El test está firmado por la demandante en el reverso.

D. Arcadio declaró que en el test marcó con una cruz que la demandante conocía las características y riesgos de las Obligaciones Subordinadas porque se lo había explicado y lo había entendido, y que marcó la casilla de estudios superiores porque sabía que la demandante era enfermera y que marcó que la periodicidad de sus inversiones financieras era media porque acudía a la oficina cada dos o tres meses. D. Arcadio manifestó que lo habitual era que al cliente se le diera toda la documentación el mismo día y que la firmara y que luego se la llevaban a casa y si tenían alguna duda la preguntaban.

Se puede concluir que el test de conveniencia se llevó a cabo por el empleado después de informar a Dª Candelaria de las características y riesgos del producto financiero que estaba adquiriendo tal y como exige la normativa aplicable a este caso. D. Arcadio en la vista puso de manifiesto que Dª Candelaria entendía todo lo que se le explicaba y por tanto era conocedora de los productos que tenía, es más, a preguntad del letrado en relación con la compra de Obligaciones Subordinadas 8ª Emisión del año 2011, manifestó que 'a ella le gustaba tenerlo todo en productos similares, y por ello quiso suscribirlo, no quiso cambiarlo a plazo fijo.'

Como documento número 2 de la contestación a la demanda consta el anexo a la orden en el que se pone de manifiesto que la demandante ha recibido información de su categoría como cliente y está firmado por la misma. Como documento número 2 de la contestación a la demanda se aporta la petición de suscripción de Obligaciones Subordinadas por importe de 360.000 euros, también firmada por la demandante, y por último como documento número 3 se aporta el resumen de la 10ª emisión de Obligaciones Subordinadas que también está firmado por ella.

Se puede concluir que la entidad bancaria no sólo proporcionó información verbal y clara del producto a través de sus comerciales sino también escrita de conformidad con la legislación vigente, no siendo, por tanto, aplicable en modo alguno la doctrina del error como vicio del consentimiento. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio del consentimiento denunciado. Su fundamento de derecho cuarto señala que hay error-vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010 de 12 de noviembre , entre otras). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabrea dada (pacta sunt servanda), imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quedar desvinculado quien lo sufrió. El contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la libertad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ( sentencia de 15 de febrero de 1977 ). En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer- además de sobre la persona en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras), esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas, y es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno sólo de los contratantes, o dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales haberlo le había parecido adecuado a sus intereses. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección del contrato ( sentencia de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 ). Resulta determinante que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Se expuso antes que el error-vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia en sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y , en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Se trata de determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

La adquisición de las Obligaciones Subordinadas de la 10ª Emisión, se hizo por la demandante con conocimiento del tipo de producto que adquiría y de los riesgos inherentes al mismo, tal y como se deriva de la prueba documental y de la testifical practicada en la vista.

En cuanto a la adquisición de Obligaciones Subordinadas de la 8ª Emisión, Dª María , que intervino en la venta, manifestó que 'ella (refiriéndose a la demandante) quería tenerlo todo junto, no quería distintos productos. Le ofrecí un fondo de inversión garantizado y no lo quiso, tampoco quiso algún fondo seguro. Le ofrecí lo más similar a lo que tenía, las obligaciones de la 8ª (...).'

Dª María , manifestó que explicaba que las obligaciones se trataba de un producto de renta fija, a largo plazo, que cotizaba en el mercado secundario en el que se cruzaban órdenes de compra, y que los riesgos estaban relacionados con la solvencia, liquidez y el mercado.

De estas manifestaciones se desprende que la demandante sabía lo que contrataba, ya que se le había explicado de forma clara y comprensible, además disponía también de documentación escrita (documento número 4 y 9 de la contestación a la demanda, documentos firmados por la demandante). Dª María aclaró que si se había hecho con anterioridad un test de conveniencia sobre el mismo producto, no era necesario repetirlo de nuevo, y que Dª Candelaria 'era consciente de lo que contrataba en ese momento, un producto de renta fija, era una persona culta (...), sabía que no tenía un plazo fijo.'

Por tanto se puede concluir que en la adquisición de Obligaciones Subordinadas de la 8ª Emisión, por importe de 30.000 euros y 40.000 euros, la demandante era plenamente consciente y sabedora de lo que adquiría y en modo alguno es aplicable la teoría del error como vicio del consentimiento. Además recibía información periódica de los rendimientos tal y como consta en el documento número 10 presentado con la contestación a la demanda.

Por último, en cuanto al 'canje', oferta de recompra y suscripción, que se recoge como documentos número 5 y 6 de la contestación a la demanda, Dª Milagrosa , empleada de Bankia que intervino en esta operación, manifestó que tras habérsele pasado el listado de los clientes que podían adherirse al canje, los llamaron por teléfono porque tenían un plazo para decidir si se adherían o no. 'Cuando Candelaria llegó a la oficina, estábamos María (refiriéndose a Dª María ), Candelaria y yo, y le explicamos lo que ocurría con los valores (...)'. La testigo manifestó que le explicó que o podía canjear las obligaciones por acciones o dejarlo como estaba, pero que en este último caso 'desconocían el valor al que iban a salir.'

Por tanto de estas manifestaciones se desprende que en modo alguno la demandante fue obligada a canjear sus productos por acciones de Bankia, sino que optó por lo que creyó más conveniente entre las opciones que se le explicaron.

Con ocasión del canje se elaboró el test de conveniencia que se aporta como documento número 6 de la contestación a la demanda, el cual viene firmado por la demandante, y respecto al mismo la testigo ha manifestado que la práctica habitual era leer las preguntas al cliente por parte del empleada y según iba contestando, marcaban las casillas, y que Dª Candelaria era consciente de lo que tenía contratado.

Además el resumen del folleto de recompra y suscripción se aporta como documento número 7 de la contestación a la demanda, el cual está firmado por la demandante en todas y cada una de sus hojas en el margen.

Por tanto ha quedado acreditado no sólo que la entidad le proporcionó información tanto escrita como verbal sino que la demandante era consciente en todo momento de los productos que adquiría y de las operaciones que realizaba, cumpliendo así las demandadas con sus obligaciones legales y contractuales.

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En cuanto al dolo alegado por la demandante se debe hacer alusión a la jurisprudencia al respecto.

Tal y como establece la STS de 5 de marzo de 2010 'el dolo es definido en el artículo 1269 del Código Civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario (...). Determinación de la voluntad que destacan las Sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo' la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respeto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico. Y la de 25 de abril de 2009 según la cual 'un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe.' Por último la STS de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual, pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían el deber de informar ( STS 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ).

Ninguno de estos elementos concurren en el supuesto de autos, ya que como ha quedado probado, los empleado en modo alguno coaccionaron a la demandante para que contratara los productos objeto del litigio ni se aprovecharon de la limitación visual de la demandante, ya que ésta sabía perfectamente lo que contrataba, es más, cumplieron debidamente con la obligación de información en los términos expuestos. Por tanto procede la desestimación completa de la demanda.

CUARTO.-El artículo 394 establece que: 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones (...)', con lo que procede condenar a la demandante al pago de las costas procesales.

En su virtud,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Sara Gil Furió, en nombre y representación de Dª Candelaria , y debo absolver y absuelvo a BANKIA S.A y a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A de las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, desde la notificación de esta resolución, ante este Tribunal, mediante escrito en el que deberá exponerse las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido firmada, leída y publicada por el Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública el día

Doy fe.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en VALENCIA a once de octubre de dos mil trece. Doy fe.

EL SECRETARIO